中国电子商务立法研究

　　网络商事行为是商事行为在网络环境下的延伸，网络商法是调整网络环境下商事行为的法律。我国需要制定的法律是网络商法，它可以并应当解决“互联网+”面临的不确定性，它可以并应当引领我国商业的未来。

　　高富平，中国政法大学民商法博士、华东政法大学法律学院教授、民商法博士组负责人、财产法研究院院长、民法研究中心主任、电子商务法研究所所长、中国电子商务协会政策法律专业委员会副主任兼秘书长、中国法学会民法学研究会理事、上海市政协委员、国家社科基金重大项目“信息服务和信息交易法律制度研究”首席专家，出版著作20余本、发表论文100余篇。上海市曙光学者、美国富布莱特高级访问学者、上海市模范教师、上海市领军人才，享受国务院特殊津贴。主要研究领域：民商法、电子商务法和网络信息法、知识产权法。在电子商务法领域出版著作包括《电子商务法学》《电子商务法基础》《电子商务法律指南》《电子商务立法研究报告》《电子合同和电子签名研究报告》《在线交易法律规制研究报告》《中欧电子合同立法比较研究》《信息财产──数字内容产业法律基础》等。

 

制定网络商法，迎接“互联网+”经济时代
（代序言）
第一编电子商务立法研究
　第一章电子商务立法定位研究
　　一、电子商务应用和发展：电子商务的界定问题
　　二、电子商务立法初步完成：国际电子商务立法不再具有可借鉴性
　　三、我国电子商务发展面临的法律问题
　　四、我国电子商务法定位思考
　　五、结论
　第二章借鉴电子商务立法国际经验，制定引领未来电子商务发展的法律
　　一、世界电子商务立法基本情况和特点
　　二、世界电子商务立法特点及其对我国的启示
　　三、国际电子商务立法经验对我国当前电子商务立法的借鉴意义
第二编中华人民共和国电子商务法学者建议稿
　中华人民共和国电子商务法学者建议稿起草说明
　中华人民共和国电子商务法学者建议稿条文
　　第一章总则
　　第二章电子合同
　　第三章电子商务基础服务
　　第四章网络经营行为
　　第五章电子商务制度保障
　　第六章附则
　中华人民共和国电子商务法学者建议稿立法理由
　　第一章总则
　　第二章电子合同
　　第三章电子商务基础服务
　　第四章网络经营行为
　　第五章电子商务制度保障
附录1：主要参考立法依据
电子商务示范法
联合国国际合同使用电子通信公约
网络交易管理办法
中华人民共和国电子签名法
中华人民共和国合同法（相关条文）
中华人民共和国消费者权益保护法
全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息
保护的决定
互联网信息服务管理办法
附录2：“互联网+”时代的商业新秩序——上海共识

 

　　制定网络商法，迎接“互联网+”经济时代（代序言）
　　一、电子商务已经演绎为网络商务
　　电子商务的定义是由联合国贸易法委员会（以下简称贸法会）在制定《电子商务示范法》过程中创立的，被世界各国沿用。贸法会认为，凡是使用电子通信手段（也称为data message数据电文）的即为电子商务。数据电文是指由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子商务交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真。虽然贸法会是为了解决计算机通信（即网络通信）带来的法律不确定性，但却构筑一个广义的概念。之所以这样，是因为要“借力”，既然传统电子通信手段的法律效力已经得到解决，那么计算机通信手段法律效力亦应当援用相同的方式解决。只是联合国并没有采扩张书面合同解决的方法，而是通过独立类型立法方式来解决其效力的。
　　事实上，电子商务概念虽然是广义的，但是几乎各国的立法或实践，电子商务基本上均指以计算机网络或数字通信技术为基础的网络交易模式。而且随着数字技术在各种电子通信中的应用，各种通信方式也同质化了。也就是说，现在讲到电子通信时，传统方式无不是网络通信、记录呈现方式无不是数字形式。因此，无论从电子商务概念创立的背景，还是信息和通信技术的发展，现在以网络商务称谓电子商务是恰当的。网络通信以互联网为典型，有时我们直接以互联网商务表述网络商务。
　　自20世纪末互联网应用于商务活动之后，网络应用于商业活动已经成为普遍现象，任何商务——不管是生产，还是贸易或服务——均在使用网络通信。人类进入到“互联网+”时代即互联网可以应用到任何行业（产业），在创造出新的行业（业态）和商业模式的同时，也在打破行业、产业之间的界线，促进产业的融合和转型。因此，用网络商务可以更加准确地表述我们商业的生存基础。
　　网络商务要比电子商务具有更丰富的内涵。电子商务强调的是商务手段电子化或无纸化，其核心是解决电子形式具有书面形式效力、电子数据如何作为有效证据问题。网络商务它不仅强调商务通信、记录和呈现方式的电子化（数字化），还强调商业模式、商业环境、商业运营方式的网络化（数字化环境——虚拟环境），也就是它可以表达为商业渠道、商业方式、商业模式的不同。如今，除了种植和制造等产品生产无法利用网络外，几乎一切商务活动——从了解客户需求、招揽客户、开拓市场到缔结和履行交易——均可以通过互联网完成，甚至采取个性化定制（产品或服务）的消费趋动的商业模式。
　　因此，网络商务更宜表达电子商务所不能反映出来的内涵，网络商务可以全面描述现代商务生存和运营状态，具有电子商务不能涵盖的内容和意义，可以视为电子商务高级形式。
　　二、网络商务亟待法律规范
　　随着2004年《电子签名法》的实施，由联合国贸法会开创的电子商务立法任务在我国已经初步实现。“《合同法》+《电子签名法》”立法模式基本上解决了我国电子通信手段应用于商务领域引发的法律不确定性。虽然电子商务应用中，电子形式如何等同于书面形式、如何认定电子数据的证明力等电子化引发的法律问题在实践中还没有完全解决，但是，它是法律实施层面的问题，而不是需要再立新法的问题。在这个意义上，电子商务已经不需要立法了。
　　但是，网络商务却面临巨大的法律不确定性。兹举一二例说明。首先，网络商务的准入问题。在营业自由是一项基本权利和自由的国家，利用网络从事商务本身根本不是一个问题。如果商务活动不落入增值电信服务，根本不需要政府许可（获得ICP许可证）；如果按照现行法需要政府许可的营业，已经获得许可证的主体当然地可以利用网络从事经营活动，不需要再另行审批或许可。但是，在我国，许多政府部门将传统的准入式的事前监管延伸到网络环境，似乎利用网络从事商务需要准入。因此，需要法律明确网络营业自由原则，以鼓励人们利用互联网，创新商业模式。其次，网络交易法律关系界定问题。互联网的应用，打破了地域和行业界限，创造产业融合、整合，产生新业态和新商业模式，如何界定网络环境下不同商业模式的法律关系，就需要立法明确或者确立判断规则，以指引人们从事交易行为，对行为后果事先预期。此外，网络经营行为的法律规制问题。从法理上说，网络上所有经营行为必须遵守现行法，凡是现行法规定属于违法行为，在网络环境下亦属违法，应当承担相应的法律责任。但是，在网络环境下有许多新类型的有违公平竞争的行为就需要法律给予特别明确，有些侵害消费者的行为，甚至欺诈交易就需要规范和打击。还有，在网络商务中，存在着大量的非正式规范，比如用户协议、政策和规则等，目前没有法律对网站或网络交易平台上的网络用户协议、网络交易规则、网站政策等法律效力有明确规范，其贯彻执行面临法律不确定性。需要法律明确这些协议、政策或规则的在法院的可执行力。我国是一个高度依赖制定法的国家，网络商务发展和运营中存在这些法律上的不确定性成为亟待解决的问题。这些问题的解决正是本次电子商务法要解决的重要问题。
　　法律不仅要解决现实面临的问题，而且还有重要的引领产业或经济发展的功能。尤其是，“互联网＋”已经成为我国产业转型的基本战略，迫切需要一部网络商法勾勒未来的商业秩序，引领我国经济转型和商业升级发展。虽然移动互联网、云计算、大数据、物联网等技术在商业中的应用才刚刚开始，但是，未来的商业生存模式和环境已经初步展现。如何在网络商务初露端倪的时期，创制一些引导性规则促进我国网络商务大发展，也应当成为本次立法的重要目的。
　　三、网络商法是商法的特别法
　　如果电子商务法旨在解决商务电子化问题、解决商业手段形式问题，那么网络商法即解决商务的网络化问题、解决商业本身法律规则的问题。也就是说，网络商法旨在调整网络环境下经营行为和交易关系，确立网络环境下商事行为的基本规则和商事交易的基本秩序。简言之，网络商法即网络商事行为的法律规范。
　　显然，网络商法是商法的特别法。网络商事行为是商事行为在网络环境下的延伸，网络商法是调整网络环境下商事行为的法律。网络商事行为虽然具有普遍性，但是，网络商法却是商法的特别法。因为网络商法并不是创制商法规则，而是将网络商事行为嫁接到现行商法，使现行商法适用于网络环境下的商事行为，使网络商事行为得到法律的调整。当然对于现行商法不能调整的商事行为，网络商法也给予规范。因此，网络商法有两项功能：第一，嫁接网络行为与传统商事行为，使网络嫁接调整网络环境下适用；第二，解决现行法不能解决的特殊问题，确立网络环境下商事主体和商行为的特殊规则。
　　笔者坚信，我国需要制定的法律是网络商法，它可以并应当解决“互联网+”面临的不确定性，它可以并应当引领我国商业的未来。
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