描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509387047
人力资源管理、公司治理结构以及外部经济活动是企业经营管理过程中法律风险比较集中的三大领域，也是检验企业法律顾问业务能力的三大领域。而法律意见书是法律顾问执业成果的主要体现。如何梳理办案思路?如何识别法律风险点?如何审查合同?如何起草、撰写法律意见书?翻开本书，资深律师手把手传授业务心得。
书里有满满的法律顾问实操干货整理
5个主要业务领域
用工管理、公司治理、合同审查、起诉应诉、知识产权保护
135个一线办案实例
涵盖劳动人事、小微企业服务、公司治理、股权分配、股权继承、公司融资增资扩股、企业改制、股权规划、股权转让、期权池、股权激励、购销合同、工程合同、增资扩股合同、知识产权侵权应对等。
选录诉讼与非诉业务涉及的多种类型法律文书，包括起诉应诉答辩状、代理词、合同范本、非诉案件法律意见。
总结各专题案件法律风险和处理关键，记录资深律师办理业务的思维方式、逻辑出发点，为办理类似案件提供可行的突破思路。
本书《企业法律顾问实战业务手记》于2015年次出版。出版后，蒙读者抬爱，本书反响还算不错，总体上差强人意。本书的宗旨是为了提高企业管理者的法律风险防范意识，并在其遇到相关问题或风险时，提供一定的解决方案或解决思路，同时也为从事法律顾问服务的同行提供交流、切磋、探讨的途径和平台。众所周知，市场经济是在不断发展与变化的，现代企业面临的经济形势瞬息万变，新挑战、新风险不断涌现。虽然相较于社会经济的快速发展，法制建设相对滞后，但现行法律法规仍处于不断更新和完善中。时至今日，本书出版已两年，内容不免略显陈旧，部分法律法规也已修订或废止，实难实现本书的写作初衷。
基于以上考量，出版社希望笔者在对版进行修订的基础上推出第二版，更新相关案例及法律法规，真正做到与时俱进，为读者提供时效性和可操作性的风险管理指引。为此，笔者在版的基础上增减了部分案例，并更新了部分法律法规。
与版相比，第二版有如下四方面的变化：
一、增减部分案例，笔者在书稿修订的过程中，删掉了部分较为陈旧、已不具有实用性和代表性的案例，同时结合当今社会经济的发展趋势，增补了一些新兴案例，如公司新三板挂牌法律意见、期权池与股权激励制度的法律意见、购销合同审查法律意见及网络营销合同审查法律意见等内容。
二、更新部分引用法律法规，保证书稿中所涉法律法规均现行有效。本书版出版于2015年，两年时间里，我国废止或修订了相当一部分法律法规。因此，笔者在本次修订时，对书稿中引用的所有法律法规均予以更新。同时，这一期间，适逢《人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》正式施行，因此，笔者在修订过程中有意提高了诉讼案例所占比重，并重点结合新的司法解释对相关案例进行了解析和阐释。
三、第三篇在完善企业合同审查案例的基础上，增加了合同撰写方面的案例。合同撰写也是企业经常性的法律事务之一，其地位与合同审查不分伯仲，笔者在本次修订中结合具体合同的起草和撰写过程，阐释了合同撰写的注意事项及法律风险点。
四、第三篇合同审查案例呈现中，笔者采用了新的呈现形式，即保留了原合同及笔者的修改痕迹，期望通过这种形式可以更直观地将笔者的思考过程和修订理由展示给读者，增强与读者的互动，提高本书的实用性。
同版相同，本书中所涉案例均为笔者多年执业生涯中实际处理过的真实案例。笔者精心选择了部分极具代表性的案例展示给读者，希望通过对案例抽丝剥茧的分析给读者以启发和指引。
本书的修订过程几经波折，能与读者顺利见面，要特别感谢中国法制出版社以及朱丹颖编辑。修订过程中屡遇瓶颈，每每都是在编辑的热情鼓励和不断支持下，笔者才能坚持写下去。同时，编辑们表现出的诚恳的专业精神亦深深地教育了笔者。无论是本书的版还是第二版，均离不开编辑们的辛勤工作和无私付出。
篇劳动人事关系处理业务手记
一、用工性质选择的法律风险提示
实例1关于《某公司与人才推荐管理类型公司合作合同》的审查意见
实例2工程施工类企业用工类型选择
实例3对某顾问单位用工模式的法律风险分析
实例4对某公司建立规范化用工制度的法律意见
实例5法律框架内用工成本的降低
实例6职工劳动关系转移法律分析及方案设计
实例7顾问服务之劳动用工政策变化报告分析
实例8建筑行业劳务用工种类分析及管理制度设计
实例9不同岗位劳动合同个性化条款设计
实例10为顾问单位起草制定《劳动合同管理办法》情况的说明
实例11集体合同主要内容及签订程序的法律设计
实例12劳务派遣用工方式的选择
【适用不同用工形式的法律风险防范及处理关键点】
二、企业劳动人事专项治理
实例13法律顾问协助某公司开展定岗定责工作
实例14通过完善公司人事管理制度规避劳动纠纷
实例15企业制定规章制度的操作程序
【企业劳动人事专项治理的法律风险防范及处理关键点】
三、用工合同签订、履行、变更、续订的法律风险提示
实例16试用期劳动合同签订的法律意见
实例17一级建造师录用程序设计
实例18工时工作制的法律设计
实例19加班工资计算基数的利用
实例20对长期病休怀孕女职工的劳动人事处理策略
实例21岗位职级及薪酬制度设计
实例22员工滞留档案存在的问题及处理方式
实例23劳动合同终止、续订、续延的条件及程序
实例24企业与劳动者解除劳动合同关系时的方案设计
【用工合同签订、履行、变更、续订的法律风险防范及处理关键点】
四、劳动纠纷、社保、劳动赔偿问题法律风险提示
实例25针对新法规新政策的法律分析及解读
实例26解除与职工劳动关系的工作方案
实例27某劳动争议案件的进展及启示
实例28个人与公司之间的工资争议纠纷处理方案
实例29对不同情况员工参加社保方案的选择策略
……
篇
劳动人事关系处理业务手记
企业法律顾问实战业务手记
篇劳动人事关系处理业务手记
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一、用工性质选择的法律风险提示
实例1关于《某公司与人才推荐管理类型
公司合作合同》的审查意见
【业务背景】
某英语培训学校(以下简称培训学校)通过对外交流机构、公司聘请外籍英语教师。2016年春节过后，由于新的批量培训项目课程即将开班，培训学校需要聘请新的外籍英语教师。经过商务磋商，培训学校与某文化交流有限公司达成合作意向，双方就具体引荐外籍英语教师的合作细节以合同的方式进行进一步沟通。下面是某文化交流有限公司发来的合同文本，经培训学校法律顾问以“修订的排版格式”进行了审查修改。
聘请全职外籍英语教师合作合同
甲方：某文化交流有限公司
地址：
电话：
乙方：某培训学校
地址：
电话：
为了给学生营造更好的英语语言环境，甲乙双方本着互利互惠的原则，经过友好协商，甲乙双方就甲方推荐给乙方选聘的全职外籍英语教师(下面合同中简称外教)的有关事宜达成如下合同：
一、甲方责任
1乙方聘请的外教由甲方提供，甲方自本合同签订之日起开始依据本合同约定向乙方提供外教。
2甲方保证推荐的外教须提供下述材料及遵守乙方的下述规章制度，以此作为乙方确定聘请外教的基本条件：
(1)甲方推荐的外教必须首先向乙方提供外教个人简历及照片或者在现场给乙方做试讲，乙方自主决定是否聘用该外教。
(2)外教遵守乙方的工作时间和各项规章制度。
(3)外教执行乙方制作的教学计划、保证乙方的教学质量，并接受乙方的教学监督和教学建议。
(4)甲方负责与外教就本合同有关事宜进行充分沟通，确保外教遵守乙方的工作时间和规章制度。
3甲方确保推荐的外教经乙方面试合格决定聘用后，应在甲乙双方协商的合理时间到乙方处报到。
4乙方有权要求甲方提供的外教遵守乙方各项岗位规章制度及教学标准要求，其中外教必须遵守的基本岗位要求如下：
(5)外教须按时到乙方学校，不得早退。
(6)外教须在课堂上将手机调为无声状态，且不得接打手机、发短信。
(7)外教须按照乙方的教学计划和要求准备教案，并在乙方教学管理主管确认后，在课堂上严格按教案进行教学，具体教材和辅助材料由乙方提供。
(8)外教在教学中，不得从事传教或宣传宗教活动，不得向师生散发社会调查的提纲、表格等文件。
(9)外教须爱护尊重学生，不得有任何伤害学生的言语和行为。
(10)外教不得给学生留私人联系方式，包括但不限于手机号码、微信、QQ、Skype、电子邮箱。
(11)外教须遵守与乙方签订的雇佣补充协议中的其他条款。
5甲方须与外教签署正式工作合同，为外教办理签证，签证类型为访问签证或者工作签证(F签证或者Z签证)，费用由甲方支付，相关材料乙方提供，由国家政策改变产生的情况双方协商处理。甲方按时足额支付外教工资，支付外教相应的机票费。甲方应当按照法律规定为外派至乙方工作的外教缴纳社会保险。
6如果外教在合同到期时决定继续为乙方工作，甲方会和外教继续签订新的外教聘用合同并协助外教办理签证。如果外教决定不再继续为乙方工作，甲方会安排其他外教继续为乙方工作，条件为欧美国家外教，其英语表达流利，有教学经验。
7如果外教提出离职或由于甲方原因导致外教需要提前离职，则外教和甲方须提前2个月通知乙方，以便保证乙方正常开展教学。
8如果由于外教自身原因，导致乙方无法正常开展教学，甲方应积极配合乙方，及时派遣新的外教进行代课。
二、乙方责任
1乙方安排的全职外教上课时间为周一至周五中的任意3天，周末2天，共5天，具体时间可以根据乙方教学计划调整，每天坐班时间(包括授课)不超过8小时，授课时间不超过100小时/月。如时间发生变动，乙方需至少提前两周通知甲方，以便甲方协调外教工作时间。如乙方由于自身原因无法再雇用该外教，须至少提前2个月通知甲方，以便甲方协调外教工作时间。
2如果乙方从甲方处聘请英语母语国家全职外教，乙方支付给甲方外教工资为每人18000元/月(每月应该工作天数一般为20日至23日，日工资计算方法为18000元/2175天)。外教到岗周为试用期，授课时间不超过24小时，且周工资为4000元。试用期通过后，截止到当月底的工资计算方式为18000元/2175天×试用期通过后的实际工作天数。甲方须提供发票给乙方。如果外教上课时间多于100小时/月，须由乙方与外教协商，在外教同意的情况下，乙方须支付甲方250元/小时的课时费，与每月固定工资一起在月底结算，甲方不提供发票但可以提供收据给乙方。如果乙方要求的外教具备比较丰富的教学经验，外教工资相应提高，甲乙双方协商确定。
3乙方为外教提供符合教学的工作环境，负责外教的教学任务安排，指导外教教学工作。外教每周须有两天休息时间，并享受春节(3天)、国庆节(3天)、元旦(1天)、劳动节(1天)的国家法定带薪假期，在国家法定假期乙方向外教支付相应的工资(已删除)。乙方可随时指导外教的教学工作，但不得触犯外教的生活习惯、隐私和宗教信仰。
4在合同期内，如果乙方对外教工作不满意，可以通过甲方进行调换，外教工资根据实际出勤支付。
5乙方须确保外教在校上班时间内的人身安全，外教在校外非上课时间行为与乙方无关。(修订为：甲方有义务为外教缴纳社会保险，并承担未缴纳社会保险的相关法律责任。乙方在法律规定的义务范围内对外教在校上班时间内的人身安全负责，但有过错的第三方侵权人需要承担法律责任和甲方应当承担工伤赔偿责任等情形除外。另外，外教在校外非上课时间行为与乙方无关。)
6由于乙方自身原因关闭中心，乙方仍需支付该天的费用，于每月月底支付给甲方。
7如果乙方在合同规定时间范围内提前结束合同，则外教工资会在下月的10日前支付。
三、费用结算
乙方需在每月10日前与甲方结算上月外教工资，如遇节假日，乙方则需在节假日结束后的3个工作日内与甲方结算费用。如乙方在规定日期前不能按时足额向甲方支付上月外教工资，乙方应向甲方支付滞纳金，一天逾期的滞纳金金额按外教每月工资的1%进行支付。如乙方在15日仍无法向甲方支付外教上月工资，甲方可以停止外教授课，直到乙方向甲方支付上月外教工资和所有滞纳金，甲方才能恢复外教授课，停课期间的外教工资乙方仍需支付。如外教因为个人原因(病假或事假)无法上课，乙方可以根据相应的工资扣除外教的课时费。如外教因个人原因无法上课，且外教提前告知乙方，在乙方同意的情况下，外教可以在当月按照原上班的天数补班(即调休)，乙方不应扣除外教课时费。
四、违约责任
1合同期内，如果乙方提出不再使用甲方的外教或者外教主动提出离职，而乙方仍继续使用甲方曾经派遣的外教(包括全职和兼职)，除外教工资以外，乙方还应赔偿甲方每人30000元违约金。
2合同期结束后，如果乙方不再跟甲方续约，在合同结束后一年内不能继续使用甲方曾经派遣到乙方上课的外教，如果乙方在合同结束后的一年以内不通过甲方而使用甲方曾经派遣的外教，乙方应赔偿甲方30000元违约金。
3合同期内，甲方派遣的外教，因甲方的原因(包括但不限于不按时发放课时费给外教、甲方出现经营困难或公司不再从事居间业务等等原因)致使外教不再继续教学时，甲方又无法提前安排新的外教从事教学工作，甲方应当向乙方支付违约金，支付标准按每位终止工作的外教薪资标准，甲方需向乙方支付违约金元。
五、合同解除
1甲方未能履行应尽义务，导致乙方无法正常开展教学，造成经济损失，乙方有权与甲方解除合同，并不支付外教已经授课的课时费。
2乙方未能履行应尽义务，甲方有权终止为乙方提供外教服务并召回外教，但甲方应得到外教已经授课的课时费。
六、合同期限
2016年月日至2017年月日。
七、争议解决
若因履行本协议而产生纠纷，双方应通过友好协商的方式加以解决，协商不成时，任何一方均可将该争议提交甲方所在地人民法院(修订为：有管辖权的人民法院)裁决。
此合同一式两份，甲乙双方各执一份，两份具有相同的法律效应。
八、补充说明
此合同甲乙双方约定工资均按照上课地点为交通相对便利的地区，如果上课地点变化，双方协商，如果上课地点在外地或者北京交通不方便的地方，外教工资相应提高。
甲方：某文化交流有限公司(签字盖章)
年月日
乙方：某培训学校(签字盖章)
年月日
【法律意见】
致：某培训学校人力资源部
时间：2016年3月29日
关于《聘请全职外籍英语教师合作合同》的审查意见
一、贵校与引进的外籍教师之间的用工类型界定为劳务关系非劳动关系对贵校有利
某文化交流有限公司提供的合同文本中没有明确其推荐的外教与贵校之间属劳务关系。但合同的核心条款中已经明确了某文化交流有限公司发放工资的义务;更换、辞退外教人员的义务;负责与外教就本合同有关事宜进行充分沟通，确保外教遵守乙方的工作时间和规章制度的义务等等。上述条款的内容，间接证明了贵校与外籍教师之间的劳务用工关系。
为了规避贵校工伤事故责任承担的风险，进一步厘清与某文化交流有限公司的工伤赔偿责任，法律顾问建议加入“甲方应当按照法律规定为外派至乙方工作的外教缴纳社会保险”和“甲方有义务为外教缴纳社会保险，并承担未缴纳社会保险的相关法律责任”等条款。
二、原合同文本中有关外教节假日和带薪年假等相关贵校义务条款与劳务用工主体的法律责任相冲突
原合同文本中有“并享受春节(3天)、国庆节(3天)、元旦(1天)、劳动节(1天)的国家法定带薪假期，在国家法定假期乙方向外教支付相应的工资。”国家没有关于雇佣者(非劳动者)享受带薪假期的规定，劳务合同按件或按小时获得收入，不享受带薪年假的待遇。上述休假及加班工资责任应当归属于某文化交流有限公司，至于加班费用支付义务，则需要某文化交流有限公司依据其公司的工资及加班制度进行支付，费用的来源可与贵校协商，因为加班问题比较复杂，可以通过劳动关系主体单位安排补休、与事假相抵等多种方式进行降低工资成本等操作。
基于上述合法理由，法律顾问建议贵校删除“并享受春节(3天)、国庆节(3天)、元旦(1天)、劳动节(1天)的国家法定带薪假期，在国家法定假期乙方向外教支付相应的工资”这部分内容。
三、原合同文本中只约定了贵校的违约责任，没有约定对方的违约责任，不利于保护贵校的权利
为了有效地保护贵校的合法权益，法律顾问在违约责任部分建议加入下列条款：“合同期内，甲方派遣的外教，因甲方的原因(包括但不限于不按时发放课时费给外教、甲方出现经营困难或公司不再从事居间业务等等原因)致使外教不再继续教学时，甲方又无法提前安排新的外教从事教学工作，甲方应当向乙方支付违约金，支付标准按每位终止工作的外教薪资标准，甲方需向乙方支付违约金元。”
【手记】
人事外包(也称人力资源外包)就是企业根据需要将某一项或几项人力资源管理工作或职能外包出去，交由其他企业或组织进行管理，以降低人力成本，实现效率化。
根据企业的不同需求和发展的不同阶段，人力资源外包的内容也会从诸如发放工资或代缴社保金等事务性工作逐渐到包括人力资源规划、制度设计与创新、流程整合、薪资调查及方案设计等方方面面。
为了降低成本、舒缓资金压力，现代企业通常会选择使用人事外包。人事外包可以降低企业风险，摆脱杂务干扰，终引导企业专心经营核心资源，发展核心竞争优势。本案属部分人事外包业务，即将企业中的外籍教师等特殊岗位人员的录用和管理通过与专业公司合作的方式外包，来实现用工目的。
用人单位应根据岗位的特点选择合理的用工关系。合理选择用工形式是现代企业人力资源管理面临的必然课题，它可以使企业的人力资源层次分明，结构合理，劳动力成本明显降低，也便于发生产业结构调整时人员的安排和分流，同时实现人力资源管理中的一个人员配置目标，即将合适的人放在合适的岗位上，真正做到人尽其才、才尽其用，限度地调动职工的生产、工作积极性。
实例2工程施工类企业用工类型选择
【业务背景】
某公路工程施工单位需与施工人员签订用工合同。鉴于其行业性质，该施工单位用工季节性、流动性较强，同时拟签约的员工本人均不愿缴纳社保。基于以上原因，建议其变更用工方式为承揽。本案例的核心为用工类型的设计。企业用工类型的选择需要根据企业用工时间、用工特点等灵活选择。通过短期的商业合同代替长期的劳动合同，可以规避企业用工中的安全责任风险,降低企业用工成本。下面是鉴于以上分析拟定的承揽合同文本。
承揽合同
甲方：
乙方：
甲方将所承接项目交由乙方装卸承揽，双方就该事宜自愿协商，达成如下协议：
一、装卸承揽项目及价格
1上料：元/吨。
2卸料：元/吨。
3其他零活：/日。
二、乙方负责提供足够数量符合施工作业要求的工人，保证及时全面地履行装卸义务，在合同履行期间听从甲方的有关人员的工作指示和接受监督。
三、乙方应当组织好装卸人员，根据甲方的指示及时、安全完成装卸工作。
四、甲方除支付装卸车费用外，不承担其他任何责任，乙方在装卸车时要严格按照国家安全工作规程进行作业，一切安全责任事故由乙方负责。
五、结算依据：以甲方提供的装卸量确认单据为支付依据。
六、 如乙方未能依照甲方的指示按时装卸，因此给甲方造成的生产延误及停产等一切损失乙方要进行全部赔偿。
七、本合同未尽事宜，双方协商解决。甲乙双方发生纠纷不能协商解决时，双方均有权利向甲方所在地人民法院提起民事诉讼解决。
八、本合同双方签字盖章有效，本合同一式两份，甲方一份，乙方一份。
九、如需变更或解除本合同应提前两天通知对方，并经双方协商一致予以变更或解除。
甲方：乙方：
单位名称(章)：身份证号：
委托代理人：
电话：电话：
年月日年月日
【法律意见】
致：某公路工程施工单位
时间：2016年11月2日
关于《承揽合同》的审查意见
一、贵公司与工程施工人员的用工类型界定为承揽关系非劳动关系更为有利
承揽合同是以完成一定的工作并交付工作成果为标的。承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的承揽人承担，且承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。基于上述特点，贵公司在承揽合同中承担的责任和义务要相对轻于在劳动合同中承担的责任。因此，选择承揽关系对贵公司更为有利。
二、企业选择不同类型的用工类型会导致不同的结果
若选择劳动关系，贵公司作为用人单位不仅要给付劳动报酬，还应依法承担劳动者社会保险支出，为其提供劳动条件。而对于劳动者而言，双方一旦建立劳动关系，劳动者作为用人单位的职工必须服从用人单位的支配或指挥，必须遵守用人单位的各项规章制度，此时双方形成了管理与被管理、领导与被领导的关系。因此，劳动关系对于用人单位及劳动者都存在诸多方面的限制和要求。
贵公司若选择承揽关系，贵公司与施工人员之间是平等的民事主体，不存在隶属关系，因而施工人员完成工作成果的过程也相对独立，并应对工作成果的完成负全部责任。贵公司在工作过程中尤其是发生安全事故责任时，需承担的责任相对较轻。因而，法律顾问在合同中约定“如乙方未能依照甲方的指示按时装卸，因此给甲方造成的生产延误及停产等一切损失乙方要进行全部赔偿”。
基于上述合法理由，法律顾问建议贵公司选择与施工人员建立承揽关系。
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三、贵公司在操作时应按照真正的承揽合同进行操作
在承揽关系中，双方当事人之间是平等的民事主体关系。贵公司作为定作人有权对承揽人的工作进行监督和检查，但二者之间没有隶属关系，承揽人以自己的技术和劳动独立完成工作。因此，贵公司不得对施工人员的工作进行过多干涉，更无需限制其工作时间和工作方式，应保证其工作的独立性和自主性。
四、安全责任适用侵权责任法
因贵公司与施工人员的用工类型界定为承揽法律关系，若发生安全事故，应适用侵权责任法，即由承揽人自行承担主要损失，而贵公司作为定作人一般只在指示存在过失的情况下承担相应责任。
基于以上法律规定，法律顾问在合同中约定“甲方除支付装卸车费用外，不承担其他任何责任，乙方在装卸车时要严格按照国家安全工作规程进行作业，一切安全责任事故由乙方负责”。
五、贵公司可额外为施工人员购买意外伤害保险
施工人员在施工过程中若因遭受意外伤害而造成伤亡，意外伤害保险不仅可以赔付一部分医疗费用支出，还可以对其因伤而暂时丧失劳动能力给予一定的补偿，同时降低企业用工成本。因此，为施工人员购买意外伤害保险不失为一种明智的选择。
【手记】
降低用工成本、规避用工风险是企业经营过程中持续关注的问题。基于工程施工类企业用工特点，法律顾问建议企业选择承揽合同，这样不仅可以使企业摆脱事实劳动关系、工伤事件等的诉累，还有助于使施工人员明确其自身在承揽过程中应承担的责任和义务，以规范其工作行为，降低风险事件发生的概率。
由此可见，不同企业根据自身行业特点、用工类型、岗位类别等选择合理的用工关系和用工形式，有助于企业通过较低的人力成本获得较高的商业价值。
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