刑法与刑事诉讼原理和实务（法律硕士精品系列教材）

本书是开拓型的法律硕士教材，将实体法和程序法融为一体，以刑事诉讼办案流程为基础，将实体法的基本原理在程序中体现，用大量的案例说明程序和实体问题，对于实现刑事一体化，提高学生实务能力有很好的指导作用。本书既有一定的理论深度，又有应用价值，同时，本书做到了将刑法与刑事诉讼法有机融合，尽可能地体现了“刑事一体化”的思路，能够作为广大法律实务工作者和法律硕士、法学教师的参考用书。

孙长永:原西南政法大学法学院教授、博士研究生导师，兼任中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国法学会审判理论研究会常务理事等职。曾任国务院学位委员会第六届、第七届法学学科组成员和第四届全国法律专业学位研究生教育指导委员会委员，并参与国务院学位办法学一级学科研究生核心课程指南、法律专业学位研究生核心课程指南的研讨、写作和审定工作，主持完成法律（非法学）研究生核心课程指南《刑事诉讼法学》的撰写任务。主要代表性著作有《侦查程序与人权:比较法考察》、《探索正当程序:比较刑事诉讼法专论》、《中国刑事诉讼法制四十年:回顾、反思与展望》（主编）等。

第一章 犯罪成立及其证明
第一节 犯罪成立的条件
犯罪成立的条件是行为成立犯罪所需具备的法律要求，是由立法通过犯罪定义和犯罪构成等的法律规定所共同确立，用以认定罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪、一罪与数罪的规范标准。立法关于犯罪定义的规定，是犯罪成立的总体标准，规定了犯罪成立的基本条件;立法关于犯罪构成的规定，本应是犯罪成立的具体标准，但在犯罪构成方法论模型没有完全对应犯罪定义规定的全部条件的情形下，它就只是犯罪成立必要条件意义上的部分具体标准。
一、犯罪定义与犯罪成立的基本条件
在刑法发展史上，犯罪的定义有形式意义、实质意义和混合意义三种界定，分别被称为犯罪的形式定义、实质定义和混合定义，或犯罪的形式概念、实质概念和混合概念。它们实际上是犯罪定义从一个极端（犯罪的形式定义）到另一个极端（犯罪的实质定义），再到相对理性（犯罪的混合定义）发展演进的产物与存在。我国《刑法》第13条规定的犯罪定义，属于混合意义的界定，包括严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。这些特征，也是犯罪成立的三个基本条件，可分别被称为犯罪成立的入罪门槛条件、法定规范条件和可罚门槛条件。
1.犯罪成立的入罪门槛条件:行为具有严重社会危害性
这是从社会属性角度所确立的犯罪成立入罪门槛条件，是整个犯罪成立体系构建或评价的前提和基础，是对犯罪的价值评价。所谓严重社会危害性，特指刑法规定犯罪所应达到的社会危害性程度，是指犯罪行为给刑法所保护的社会利益造成或可能造成危害的价值评价。行为成立犯罪不仅要具有社会危害性，而且必须具有严重的社会危害性，否则就不具备成立犯罪的前提和基础。
一个行为是否具有严重的社会危害性，并非由其自身的所谓严重程度决定，而是相对于其刑事违法性和应受刑罚惩罚性而言的。如“醉驾”行为，其在入刑前和入刑后本身的社会危害性并没有变化，只是入刑赋予其刑事违法性并基于个案的应受刑罚惩罚性，才具备了刑法上的犯罪的社会危害性，从而有了危险驾驶罪的严重社会危害性。
对严重社会危害性的理解和适用，需基于马克思主义哲学原理的如下有机统一:（1）质和量的统一。严重社会危害性不仅是指造成或可能造成对刑法所保护的社会利益的侵害，而且指侵害的大小和程度要达到成立犯罪的法定严重程度。（2）客观和主观的统一。严重社会危害性是犯罪行为的客观危害与主观恶性的统一，刑法根据其客观危害与主观恶性的大小确定其社会危害性的大小。（3）形式与内容的统一。社会危险性的立法“形式”除了刑法分则的犯罪类别、罪名、罪状，还有总则关于主观罪过、责任能力、犯罪形态等的规定，它们都是社会危害性有无及大小的载体，共同反映和体现犯罪行为对刑法所保护的社会利益侵害的实质内容。（4）整体与个体的统一。严重社会危害性是从国家、社会全局角度判断的危害，而不是局部、个体所认为的危害。比如正当防卫，仅从局部、个体看，不法侵害人本人或其亲属可能认为防卫行为对其造成的损害是有害的，但从国家、社会全局看，它是对国家、社会有益和值得肯定与鼓励的行为。我国《刑法》第1条关于“惩罚犯罪，保护人民”立法目的规定，就是这个整体与个体关系的体现。
2.犯罪成立的法定规范条件:行为具有刑事违法性
这是从规范属性角度所确立的犯罪成立法定规范条件，是对犯罪成立条件以及其各要件要素的法定要求，是罪刑法定原则的要求和体现。所谓刑事违法性，是指犯罪行为的设立以及其成立犯罪的条件都必须有相应刑法规范规定的要求。这里的“刑法规范”，既包括刑法典的各方面规定，也包括单行刑法和可以作为裁判规范的附属刑法的规定，如《监察法》《刑事诉讼法》《行政处罚法》等关于刑期折抵的规定。据此，行为具有严重社会危害性并非就成立犯罪，还必须有刑事违法性，否则，依罪刑法定原则，不能将其作为犯罪处理。如各种破坏村委会选举的行为，让全民直选的民主实践受到很大破坏，具有“严重”的社会危害性，但因无刑法规范赋予其刑事违法性而不能将其认定为犯罪，只能留给相应行政法律法规去调整。
刑事违法性在立法上有狭义、中义和广义上的表现。狭义上的表现为，已通过立法程序作为刑法分则性规范的罪名，并配有相应的罪状。中义上的表现为，具备犯罪构成及其要件要素对应的法律规定，包括刑法分则关于抽象个罪的罪状及个罪、类罪犯罪客体的规定，刑法总则关于犯罪客体（我国《刑法》第2条、第13条中有涉及）、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面等的规定，关于单个主体、单个行为和既遂状态的基本犯罪形态的规定，关于多个主体（共同犯罪形态）、多个行为（罪数形态）和没有既遂（未完成形态）的修正犯罪形态的规定。广义上的表现为，与个案犯罪成立条件以及其要件要素对应的全部法律规定。它除了包括以上狭义、中义上的法律规定，还