建设工程全过程疑难法律问题解读

　　本书精选了司法实践中高频发生且具有指导价值的建工纠纷“100问”，涵盖了建设工程全过程中可能涉及的“招标投标”“合同效力”“合同解除”“黑白合同”“实际施工人”“工程价款结算”“工程工期”“工程质量”“工程保修”“优先受偿权”“诉讼管辖”等疑难法律问题。本书体例采用一问、一答、一分析、一案例的形式，高效地解答并论证相关疑难法律问题，其中，一问是要让从业者迅速检索到遇见的问题，一答是要让从业者短时间清晰地知道怎么解决问题，一分析是要让想知其所以然的从业者寻找理论支持，一案例是要让从业者了解司法实践中的裁判倾向。

　　童灵运，北京德和衡（苏州）律师事务所权益合伙人律师，九三学社社员，硕士毕业于上海交通大学，持有一级建造师职业资格、一级造价师职业资格。参与编写《民营建筑企业权益保护探索及破解之道：建筑商之孙子兵法四》《建设项目工程总承包合同示范文本》《办理建设工程总承包结算阶段法律业务操作指引》。业务专长：建设工程纠纷、刑事辩护、重大民商事争议处理。
　　陆雷，律师，中共党员，华东政法大学法学硕士，持有二级建造师等职业资格。参与编写《民营建筑施工企业刑事合规审查及刑事风险防控》《建设工程法律服务产品：典型问题解决之道》《民营建筑企业权益保护探索及破解之道：建筑商之孙子兵法四》。业务专长：民商事争议解决与非诉讼法律服务、建设工程与房地产。
　　张佳明奇，浙江沪鑫律师事务所上海分所律师，中共党员，天津大学工程造价管理学士，中国民航大学法学硕士。参与编写《民营建筑施工企业刑事合规审查及刑事风险防控》《建设工程法律服务产品：典型问题解决之道》，并在《中国律师》《上海房地》发表多篇论文。业务专长：工程造价争议处理、招投标合规业务。

一、招标投标
　　1.哪些属于必须招标的工程建设项目？
　　2.未经招投标程序，双方签订的建设工程施工合同是否有效？
　　3.招标文件并未明确是否接受联合体投标，招标人是否有权拒绝联合体投标？
　　4.联合体在通过资格预审后，是否可以更换联合体成员？
　　5.在招投标过程中，哪些情形可能会导致中标无效？
　　6.中标通知书发出后，一方无正当理由拒绝签约如何处理？
　　7.投标人对依法必须招标的建设工程项目的评标结果有异议的，是否必须先向招标人提出异议？
　　8.投标人向有关行政监督部门投诉建设工程项目招标投标活动的，是否有时限要求？
二、合同效力
　　9.非必须招标工程选择招标程序，但在招标开始前，双方对合同的内容进行了实质性谈判，施工合同的效力如何认定？
　　10.低于成本价的施工合同效力如何以及何为成本价？
　　11.导致建设工程施工合同无效的典型情形有哪些？
　　12.建设单位未取得建设用地规划许可证或未取得建设工程规划许可证的，施工合同效力如何？
　　13.建设单位在未取得国有土地使用权证或未取得建设工程施工许可证时，施工合同效力如何？
　　14.建设工程总承包合同无效是否必然导致分包合同无效？
　　15.不具备施工资质是否会影响装饰装修工程合同效力？
　　16.如何认定内部承包合同及其效力？
　　17.施工合同中“背靠背”条款的效力如何认定？
　　18.施工合同无效，当事人无法举证证明损失大小的，应当如何确定损失？
　　19.施工单位因合同无效可向建设单位主张损失的范围包括哪些？
　　20.双方在诉讼前达成结算协议，一方当事人在诉讼中提出工程造价鉴定申请的应如何处理？
　　21.是否可以依据结算协议或造价核定单载明的内容结算？
　　22.建设工程施工合同无效，欠付工程款的利息应当如何计算？
三、合同解除
　　23.建设工程施工合同解除的类型及注意事项有哪些？
　　24.建设单位是否享有任意解除权？
　　25.建设单位可以行使法定解除权的典型情形有哪些？
　　26.施工单位可以行使法定解除权的典型情形有哪些？
　　27.建设工程施工合同解除后工程价款如何结算？
　　28.建设工程施工合同解除后，需要赔偿哪些损失？
　　29.建设工程施工合同解除的方式有哪些？
四、“黑白合同”
　　30.建设工程中“黑白合同”的常见表现形式有哪些？
　　31.“黑白合同”的效力如何认定？
　　32.“黑白合同”中实质性内容不一致的判断标准是什么？
　　33.中标后，建设工程施工合同是否可以进行变更？
　　34.如何确定“黑白合同”中作为结算依据的合同？
五、实际施工人
　　35.建设工程施工合同纠纷中常见的实际施工人有哪些？
　　36.施工班组、包工头、农民工属于实际施工人吗？
　　37.认定实际施工人的举证要点有哪些？
　　38.实务中，一般如何认定挂靠？
　　39.借用资质的实际施工人是否有权请求建设单位对其施工工程进行折价补偿？
　　40.实际施工人与施工单位之间的外部、内部责任如何承担？
　　41.母公司承接工程后，是否可以将全部工程转给子公司施工？
　　42.实务中，一般如何认定转包？
　　43.实务中，一般如何认定违法分包？
　　44.多层转包、违法分包的中间转包单位、中间违法分包单位承担工程款支付的连带责任吗？
　　45.所有类型的实际施工人都能向建设单位主张工程价款吗？
　　46.实务中，一般如何认定指定分包？
　　47.实务中，一般如何认定违法发包？
六、工程价款结算
　　48.施工单位与建设单位就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，如何进行结算？
　　49.建设单位与施工单位达成结算协议后又以合同无效为由反悔应如何处理？
　　50.建设单位与施工单位未签订书面的建设工程施工合同应当如何进行结算？
　　51.非必须招标的建设工程进行招标后的施工合同如何进行结算？
　　52.中标通知书发出后，建设单位与施工单位因各种原因最终没有签订书面合同，那么在此情况下当事人应如何进行工程价款的结算？
　　53.以房抵债协议在工程结算中应如何处理，其效力如何？
　　54.建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，建设单位或施工单位请求对工程价款进行调整如何处理？　
　　55.建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在履行过程中主要建筑材料价格发生重大变化，建设单位或施工单位请求对工程价款进行调整如何处理？
　　56.建设单位和施工单位在施工合同中约定工程价款实行固定总价结算，在未完成施工即终止履行时，双方应当如何进行结算？
　　57.建设工程施工合同约定工程价款按照固定总价结算，建设单位或施工单位主张施工范围、工程量增减的，应当如何处理？
　　58.建设工程存在设计变更，建设单位与施工单位应当如何进行结算？
　　59.建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应以何种标准或方法计算折价补偿款？
　　60.建设工程施工合同无效，合同关于工程款下浮的约定是否可以参照适用？
　　61.建设工程施工合同无效，施工合同中关于工程款的付款条件以及支付方式的约定是否可以参照执行？
　　62.建设工程施工合同无效，施工合同中关于管理费的约定如何处理？
　　63.施工单位能否直接请求建设单位按照竣工结算文件（送审价）结算工程价款？
　　64.建设单位以施工单位未开具发票为由拒绝支付工程款应如何处理？
　　65.建设单位和施工单位双方对工程量有争议应当如何处理？
　　66.行政审计能否作为结算依据以及不同情形下的适用规则是什么？
　　67.如果双方未约定以行政审计作为结算的依据，施工单位能否要求以审计部门确定的计价方式作为结算的依据？
　　68.以借款的名义预支工程款在工程结算中一般如何处理？
　　69.建设工程施工中垫资的认定和处理原则是什么？
　　70.建设工程中拖欠工程款产生的利息如何处理？
七、工程工期
　　71.建设工程的实际开工日期如何认定？
　　72.建设工程的实际竣工日期如何认定或日期如何确定？
　　73.建设工程顺延工期一般情况下需要什么基本条件？
　　74.施工单位未在约定时间内提出工期顺延申请是否丧失顺延工期的权利？
　　75.工期违约金诉讼时效的起算点应以什么时候为准？
　　76.指定分包情形下分包单位造成工期延误的，建设单位是否需要承担工期延误的违约责任？
　　77.建设工程施工过程中如何进行工程(工期)索赔？
八、工程质量
　　78.建设工程未经竣工验收建设单位擅自使用时出现工程质量问题如何处理？
　　79.建设单位未经竣工验收擅自使用工程，施工单位还须承担保修责任吗？
　　80.未竣工建设工程如何判断质量是否合格？
　　81.建设单位可否请求挂靠方与被挂靠方对建设工程质量不合格等因挂靠造成的损失承担连带赔偿责任？
　　82.因施工单位的原因造成建设工程质量不符合约定，施工单位拒绝修理、返工或者改建的，建设单位能否减少支付工程价款？
　　83.哪些情形下建设单位需要对建设工程质量的缺陷承担过错责任？
　　84.因建设工程质量产生争议，建设单位可以向哪些主体提起诉讼？
　　85.因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，责任应当如何承担？
九、工程保修
　　86.工程质量保修期的期限及起算点如何确定？
　　87.缺陷责任期的期限及起算点如何确定？如何区分缺陷责任期与质量保修期？
　　88.怎样认定工程质量问题产生的原因以及责任承担问题？
　　89.保修期内保修义务和缺陷责任如何承担？
　　90.施工单位不能完成工程质量缺陷修复的，建设单位可否自行修复并要求施工单位返还相应的维修费用？
十、优先受偿权
　　91.哪些主体可享有建设工程价款优先受偿权？
　　92.未竣工工程施工单位可否主张建设工程价款优先受偿权？
　　93.建设工程价款优先受偿权的范围有哪些？
　　94.建设工程价款优先受偿权何时起算？
　　95.建设工程价款债权转让后，受让人是否享有优先受偿权？
　　96.应当通过何种方式行使优先受偿权？
　　97.建设工程价款优先受偿权可否通过调解确认？
　　98.施工单位对哪些建筑不享有优先受偿权？
十一、管辖
　　99.工程总承包合同纠纷案件或设备安装合同纠纷案件的诉讼管辖如何确定？
　　100.在建设单位与施工单位所签订的施工合同中，已经约定了仲裁条款的，实际施工人向建设单位主张工程价款时，是否受该仲裁条款制约？

　　自　序
　　本书三位主编是一起共事的好伙伴，曾经或目前正在建设工程和房地产法律界专家林镥海律师及郦煜超律师领导的专业团队工作（团队主要从事与建设工程和房地产有关的民商事争议解决、非诉以及刑事等综合法律事务），三位主编至今参与了多本建设工程法律专业书籍的编写。后童灵运律师离开上海回到家乡江苏省苏州市工作，虽然各主编不再一起共事，但却有共同的爱好——研究建设工程疑难法律问题。
　　主编在长期的实践工作中感受到建设工程领域极易涉诉，其呈现出涉诉主体多、涉诉标的高、诉争事项多、专业问题多、证据庞杂、事实认定难等特点。不少案件因为诸多原因耗时久远，即便胜诉了，当事人也是元气大伤，最终两败俱伤，有些工程也因诉讼而烂尾，成为城市风景的一道伤疤，令人唏嘘。
　　古语道，“有不尽者，亦宜防微杜渐而禁于未然”，对于风险，我们何不在出现不好的苗头时就将其扼杀在“摇篮”，甚至在之前就做预防呢？在本行业普遍对律师参与工程建设具有重要作用认识不足的现状下，如何能将工程建设的涉诉风险降到最低呢？那就是普法。本书主编认为，除了向从业者宣讲法律课程外，还应当撰写一本类似“新华字典”的专业书籍供从业者检索、学习和参考。在这个背景下，主编决定写一本专业书，这本书的定位从目的上讲，要让从业者“看得懂”，即本书舍弃一切形而上的内容而改用更加朴实、务实且凝练的语言说清建工相关的基本法律问题、争议焦点以及解决路径，从而使从业者能够预见当下的行为可能产生的法律后果并作出有效的应对；从体例上讲，本书“化繁为简”，采用一问、一答、一分析、一案例的形式高效地解答并论证相关疑难法律问题，其中，一问是要让从业者迅速检索到遇见的问题，一答是要让从业者短时间清晰地知道怎么解决问题，一分析是要让想知其所以然的从业者寻找理论支持，一案例是要让从业者了解司法实践中的裁判倾向。
　　为此，本书精选了司法实践中高频发生且具有指导价值的建工纠纷“100问”，其涵盖了建设工程全过程中可能涉及的“招标投标”“合同效力”“合同解除”“黑白合同”“实际施工人”“工程价款结算”“工程工期”“工程质量”“工程保修”“优先受偿权”“诉讼管辖”等疑难法律问题。但是，司法实践中争议的问题远不止“100问”，因此，主编也将出版系列专业书籍，并且将问题延伸到设计、勘察和监理等环节，以期对建设工程全过程各环节产生的疑难问题做系统地法律解读。
　　最后，在本书撰写的过程中主编得到了业界各位领导、前辈、老师及朋友的倾情指导或帮助，本书才能得以顺利攥写，三位主编在此由衷地感谢各位！