刑事证据法的制度塑造

　　本书的核心关注点是去理解中国刑事证据制度是如何被塑造成当前的样态，努力探寻其制度成长背后的各种因素。本书的上编勾勒出了中国刑事证据制度成长的宏观环境，这种宏观环境以改革开放以来的制度变迁为纵向背景，以证据法体系化和本土刑事诉讼法改革为横向参照。下编聚焦刑事证据制度改革中的焦点性问题，包括专家辅助人制度、专门性证据制度、非法证据排除程序、电子数据合法性审查框架、印证制度以及经验法则等。这些具体制度改革的推进和徘徊恰恰是中国刑事证据制度塑造所面临的复杂性的生动注脚和具体化呈现。

　　吴洪淇
　　北京大学法学院研究员、博士生导师,兼任《中外法学》责任编辑、中国刑事诉讼法学研究会常务理事兼副秘书长。入选第十届全国十大杰出青年法学家。主要研究证据法学、刑事诉讼法学和法律职业伦理,先后在《法学研究》、《中国法学》、American Journal of Sociology等中外期刊发表四十多篇论文。曾获全国百篇优秀博士论文奖、钱端升法学研究成果奖、董必武法学青年成果奖一等奖等多个学术奖项。
　　已出版著作有：
　　《转型的逻辑：证据法的运行环境和内部结构》（专著）
　　《证据法的理论面孔》（专著）
　　《法律职业的危机与改革》（专著）
　　《反思证据》（译著，主译）
　　《证据理论：边沁与威格摩尔》（译著，主译）
　　《证据法学反思》（译著）
　　《对抗制下的法律职业伦理》（译著）

上编：刑事证据制度的成长与体系化
第一章证据的基本定位与法治化问题
一、法治社会下证据的三重意义
二、我国社会治理体系中的证据定位问题
三、法治建设中证据问题面临的挑战
第二章刑事证据制度变革的基本逻辑（1996~2016年）
一、中国刑事证据制度的改革轨迹
二、刑事证据法成长的推动要素
三、刑事证据制度变革的基本特征
四、我国刑事证据制度变革路径评析
五、我国刑事证据制度改革的未来
第三章证据法体系化的法理阐释
一、证据法的现实困境与理论出路
二、证据法的本体论问题
三、证据法的价值论问题
四、证据法的规范论问题
五、法理学对证据法的整合性功能
六、结语
第四章刑事证据制度的体系化塑造及其隐忧
一、“新刑诉解释证据规定”的纵向维度
二、“新刑诉解释证据规定”的体系性结构
三、体系化塑造过程中的隐忧及其克服路径
四、结语
下编：刑事证据制度改革前沿问题
第五章刑事诉讼专家辅助人制度的变革与优化
一、一个条款和两个案件
二、专家辅助人制度引入的背景与动力
三、嵌入制度系统的专家辅助人制度：定位与特征
四、专家辅助人制度的改进路径
第六章刑事诉讼专门性证据的扩张与规制
一、专门性问题与一般性问题的界分框架
二、专门性问题解决的传统格局与规制模式
三、专门性证据类型的多元化格局及其面临的挑战
四、建立一个更具实质性的整体审查框架
第七章庭审排非调查程序的嵌入与塑造
一、庭审排非程序改革的理论预设与域外资源
二、我国庭审排非调查程序的建构与徘徊
三、庭审排非程序空间塑造的理论反思
第八章刑事诉讼讯问录音录像的证据定位反思
一、讯问录音录像证据定位的立场分歧
二、审慎的突破：最高人民法院《刑诉法解释》相关条款评析
三、复制权还存在吗：对2021年《刑诉法解释》第54条的解释
四、结语
第九章电子数据合法性制度框架的虚化与矫正
一、电子数据合法性控制的基本制度框架
二、电子数据合法性制度框架的潜在缺陷及其后果
三、电子数据合法性制度框架的优化路径
第十章印证的功能扩张与理论解析
一、解析印证的自然形态
二、刑事证据规范中的印证条款及其分类
三、印证的功能扩张与潜在风险
四、新时代背景下印证的功能回归
第十一章经验在案件事实认定过程中的引入与规制
一、事实认定中的经验角色变迁
二、事实认定中的经验与经验法则
三、我国事实认定中经验的误用与规制
参考文献
致谢

　　中国刑事证据制度已经发生了急剧的变革，逐渐成长为一个由众多法律条文组合而成的规范集群，其经验教训亟需理论层面的总结与反思。本书将刑事证据法视为生命有机体，将其放置在改革开放和社会变迁这一宏大背景下加以观察，全面呈现其所遭遇的种种曲折及背后的力量博弈,这种宏观背景的描述与具体制度改革问题相互呼应。在本书中。对中国刑事证据制度改革的宏观思考与制度变革细节的微观分析均得到充分呈现。
　　——北京大学法学院教授  陈瑞华
　　作者长期致力于证据法学的理论研究工作，本书是作者对中国刑事证据制度改革长期观察与思考的一个重要成果。在本书中，作者以纵向历史和横向体系化两个视角从宏观上确立了中国刑事证据制度改革的基本坐标系。在此基础上，将近年来中国刑事证据制度的一些重要改革议题放置在这一坐标系中进行讨论和思考，进而呈现出中国刑事证据制度改革面临的两难困境和相对合理化路径，具有重要的学术价值。
　　——四川大学法学院教授  龙宗智
　　

　　前言：接近刑事证据法的“相轮”
　　一
　　2010年夏天，我博士毕业，博士论文主要从比较法的视角讨论证据法特别是证据排除规则的运行环境和内部结构。彼时，1996年《刑事诉讼法》中证据一章还只有8个条文，最高人民法院刑事诉讼法司法解释证据一章也只有11个条文。也正是在那个夏天，河南赵作海案被曝光，之后“两高三部”联合颁布了《死刑案件证据规定》和《排非规定》，中国刑事证据制度在多年的酝酿中终于有了质的飞跃。自那时候开始，中国刑事证据制度的发展开始驶入快车道。在过去的12年中，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等各个中央部门先后以联合颁布或独立颁布的形式发布了10余件与刑事证据制度相关的规范性文件。以2021年《刑诉法解释》为例，“证据”一章已经有78个条文，分为10个小节。因此，过去的12年是中国刑事证据制度由少数规范逐渐成长为规范众多、体系化初步形成的12年。作为研习者，我们有幸目睹了中国刑事证据制度的这一成长过程，一方面对其成长过程加以记录和理论阐释，另一方面通过对相应改革的讨论加入其成长的进程中。本书便是这一过程的一个产物。
　　刑事证据制度的发展变迁很难完全脱离其所处的时代，个人的研究进程何尝不是深深嵌入时代背景当中呢？回首过去10多年以来从事证据法学研究的历程，大致从以下两个方面进行了一些理论上的努力：
　　第一个方面是在2010年前后完成的对西方特别是英美证据法制度和研究的译介，这些主要集中反映在对系列英美证据法经典作品的翻译方面。主持翻译的作品包括英国证据法理论大家威廉·特文宁的《反思证据：开拓性论著》和《证据理论：边沁与威格摩尔》，这两部作品对英美证据法的理论传统和证据分析的前沿努力都进行了很好的梳理；还有罗杰·帕克与迈克尔·萨克斯的《证据法学反思：跨学科视角的转型》，这部作品主要对英美证据法的前沿理论特别是跨学科研究进行了综述性分析。这些翻译一方面让我们了解了证据法的制度传统和知识背景，另一方面让我们了解了英美证据法同行的工作成果，展示了他们是如何研究证据和证据法的。这不但为我们研究证据法提供了理论资源，而且还有方法论上的启发。
　　第二个方面则是在中外证据制度比较、中国刑事证据制度方面的研究，主要体现在包括本书在内的三本专著中。第一本专著是以我的博士论文为基础撰写的《转型的逻辑：证据法的运行环境与内部结构》。我的博士论文是2009年在美国西北大学法学院访学期间完成的，当时国内刑事证据法规范数量也很有限。在这一背景下，这本著作是以英美证据法为比较对象，从司法证明过程、程序基础、价值结构和规范结构四个维度对证据法可能的延展方向确立一个基本的坐标系。坦率地说，我在写作博士论文的时候，完全没有预料到中国刑事证据制度能够在2010年夏天也就是我博士毕业论文答辩之后取得突破性进展。这种制度上的突破一方面为那本专著提供了一种研究素材，另一方面也为那本专著中的理论框架提供了检验的机会。第二本专著是2018年出版的《证据法的理论面孔》。如果说第一本专著还是对证据制度框架进行宏观的、粗线条的勾勒，第二本专著则分别从两个方向进行更为深入的研究。这本专著的上编主要研究中国刑事证据制度演变的基本逻辑、刑事证据审查的基本制度框架、非法证据排除的范围和制度实效以及证据性辩护的基本样态等。下编则是研究英美证据法形成的思想源流，特别是对边沁、威格摩尔、特文宁以及达马斯卡诸位学者的学术思想进行了述评性研究，同时对证据法的跨学科研究和学科演变进行了探讨。
　　概括来说，第一本专著的主题词是“比较”，从比较法的视角展示证据法的基本制度框架；第二本专著的主题词是“理论”，从理论视角对中外证据法的制度、思想、学科、研究方法的演变进行了探讨。那么本书的关键词则是“制度”，从宏观和微观两个层面对我国刑事证据制度的制度演变、体系化建构和具体改革议题展开深入的探讨。三本专著写作于不同的时期。在这一过程中，域外证据法知识逐渐隐退，从直接的比较对象逐渐分离为各自的研究脉络，到了本书已经完全内化在每个章节当中；与此同时，对中国刑事证据制度的研究则逐渐由比较视野的理论想象逐渐演变为宏观的制度框架和体系化的制度设计直至具体的制度变革与操作。一退一进之间，既是研究者研究路径的不断变化，实际上也是证据法学研究对中国问题不断回应的一个必然结果。正所谓事不过三，绵绵用力，久久为功。
　　二
　　本书共十一章，分为上下两编。上编是总论，下编是分论。上编主要从宏观视角探讨了中国刑事证据制度的成长历程和体系化问题，分别从纵横两个方向勾勒出中国刑事证据制度改革的宏大背景。第一章和第二章是从纵向的历史维度探讨和观察中国语境下证据与刑事证据制度的演变历程。改革开放40多年以来的中国社会变迁是我国证据制度的一个基本社会背景，也是理解我国刑事证据制度演变的最重要线索。第一章“证据的基本定位与法治化问题”从“证据”这一最基本的元素入手，体察不同时代背景下我国如何看待“证据”，以及如何逐渐以一种法治化的状态处理证据问题。在这一章中，我没有将证据仅仅定位为诉讼制度的一个核心部分，而是将其放在整个社会治理这一宏大视野中理解证据的基本定位；因为我相信一定程度上，诉讼中证据的基本定位只是整个社会治理体系中证据基本定位的一个缩影。在第二章中，本书则将证据拉回刑事诉讼制度这一具体场域中，考察了1996年以来我国刑事证据制度演变的基本轨迹，描述了其如何从简单的几个条文逐渐成长为一个庞杂的规范体系。从转型社会的基本背景出发，本书考察了这一制度成长背后的基本推动力，并在此基础上总结了这种制度成长方式的基本特征和利弊得失。如果我们将中国刑事证据制度当成一个生命有机体的话，那么这两章则是从一个观察者的角度对这一生命有机体的成长历程进行的观察、记录和描述。
　　上编第三章和第四章从横向展示了证据法体系化的理论维度与制度实践。随着中国刑事证据制度的快速发展，刑事证据规则的规范数量也在快速增加。这些来自不同时期、不同层级、不同部门、不同内容甚至不同话语体系的证据规则如何被有效地整合为一个相对融贯的刑事证据法体系便成为当下的一个重要的任务。第三章主要从理论层面对证据法体系化过程中需要处理的三个层面的问题进行探讨。一是证据法的本体论问题，主要涉及证据法的规范范围和存在样态问题；二是证据法的价值论问题，涉及证据法规范所追求的价值目标问题；三是证据法的规范论问题，涉及证据法体系内部规范安排问题。这三个基本问题既有相对稳定的问题域和基本原理，但在不同的国家又常常具有不同的表述方式和解决路径。它们分别从宏观、中观和微观系统界定了证据法体系的整体定位。如果说第三章还仅是对证据法体系化的一种理论推演，那么第四章则是直接将最高人民法院刑事诉讼法解释“证据”一章作为证据法体系化的一个实践文本加以评论。最高人民法院刑事诉讼法解释“证据”一章可以说是迄今为止我国刑事证据制度体系化努力的一个代表，将其作为样本对其体系化努力的经验与局限进行探讨无疑有利于下一步的立法努力。一定程度上说，当前展开的刑事证据制度改革都不能完全脱离制度体系这一基本约束。
　　下编“刑事证据制度改革前沿问题”主要对近年来我国刑事证据制度改革中的一些焦点性问题进行专题性研究。大致可以分为三个问题域：第五章和第六章主要涉及刑事诉讼中专门性问题的解决和改革。在刑事案件侦查、审查起诉和审判过程中，常常会遇到许多超出办案者知识范围的问题需要解决。一方面，随着我国鉴定体制的改革，传统上由国家公权力垄断的专门性问题解决格局逐步受到辩方的挑战，刑事错案中司法鉴定错误的曝光也使传统上过度依赖鉴定的专门性问题解决模式面临危机。在这一背景下，我国在2012年《刑事诉讼法》修改中引入了“专家辅助人制度”协助控辩双方对鉴定意见提出意见。这种制度引入对其作用范围加以限定的安排背后展现了新嵌入的专家辅助人制度与既有制度的艰难磨合（第五章）。另一方面，随着我国刑事犯罪类型中法定犯、行政犯等犯罪的逐渐增加，所遭遇的专门性问题也越来越超越传统鉴定意见所能解决的范围。为此，2021年《刑诉法解释》确认了专门性问题报告和事故调查报告的证据地位，我国刑事诉讼中专门性问题的解决逐渐演变为以鉴定意见为主、多元化证据形式并存的基本格局。此外，传统的鉴定意见规制模式上还存在表象化审查的问题。新证据类型在基础要素质量控制机制的削弱将导致裁判者对专门性问题证据的审查承担更多的责任。这些变化要求裁判者对专门性证据真正承担起看门人角色，由过去依赖鉴定意见的形式审查逐渐转向实质审查（第六章）转变。
　　下编第二部分主要涉及证据合法性审查问题。第七章、第八章、第九章主要涉及证据合法性问题审查的三个重要问题。第七章主要涉及非法证据排除庭审调查程序的建构问题。2010年以来，我国建立了相对独立的非法证据排除庭审调查程序。从制度建立的背景来看，非法证据排除庭审调查程序的建立是我国在回应司法实践需求的基础上积极借鉴域外相关制度的结果，在理念和制度设计上都受到域外法治发达国家的影响。但通过观察过去12年的相关立法和司法解释，可以发现域外引入的先行调查规则与既有的刑事司法系统之间产生了较为严重的冲突，各方围绕先行调查规则产生激烈的争议。在与我国刑事司法大环境不断的磨合过程中，非法证据排除庭审调查程序逐渐被改造为独具中国特色的程序设置和制度体系。第八章则涉及讯问录音录像这一证据材料的基本定位问题。作为一种新型的证据材料，讯问录音录像在证据合法性证明中占据着非常重要的地位。因此，讯问录音录像的证据定位及相关问题一直是我国实务界和理论界存在争议的热点问题。2021年《刑诉法解释》对讯问录音录像证据移送、查阅、复制等问题都进行了一定的调整。这些调整体现了最高人民法院在讯问录音录像证据定位问题上审慎推进的基本立场。第九章涉及电子数据这一证据类型的合法性控制问题。在刑事诉讼电子数据合法性控制方面，我国已经形成了由取证规范、审查标准和排除规则组成的基本制度框架。但该框架中存在的种种问题导致当前电子数据合法性审查基本上处于虚化的状态，电子数据取证与审查体系潜藏价值失衡的危险。上述三章从程序设置、证明基础和制度框架三个维度展现了我国证据合法性控制所面临的问题。
　　第十章、第十一章主要涉及证据的整合与证明问题。第十章对学界中探讨较多的证据印证问题进行了回应。印证概念其实是对证据之间多重关系的一种简单化概括。随着印证的法律化，印证在刑事诉讼中不再仅仅是一种证明模式，而是扮演着三重角色：作为定案根据的前提、作为证据采信的标准和作为定罪的标准。印证的入法和规制范围的扩展以及印证标准效力的强化都代表着印证功能已经进一步扩张。在司法实践中，印证的功能扩张带来诸多潜在的风险。第十一章主要关注司法证明中经验的引入与规制问题。经验法则是将经验引入事实认定过程并对其加以有效控制的一种独特机制，这种机制在大陆法系和英美法系有着不同的表述形式和内在制约机制。在我国，经验法则和法律推定是将经验引入事实认定过程的两种不同机制，它们在立法和司法实践中都存在某种程度的失控状态。这种失控状态的产生源于其内在制约机制的缺陷。
　　三
　　一定程度上说，我们国家自清末变法以来，一直在内外压力之下不断调适着我们的各项制度。这种制度的变革和调整一方面需要回应现代化共通性目标所带来的无形压力，另一方面则需要对本土所产生的制度需求有所回应。改革开放以来，我国刑事诉讼制度与证据制度的变革也大致延续着这一基本逻辑，只是随着历史的演变更多的源流汇聚到我们的制度体系中：首先，域外制度为我们的改革提供了诸多制度借鉴。一旦本土司法实践面临相应的需求，这些域外制度就会以不同的样式不同的途径进入我们的学术体系、制度体系并最终对司法实践产生影响，如专家辅助人制度（第五章）、庭审非法证据排除程序（第七章）、同步录音录像制度（第八章）等或多或少都带有域外制度的色彩。但是这些来自域外的制度在我国既有制度体系和制度需求中需要进行不断调适和磨合，因此其制度的功能与样态也必须在一个有限的空间中不断地被雕琢和形塑。这种调适的痕迹从前述制度改革在不同阶段定位上的不断调整中可以看出来。其次，传统遗留下来的制度并未完全退出历史舞台，而是在新的社会背景中被赋予新的功能，如证据种类制度（第四章）。最后，从中国本土司法实践衍生出来的一些本土制度实践如印证（第十章）也逐渐进入制度文本中。这些来源各异的制度范畴汇聚到我们的制度中，使我们形成了混杂的制度汇总。如何将这些混杂的制度整合成一个内部相对融贯、外部与既有刑事诉讼体系较为贴合的制度体系，将是我们未来很长一段时间必须面临的挑战。
　　证据制度的体系化工作并非一件自然而然的事情。从英美证据法的发展历程来看，从1754年吉尔伯特《证据法》开始尝试对当时证据制度进行体系化工作起到1975年的美国联邦证据规则的颁布，这一过程持续了200多年的时间。在这200多年中，英美证据法同行和实务界人士主要进行了三个方面的努力。第一方面是提炼证据法的基础制度架构。如何将零散的证据规则整合成一个证据法体系，首先需要为其提供一个基础性的制度框架：从吉尔伯特到边沁再到斯蒂芬的理论工作都在为寻找一个合适的制度框架和规范对象而进行努力，直到塞耶的两个原则和证据法规范范围的限定才使得这一工作大致尘埃落定。第二方面是学术上的阐释和梳理工作，为英美证据法的系统化进行持续的努力。这方面的集大成者是威格摩尔1904年出版的《普通法审判中的英美证据制度专论》，该著作以塞耶的制度框架为基础对英美特别是美国判例法进行了全面的梳理与整合。第三方面是持续的制度改革和法典化努力。20世纪40年代的美国法学会提出的《模范证据法典》和1975年的《联邦证据规则》都属于这方面的尝试。当然，这并不意味着我们证据法体系化路径要走英美证据法的体系化路径。由于制度传统和背景上的巨大差异，我国证据法体系化的任务很显然会与英美证据法具有重大的差异。但是从英美法系同行的工作中可以看出，证据法的体系化任务显然不是一个一蹴而就的事情，而是需要学界同人和实务界持续的共同努力。
　　本书所做的一点努力在于以体系化的思维对我国刑事证据制度进行一种理论上的阐释工作。这种理论梳理工作主要包括以下三个方面：第一，纵向的制度溯源，也就是从纵向维度将证据制度的发展演变过程尽量梳理清楚。我们国家改革开放40多年以来一直处于快速的制度变迁中，刑事证据制度同样也是如此。无论是整体意义上的刑事证据制度还是微观层面的某一具体制度表达，都是随着规范性文件的不断出台而进行频繁的更迭。在这一背景下，将制度流变的基本脉络和背后的基本逻辑梳理清楚，是研究者的责任。第二，多元立场的呈现，从横向角度将证据制度的多元立场陈述清楚。刑事证据制度的一个重要特点是其横跨于刑事司法系统的多个主体之间，为各个不同的主体所共同遵循。而且，在证据相关问题的判断上，刑事诉讼流程的后端主体可以对前端主体的判断进行再次判断。这就意味着，刑事司法系统不同主体之间在刑事证据制度的许多问题上往往会形成不同的立场，如非法证据排除的范围、同步录音录像的证据定位、庭审排非程序的制度塑造等都贯穿了这样的多元立场。我们应该正视这种多元立场背后的基本诉求，将这些不同主体之间复杂的博弈过程呈现出来，这样有助于我们深刻理解中国刑事证据制度独特样态背后的深层次原因。第三，体系化的整合与阐释，从体系化的视角将这些多元的、流变的立场整合进现有的制度体系中。这种体系化的努力除了从整体上对作为一个相对独立系统的证据制度进行体系化建构之外，还会将这种体系化的努力贯彻到具体制度的改革中。也就是说，会在现有制度体系中，对具体范畴的意涵、规范的外延、规范与规范之间的关系等进行整体性的阐述与定位。如同步录音录像的证据定位、印证的规范含义、电子证据合法性框架三类规范之间的关系等的研究，都是站在体系化的研究视角进行审慎的理论阐释。
　　余英时先生在谈到自己的治学心得时，曾借用北宋理学家程颢批评王安石的一句话“直入塔中,上寻相轮”来表明自己的研究路径。也就是说，治学不能仅仅站在塔外发空疏之言，而是需要钻入塔中,一级一级攀登台阶,从而逐步接近“相轮”也就是塔的顶端。我多年来常常阅读余先生的作品，体悟其对中国传统文化的深刻理解，在对相关制度的研究方面或多或少受到这种研究路径的影响。如果说之前对英美证据法制度框架和知识传统的译介和梳理，还是站在“塔外”看宝塔的话，那么这些年来对中国刑事证据制度的研究思路则是逐渐从塔外走进塔内。本书的努力就是站在中国大地上从中国的制度环境、背景甚至文化来理解中国刑事证据制度的成长与改革，体悟这些刑事证据制度背后的理念和精神。当然，我也要承认，这还仅仅是一个基本的研究设想。在这个设想中，目前即便进入塔内，也还仅仅是站在底层，更多着眼于对塔基和结构做一点阐释性的努力。未来还需要进一步努力，希望能够拾级而上逐渐接近中国证据法和证据理论的“相轮”。
　　2023年1月3日初稿于京北寓所
　　2023年1月7日修订于京北寓所