电子商务领域常见罪名刑事法律风险识别与合规

电子商务在我国得到迅猛发展，使用网络创新商业模式的企业越来越多，运营模式层出不穷。然而，许多企业在运用电商模式时对法律风险，尤其是刑事法律风险尺度把握不够，稍有不慎就可能“跌入”犯罪雷区。本书从电子商务本身出发，分析电商运营中存在的主要问题，并详细论述涉及的各大罪名的构成要件、风险识别合规，以期能为电商企业防范常见刑事犯罪风险和合规建设提供些许借鉴。

张元龙，北京德恒律师事务所律师、德恒全国刑事专业委员会副主任、北京企业法律风险防控研究会理事兼涉企疑难案件专家咨询委员会委员、广东省法学会刑法学研究会理事、湖南省刑事法治研究会理事。曾被中国法学会《中国法律年鉴》评为年鉴律师人物，荣获广州市律师协会理论研究成果一等奖、二等奖，曾担任清华大学工商管理总裁班、湘潭大学法学院客座教授，出版《经济犯罪有效辩护实务经验谈》《组织、领导传销活动罪精准、有效辩护论》书籍。领衔团队办理了“云某惠”“斑某拉”“云数贸”“五行币”“人民通惠”“趣码”“美极客”等电商网络大案。曾为世界500强企业普洛斯、深圳恒大集团提供法律服务。

第一章 电子商务及其发展类型、状态 / 001
第一节 电子商务概述 / 001
第二节 社交电商概述 / 007
第三节 微商概述 / 019
第四节 电商直播带货概述 / 030
第五节 跨境电商概述 / 037
第二章 电商运营中存在的主要问题 / 053
第一节 电商运营中的问题概述 / 053
第二节 社交电商运营中存在的问题 / 054
第三节 微商运营中存在的问题 / 058
第四节 电商直播带货运营中存在的问题 / 061
第五节 跨境电商运营中存在的问题 / 064
第三章 电商领域犯罪的基本情况 / 068
第一节 电商领域犯罪概述 / 068
第二节 电商领域犯罪分类及常见罪名 / 072
第四章 组织、领导传销活动罪构成要件、风险识别与合规 / 079
第一节 组织、领导传销活动罪概念及特征 / 080
第二节 组织、领导传销活动罪构罪要件 / 082
第三节 组织、领导传销活动罪实务常见争议焦点 / 088
第四节 组织、领导传销活动罪风险识别 / 096
第五节 社交电商、微商营销合规 / 103
第六节 司法实务案例展示及评析 / 111
第五章 非法吸收公众存款罪构成要件、风险识别与合规 / 115
第一节 非法吸收公众存款罪概念及特征 / 116
第二节 非法吸收公众存款罪构罪要件 / 117
第三节 非法吸收公众存款罪实务常见争议 / 122
第四节 非法吸收公众存款罪风险识别与合规 / 126
第五节 社交电商、微商经营合规 / 130
第六节 司法实务案例展示与评析 / 133
第六章 集资诈骗罪构成要件、风险识别与合规 /
137
第一节 集资诈骗罪概念及特征 / 138
第二节 集资诈骗罪构罪要件 / 138
第三节 集资诈骗罪实务常见争议焦点 / 142
第四节 集资诈骗罪风险识别 / 145
第五节 社交电商、微商经营合规 / 150
第六节 司法实务案例展示及评析 / 152
第七章 非法经营罪构成要件、风险识别与合规 /
156
第一节 非法经营罪概念及特征 / 156
第二节 非法经营罪构成要件 / 158
第三节 非法经营罪实务常见争议焦点 / 163
第四节 非法经营罪风险识别 / 165
第五节 微商、直播带货经营合规 / 173
第六节 司法实务案例展示 / 174
第八章 虚假广告罪构成要件、风险识别与合规 /
178
第一节 虚假广告罪概念及特征 / 178
第二节 虚假广告罪构成要件 / 180
第三节 司法实务常见争议焦点 / 184
第四节 虚假广告罪风险识别 / 186
第五节 司法实务案例展示 / 197
第九章 生产、销售假冒伪劣产品罪构成要件、风险识别与合规 / 200
第一节 生产、销售假冒伪劣产品罪概念及特征 / 200
第二节 生产、销售假冒伪劣产品罪构成要件 / 201
第三节 生产、销售假冒伪劣产品罪实务常见争议焦点 / 203
第四节 生产、销售伪劣产品罪风险识别 / 205
第五节 微商、直播带货、跨境电商经营合规 / 207
第六节 司法实务案例展示 / 210
第十章 侵犯公民个人信息罪构成要件、风险识别与合规 / 213
第一节 侵犯公民个人信息罪的概念 / 213
第二节 侵犯公民个人信息罪构成要件 / 214
第三节 侵犯公民个人信息罪实务常见争议焦点 / 218
第四节 侵犯公民个人信息罪风险识别 / 222
第五节 微商、社交电商、直播带货、跨境电商经营合规 / 223
第六节 司法实务案例展示 / 226
第十一章 跨境电商涉走私犯罪的构成、风险防范与合规 / 232
第一节 跨境电商走私犯罪构成要件的规范评析 / 232
第二节 跨境电商走私的行为方式 / 237
第三节 跨境电商领域走私犯罪蔓延发展的原因 / 241
第四节 跨境电商领域走私犯罪防治对策 / 243
第五节 跨境电商企业的合规方案指引 / 245
第六节 司法实务案例展示 / 246
后 记 / 254
参考文献 / 256

2016—2018年，笔者所在团队承办了多起民营企业涉嫌犯罪的案件。这些案件都具有相当的代表性，这些企业在经营中涉嫌违法犯罪，但负责人毫无知觉，直到被公安机关一夜之间毁灭性查处。这类案件都是企业基于当时的市场环境下，借助电子商务经营模式，使企业步入发展盛大，并具有较大发展空间时期，而触及违法与犯罪却浑然不知。其中，最具代表性的有广东佛山“人某某惠案”和广西玉林“斑某拉案”。
广东佛山“人某某惠”公司成立于2011年，运营于北京市。2015年，经佛山市某区当地招商部门邀请，全公司搬迁至佛山市经营。公司主营业务为日常生活用品零售，搭建电子商务销售平台。该公司进入佛山后大力开发电子商务平台，搭建了“易乐购”日用百货平台，经人推荐引用了社交电商领域常用的代理商模式，并在线下开设直营或加盟的销售门店。公司经营一路向好，全国代理商覆盖10多个省份，共100多家。2018年年初，在广州“云联惠”案发后，“人某某惠”公司遭到佛山市公安机关的查处。公安机关认为其涉嫌传销活动，涉案金额高达12亿元。
广西桂林“斑某拉”公司于2015年由董事长余某某创立。公司初期在桂林经营，后随着产品好用，经营规模扩充，该公司在南宁、广州、香港注册“斑某拉”美容化妆品公司，这些公司相互具有关联性，都是主营化妆品生产和销售的企业。董事长余某某从事美容行业10多年，加上自己的经营头脑，经常在广州国际美博会进货，在较长时间经营中发现一款比较适合女性去除脸上斑痘的美容产品，经过长时间多家美容院试用深受女性爱美人士喜爱。由此，该款产品迅速在三年时间由全国各地代理商推销至全国各地，共有20多个省份建立代理模式，销售额多达43亿元。2018年，该公司开始转型步入电子商务类型，走上市之路，结果遭到玉林公安机关查处，公司和代理商的所有账户被查封、财产遭冻结，企业立刻破产倒闭。
这两家公司成立之初运营模式是完全的传统经营，随着公司借助并采用电子商务模式，通过网络应用代理商连锁并形成计酬连接关系的模式，公司销售业绩大量提升，但这种销售模式被认为涉嫌组织、领导传销活动，而负责人也涉嫌组织、领导传销活动罪受到刑事责任追究。
当然，时至今日，笔者仍然认为当时公安机关不该过早过速地查处这些企业，而应该先由行政机关调查和处罚，给企业改过自新的机会，之后如果不纠正再进行刑事查处。笔者为此写过多篇文章呼吁，加上行业内多位律师、法学教授共同关注与呼吁，在历经疫情后，国家对企业经营中试错的容忍程度有了改善，企业涉嫌组织、领导传销活动罪的案件大幅降低。
广东佛山“人某某惠案”和广西玉林“斑某拉案”，以及笔者办理的其他多宗电商领域涉嫌犯罪案件，都有一个共同特点，企业负责人对电子商务本身无清楚的认知，对于企业涉嫌的法律风险，尤其刑事法律风险无认识，更无提前防范风险的能力。
一、企业对电子商务本身缺乏了解
2010年是我国推行和普及3G网络的元年。3G网络的推广和移动智能手机的普及，对我国及世界移动通信发展都有重要影响。那时，移动智能手机逐步进入千家万户，越来越多的人开始拥有和使用智能手机。移动终端的硬件条件与软件开发技术也逐渐发展成熟，一些网络平台开始出现，并显现出惊人的管理、运营和结算能力。在这样的背景下，很多企业因线下经营竞争激烈与较为困难，开始寻求线上的运营市场。
当时，一些线下难以实际完成的管理方式，通过网络和线上却可以实现，并显示出惊人的营销与管理、结算、记忆能力。这是史无前例的，谁也不能预料到网络发达后的线上组织及管理能力会如此的方便、快捷。
“人某某惠”公司与广西桂林“斑某拉”公司均借鉴了线上电子商务类型运营管理模式。加上，公司负责人本身具有一定的管理经验和营销组织能力和大家普遍认可的人品，公司运营能力得以大幅提升，两家公司在短短的几年时间里，生产和销售规模达到前所未有的业绩。
但是，两家公司负责人对于照搬的线上运营模式没有清晰的法律认识。
他们对于线上运营的电子商务模式属于何种类型、有什么关联关系、计酬原理和会触犯法律上的规定，是没有任何认识的。实际上，笔者了解的其他很多公司的负责人也是如此。在当时的环境下，电商网络还是处于一个实际探索与践行阶段，还没有一个权威机构或学术团队对电商运营模式、分类及社会利弊有定论。
二、企业对电商网络行为缺乏认识
2015—2019年是电商网络领域最为混乱的时期，也是电商领域涉嫌犯罪数量最高的时期。据悉，2018第一季度，全国公安机关共查处非法集资、传销、非法经营等涉众型经济犯罪案件近1.9万起，查处了“善某金融”“云某惠”“联某金融”等一大批涉及人数众多的重特大案件，涉案金额达4100亿元。从这组数据可以看出，2018年是电子商务领域犯罪的高峰时期。
电商网络犯罪案件涉及面广、影响范围大、波及人数多、对人们的影响程度深，且案件事实和定性争议也大，人们参与讨论程度也高，有很多学者和专家写文评论。此时，陈瑞华教授公开提出企业应建立自己的合规体系，我们的司法应给企业合规的机会；北京师范大学张远煌教授此前几年就召集设立了中国企业家犯罪预防研究会，并且每年都有涉及企业犯罪的报告发
布，并在企业预防犯罪方面有深度研究。笔者因办理了“人某某惠案”“斑某拉案”“云联惠案”，也写过有关企业防范传销风险方面的文章，加上学者的共同呼吁，人们法律意识的提升，电商网络犯罪得到一定遏制。
2019年下半年，公安机关打击此类犯罪变得谨慎，发布的统计数据也变少了。2020年疫情暴发，电商企业组织人员聚集活动减少，公安机关查处和打击电商网络犯罪案件数量明显减少，通过媒体公开报道的案例也明显减少。
从我们办理的案件来看，大多数犯罪嫌疑人或被告人在案发时对企业涉嫌犯罪是不知情的。多数的企业负责人是为了把企业做大、做强、做到上市才借助电商网络，没有意识到自己的行为构成犯罪。有的借用第三方公司已经开发好的平台，如“斑某拉”美容化妆品公司；有的自己聘请网络工程师开发软件，形成系统管理和经营，如佛山“人某某惠”公司。这两家公司负
责人自始至终都不知道自己涉嫌犯罪活动，一直都是以公司业绩做大、做强为主要目的。据公司员工反映，“斑某拉”公司负责人余某某是很包容、大气、友善的人物，她将公司大多数收益分配给了代理商和员工，自己从来没从事过什么传销活动，至案发时主观上仍不知道企业已经触及犯罪。
三、企业对电商网络行为涉嫌犯罪缺乏认知
2015—2018年，电商网络领域之所以会出现如此高的违法与犯罪率，笔者认为有以下三方面原因：一是电子商务领域作为新境地，先行先试，对行为效果和影响大家都持观望态度；二是政府监管存在困难、具有滞后性；三是事后打击下猛药，加上个别地方存在趋利执法情况，打擦边球，对于本可以通过行政调查和处罚的案件采取立案侦查。
一般而言，转到电商领域的企业其经营行为本身没有变化，只是运用了网络后企业经营得到了加速与促进。因此，为了防止企业跌入到犯罪中，企业经营者及管理人员亟须学习和补充电商网络领域涉及犯罪的知识，从而防范企业步入刑事犯罪中。
当然，我们也不排除有的创业人员或企业经营者成立公司的目的就是应用电商网络模式赚取更多的钱财，甚至是骗取钱财，企业经营只是个幌子，明知违法犯罪依然不悔改。
但是，这样的人毕竟是少数。从我们办理的案件来看，犯罪嫌疑人或被告人开始为创业而来，一心一意把企业做大做强，而非图一时的暴利。他们通常拥有较高的文化与素养，为人处事及人品被同事和广大消费者称赞。电信网络诈骗是有意实施的侵害他人财产的犯罪行为，而企业经营因一定的背景与时代特征因借助网络跌入犯罪中，具有可纠正性和挽救性，不能“一棒子”打死，应该通过行政手段引导企业步入合规之路。这正是新时期党和政府平等保护民营企业家权益的要求。
为了引导企业应用电商网络模式走向稳健、规范、合法运营之路，为给司法机关惩治犯罪、打击真正故意犯罪分子提供参照依据，为了电商网络领域市场的平稳、健康、有序发展，笔者写了本书，书中难免有错误和不规范之处，恳请读者批评指正。