民法教义学与理论(华东政法大学教授孙维飞，阐释民法教义学理论著作)

本书是国内第一部阐释民法教义学的理论著作。

全书分上下两篇，分别从话语分析和方法阐释角度探讨对民法教义学的理论说明。上篇以期刊文献为素材，以法学移植和学术争论等为主题，透过个案，着重从理论上描述和阐释我国民法教义学的话语特点及其意味，属于学术史研究。下篇共九章，每章都旨在例示一种研究民法教义学问题的方法，揭示既有研究在方法层面的不当并提示更恰当的思考路径，并就如何进行体系衡量和价值判断、如何区分自治和管制的层次、如何进行比较法的“深层求同”以及为何需要“中度抽象”等有关方法的理论做出阐释。下篇最后还着意探讨了如何在民法教义学基础上对社会学或人类学的概念进行落实，为实现教义学和社会科学的交叉研究提供一些探索的例证。《民法教义学与理论》命名为“民法教义学与理论“是意图表明《民法教义学与理论》的侧重点不是具体民法教义学问题的答案，而是民法教义学研究本身。

孙维飞
—————————-
孙维飞，安徽和县籍，华东政法大学法律学院副教授。常年从事民法教学，总期望自研究中寻得些许思维的乐趣。

上篇
有关民法教义学的理论

第一章弹性的法学移植与意义漂移
——以侵权行为法学中“法益”学说之发展为
个案的考察00

第二章语词之争、体系之争与适用之争
——以有关侵权法中公平责任的争论为个案0

第三章价值判断与体系衡量
——从有关共同侵权的学说史说起0

下篇
民法教义学中的理论

第一章规范比较与体系衡量
——以《侵权责任法》第12条和第37条第2款
的关系为中心考察安全保障义务人“相应的
补充责任”0

第二章规范综合与价值判断
——以针对向婚外同居者遗赠的公序良俗原则
法律适用为例

第三章原则与规则：教义学上的拐杖及其舍弃
——以性行为后果分担为例论《民法典》
第1186条之法律适用

第四章自治与管制之一：定义、定性与法律适用
——以买卖型担保案型的法律适用为例

第五章自治与管制之二：定义性规范、任意性规范与
强制性规范
——以《民法典》第585条（违约金）之法律
适用为例

第六章比较法与案例视角下的深层求同
——以占有推定运作机理之考察为例

第七章概念与语境：中度抽象的意义
——以“清偿”概念对“物权行为”概念的替代
为例

第八章社会学概念与法律教义学落实：情感化仪式之一
——家庭伦理、婚姻身份与法律

第九章社会学概念与法律教义学落实：情感化仪式之二
——祭奠纠纷的类案研究

附录：类案研究的意义与方法
——一篇讲座稿

（二）违约金约定的备缺类型——预定损害赔偿最低额

当事人之间仅约定了“就某某违约情事，应支付违约金若干元”时，若约定的违约情事发生，当事人是否可以不请求违约金，而请求与违约情事相应的损害赔偿？此问题亦涉及对当事人自治内容的解释或填补。首先，解决此问题，应从本条第2款前半句有关“增加规范”的性质入手。前文将该“增加规范”解释为任意性规定，这意味着，在该任意性规定设定的备缺类型——当事人未作相反约定，即被认定的类型——下，若法定可赔偿损失高于违约金，当事人有权请求法院或仲裁机构增加违约金。由此意味着，法定可赔偿损失高于违约金的“剩余损失”仍可通过请求增加违约金的形式得到赔偿。其次，既然如此，当事人直接请求法定的赔偿损失，效果上与请求增加违约金等同

就效果上等同，可设例加以说明。例如，约定违约金为50万元，当事人请求人民法院增加20万元。此时，当事人须证明的内容是可赔偿的损失额度为70万元。也就是说，要求增加20万元时，须证明的可赔偿损失额度不会仅是20万元，而是70万元。因此，请求适用“增加规范”，和请求法定损害赔偿，在须证明的内容上是一样的。，

自然也在本条第2款前半句任意性规定所可推出的结论范围内，没有相反约定时，自无不可。最后，适用该任意性规定时，当事人不得同时请求违约金和赔偿全部损失（而非“剩余损失”）。因为若可同时请求赔偿全部损失和违约金，则当事人就可以“约定的违约金低于造成的损失”为由请求增加违约金，显然超出了该任意性规定的设定意旨。

经由以上分析可知，本条第2款前半句的任意性规定，就违约金，可以预定损害赔偿最低额为备缺类型

就“就某某违约情事，应支付违约金若干元”此种约定，任意性规定将其设定为预定损害赔偿最低额类型时，不一定是顺从可能的当事人意思。当事人内心真实意思假如更可能是预定损害赔偿总额，那么以“预定损害赔偿最低额”为备缺类型的任意性规定，以可能违逆当事人意思的不利作反向激励，能够引导当事人其将真实信息透露出来。See Ian Ayres, Robert Gertner, “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules”, 99 Yale LJ 87 另外，以预定损害赔偿最低额为任意性规定内容的，相同见解，参见王洪亮：《违约金请求权与损害赔偿请求权的关系》，载《法学》2013年第5期，第124页。，

当事人若作相反约定排除该任意性规定，亦可约定预定损害赔偿总额的违约金类型，还可约定在法定损害赔偿之外支付的违约金类型。