公司全程法律风险防控实务操作与案例评析(第二版）

*完备的公司风险防控实务　*得力的经营管理操作指南

从设立、运营到上市全流程实务指南

精选收录公司运营常见法律文书范本

结合生动案例阐述公司法律适用要点

链接关联*新公司法及配套规定条文

 

成功企业经营管理运营之道　全程法律风险防控律师支招

 

　　本书是一本全面讲解企业经营管理全程可能遇到的法律风险的防控及管理的实务图书。针对创业、投资以及经营公司的不同阶段可能面临的法律风险，以现有法律规范为依据，结合典型案例和实务经验，全面详细阐述了公司如何规范运作，以防患于未然，如何通过与资本的紧密结合，将企业做大，如何建立既合法有效又具有可操作性的激励机制，增强企业凝聚力等公司创立和运营中亟需解决的法律问题，为公司全面法律风险防控提供专业律师建议。本次修订除更新了已经修订的法律法规及相应的法律实务外，还针对近几年间对企业影响较大的新立法做了增补介绍，如第九章中所增加的“个人信息保护”“电子商务法”等新章节，以供各位读者参考。

　　杨春宝，北京大成（上海）律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人，国际律师协会会员。执业24年，系上海*早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal “A-List法律精英—百位中国业务优秀律师”，荣获Lawyer Monthly“2018中国并购律师大奖”和“2018中国TMT律师大奖”，多次荣获Finance Monthly“中国TMT律师大奖”和“中国并购律师大奖”等专业大奖，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，连续入围“澳中年度杰出校友奖”，具有上市公司独立董事任职资格，还是上海国有企业改制法律顾问团成员。杨律师系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师，出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》《私募股权投资基金风险防控操作实务》等13本专著。其创办的“法律桥”网站（www.lawbridge.org）系中国*早、*具影响力的原创法律网站之一。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。

　　程强，北京大成（上海）律师事务所合伙人，华东政法大学法律硕士、华东交通大学工学学士。主要业务领域为：知识产权保护、公司风险防控。程强律师在十五年的法律工作期间，为众多国内外知名企业提供知识产权专项或常年法律顾问服务，积累了丰富的实务经验。程强律师还是华东理工大学法学院校外导师，并多次受邀为同济大学上海国际知识产权学院、上海对外贸易大学法学院学生进行法律实务方面的教学培训。

第一章　公司设立法律风险与控制

第一节　企业组织形式的选择

一、企业组织形式的比较

二、企业组织形式的优劣分析

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第二节　公司设立条件

一、有限责任公司的设立条件

二、股份有限公司的设立条件

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第三节　公司设立程序

一、有限责任公司的设立程序

二、股份有限公司的设立程序

【实务指南】

【文书参考】

【案例参考】

【法规参考】

第四节　特定公司的设立

一、特定公司的设立条件

二、特定公司的设立流程

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第五节　股东责任和风险防控

一、股东的权利

二、股东的义务

三、股东的有限责任

四、公司法人人格否认

五、大股东的控股权

六、小股东权益的保护

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第六节　隐名股东

一、隐名股东确认股东身份的实质性要件

二、显名股东的法律地位

【实务指南】

【文书参考】

【案例参考】

【法规参考】

第七节　出资

一、注册资本数额与认缴制度

二、出资方式、出资作价以及非货币出资的转让手续

三、不按期出资的法律责任

四、虚假出资

五、抽逃出资

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第八节　公司章程的制定与法律风险防范

一、章程的制定与修改

二、章程的基本内容

三、《公司法》中允许公司股东通过公司章程自行约定的事项

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第九节　设立公司的费用及承担

一、设立公司的具体费用

二、设立费用的承担

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第二章　公司治理结构设计及法律风险控制

第一节　股东(大)会制度

一、有限责任公司股东会

二、股份有限公司的股东大会

三、股东(大)会决议的无效、撤销与不成立

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第二节　董事会职能的强化

一、有限责任公司与股份有限公司的董事会

二、董事会决议的无效、撤销与不成立

三、强化董事会职能

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第三节　监事会制度的建立与完善

一、有限责任公司与股份有限公司的监事会

二、监事会制度的完善

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第四节　经理层及其激励约束机制

一、公司总经理

二、公司其他高级管理人员

三、经理层激励机制

四、经理层的约束机制

【实务指南】

【文书参考】

【案例参考】

【法规参考】

第五节　公司治理中的诚信保障机制

一、董事、监事以及高级管理人员的忠诚义务

二、董事、监事以及高级管理人员的勤勉义务

三、忠诚义务与勤勉义务的差异

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第六节　法定代表人的责任与风险

一、法定代表人的任职要求

二、法定代表人的责任

三、法定代表人的越权行为

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第七节　关联交易治理

一、关联企业、关联关系以及关联交易定义

二、不合法的关联交易的表现形式

三、不合法关联交易可能产生的不利法律后果

四、我国法律对关联企业治理的要求

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第八节　公司内部风险防控

一、公司内部风险防控制度以及职能部门的建立

二、公司内部风险控制的具体要求

【实务指南】

【法规参考】

第三章　公司融资法律风险与控制

第一节　股权融资的途径及风险防控

一、引入私募基金

【实务指南】

【案例参考】

二、引进风险投资

【实务指南】

三、引进战略投资者

【实务指南】

四、引进外资

【案例参考】

【法规参考】

五、上市融资

【实务指南】

第二节　债权融资的途径及风险防控

一、银行贷款

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

二、民间借贷

【实务指南】

【文书参考】

【案例参考】

【法规参考】

三、境外借款

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

四、其他债权融资方式简介

第四章　公司投资法律风险与控制

第一节　项目投资

一、 项目投资决策

二、项目投资核准

三、项目投资备案

四、项目投资后的监管

【实务指南】

【法规参考】

第二节　股权投资

一、并购

二、股权并购模式

三、股权并购的基本流程

四、股权并购中的尽职调查

五、并购谈判和并购协议

【实务指南】

【文书参考】

【案例参考】

第三节　资产收购

一、资产收购与股权并购的差异比较

二、资产收购中的注意要点

【实务指南】

【文书参考】

【案例参考】

第四节　境外投资

一、境外投资目的或动因

二、境外投资流程

【实务指南】

第五章　公司合同管理法律风险与控制

第一节　企业合同管理制度的建立

一、合同管理制度的核心内容及作用

二、合同管理机构的设置

三、合同印章管理

三、合同示范文本的建立与使用

四、合同档案制度

【实务指南】

【法规参考】

第二节　签约前的风险控制

一、签约前的资信调查

二、签约前的合同审查与审批制度

【实务指南】

【案例参考】

第三节　如何订立一份优质合同

一、合同订立的法律程序

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

二、合同内容的确定

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第四节　合同履行管理

一、合同履行中的抗辩制度

【案例参考】

【法规参考】

二、合同的变更

【案例参考】

【法规参考】

三、合同的转让

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

四、合同的解除

【法规参考】

五、违约责任的追究

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第六章　劳动人事管理法律风险与控制

第一节　员工招聘的法律风险防控

一、员工背景调查

二、员工招聘中的录用条件设置

三、及时签订书面劳动合同

【实务指南】

四、关于台港澳人员的就业许可取消问题。

【案例参考】

【法规参考】

第二节　劳动合同条款的合理设计

一、劳动合同中的必备条款与约定条款

二、劳动合同期限条款的约定

【实务指南】

三、劳动报酬条款的约定

【实务指南】

四、试用期条款的选择

【实务指南】

五、违约金条款的约定

六、培训服务期约定

七、竞业限制义务的约定

【实务指南】

【文书参考】

【案例参考】

【法规参考】

第三节　规章制度的制定

一、规章制度制定程序必须合法

二、规章制度内容应合法、合理

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第四节　用工管理

一、薪酬管理

【实务指南】

二、工作时间管理

【实务指南】

【案例参考】

三、休息休假制度

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

四、社会保险缴纳

【实务指南】

五、工伤事故处理

【实务指南】

【法规参考】

六、非全日制用工

【法规参考】

第五节　离职管理

一、导致员工离职的法定情形

二、经济补偿金与赔偿金

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第六节　劳动争议的解决

一、劳动争议的范围

二、劳动争议处理流程

三、劳动争议中的举证责任

【法规参考】

第七章　知识产权管理与法律保护

第一节　专利保护

一、专利基础法律概念

二、专利申请

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

三、专利权无效宣告申请

四、专利申请及维持的费用

五、专利权人的权利与义务

【实务指南】

【文书参考】

【法规参考】

五、专利权的法律保护

【实务指南】

【法规参考】

第二节　商业秘密保护

一、商业秘密与专利的差异

【实务指南】

二、商业秘密构成要件

【实务指南】

三、商业秘密的分类

【实务指南】

四、商业秘密的侵权判定

五、商业秘密保护的法律途径及相应的法律责任

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第三节　品牌保护

一、商标基础法律概念

【实务指南】

二、商标注册申请与商标无效

【实务指南】

【案例参考】

【实务指南】

【案例参考】

三、商标权人的权利与义务

四、注册商标的保护

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

五、驰名商标保护

【法规参考】

第四节　著作权保护

一、著作权的保护对象

二、著作权的取得

【实务指南】

三、著作权的权利内容及其保护期限

四、著作权的保护方式

【案例参考】

【法规参考】

第八章　公司登记、税务风险与控制

第一节　公司登记管理

一、公司变更登记手续

二、企业年度报告公示制度

【案例参考】

【法规参考】

第二节　企业税务管理

一、企业应当了解的税法常识

二、企业涉税风险与责任

三、企业节税的基本途径

四、企业税收代扣代缴义务

【实务指南】

第九章　公司生产经营中的法律风险控制

第一节　安全生产管理

一、公司的安全生产义务

二、公司违反安全生产规定的法律责任

【实务指南】

【法规参考】

第二节　职业病防治

一、职业病类型

二、企业防止职业病的责任

三、职业病防止不作为的法律责任

【实务指南】

第三节　产品质量风险

一、生产者、销售者的产品质量义务

二、生产者、销售者对于其生产、销售产品的责任

【实务指南】

【案例参考】

第四节　避免不正当竞争

一、禁止仿冒

【实务指南】

二、商业贿赂

【实务指南】

【案例参考】

三、虚假宣传

四、商誉诋毁行为

五、违规的有奖销售

六、网络不正当竞争行为

【实务指南】

【法规参考】

第五节　个人信息保护

一、个人信息保护的法律框架

二、个人信息保护的具体要求

【实务指南】

【法规参考】

第六节　电子商务法

一、电商法的适用范围

二、电子商务经营者的责任与义务

三、电商平台的义务

【法规参考】

第十章　公司解散和清算

第一节　解散程序

一、公司解散概述

二、公司解散事由

三、公司解散效力

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

第二节　清算程序

一、公司清算概述

二、普通清算

【实务指南】

【文书参考】

三、法院强制清算

【实务指南】

【案例参考】

四、公司注销手续

【法规参考】

第三节　公司破产

一、破产条件

二、破产流程

三、破产责任

【实务指南】

【案例参考】

【法规参考】

　　创业是件激动人心的事，创业是自我价值实现的过程，创业是创业梦想实现的过程。

　　很多人在不同的人生阶段或者境遇下，或多或少有过创业的梦想和冲动，对于普通的老百姓是如此，对于朝气蓬勃、意气风发的大学生们更是如此。

　　然而，客观地说，只有极少部分人实现了创业梦想，因为创业也是件充满艰辛的事，创业需要技术、资金和市场的支持，创业更需要健康的创业心态、团队合作的精神。

　　而从律师的视角看，创业又是个实践公司法、合同法、劳动法等法律的过程，从公司创立、股东关系、公司治理、劳动管理、经营管理、知识产权管理、投资融资、并购重组、股票发行上市甚至解散清算均离不开法律。创业者如能尊重法律，以法律规范其投资、创业、经营、管理行为，法律将成为其成功创业的保障；反之，则可能会走很多弯路甚至导致创业失败。

　　创业者在开始创业前需要了解我国的基本法律环境。我国正处于社会转型期，市场经济虽已深入人心，但在许多领域仍有很多计划经济的痕迹，政府对经济的管制还比较多，许多经营项目需经审批或核准，行政检查比较多，另外还有各种名目的税外费用。随着市场化程度、政府经济管理水平和企业自律能力的提高，上述问题将会逐步得到解决，创业的法律环境将会越来越好。

　　我国是成文法国家，执法和司法均以法律、法规、规章以及规范性文件为依据。判例不是法律，没有普遍约束力，但具有越来越大的参考意义，特别是最高人民法院公布的案例。毋庸置疑，案例对创业者很有借鉴意义，值得研究学习。

　　在我国，设立企业从事经营活动，必须到公司登记机关2018年，我国进行了较大规模的国家机构改革，如将国家工商行政管理总局的职责、国家质量监督检验检疫总局的职责、国家食品药品监督管理总局的职责、国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责、商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责整合，组建国家市场监督管理总局，不再保留国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局。地方各级政府的机构也据此相应重组。我们在本书中尽可能使用相关职能相对应的政府机构新名称，但是，在引用法律法规和案例时，仍然使用法律法规和案例中的名称（法律法规已经修订的除外）。办理登记手续，领取营业执照，如果从事特定行业的经营活动，还须取得相关主管部门的批准文件或许可证。我国企业立法已经不再延续按企业所有制形式立法的旧模式，而是按企业组织形式分别立法。根据《民法总则》《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等法律的规定，企业的组织形式可以是股份有限公司、有限责任公司、合伙企业、个人独资企业，其中以有限责任公司最为常见。设立企业还需了解《企业登记管理条例》《公司登记管理条例》等工商管理法规、规章，企业发生涉及企业登记事项的变更，须及时办理变更登记，以保护相关当事人的权益。如果设立特定行业的企业，还有必要了解相关的产业政策，了解有关开发区、高科技园区、软件园区（基地）等方面的法规、规章以及有关地方规定，以有助于选择创业地点、享受税收优惠等扶持政策。

　　我国实行法定注册资本制，如果不是以货币资金出资，而是以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，还需要了解有关出资、资产评估等法律规定。在创业初期，创业者应当尽可能从不同方面周全考虑企业的前景和因此将会产生的问题，详细制定企业章程。在实践中，绝大部分创业者不重视企业章程的制定，往往使用工商局的格式文本，结果在发生纠纷时无章可循，导致矛盾久拖不决以致激化，很多企业因此被迫解散，有的甚至因分歧严重无法就解散形成共识。

　　企业设立后，应当了解企业需要缴纳哪些税费，了解企业的基本财务制度，了解哪些支出可以列入成本，开办费、固定资产怎么摊销、折旧等，以合理计划，减轻税负。劳动法和社会保险问题是每个企业都必须面对的，因此有必要了解劳动合同、试用期、服务期、商业秘密、竞业限制、工伤、养老金、住房公积金、医疗保险、失业保险等方面的诸多规定。企业应当依法建立基本规章制度，对员工进行必要的法律和规章的培训，从创业初期即规范运作，以防患于未然。对于科技创业企业而言，还需要处理知识产权问题，应当尽可能了解著作权、商标、域名、商号、专利、技术秘密等各方面的保护方法，建立起完整的、立体的知识产权保护体系。必须指出的是，建立相应的制度，保管好相关文件资料，对于保护知识产权相当重要。当然，在保护自身的知识产权的同时，还应尊重别人的知识产权，在相关业务活动中要充分考虑与在先权利和已有技术冲突的可能，并进行必要的论证。此外，在业务活动中，《合同法》《担保法》《票据法》等基本民商事法律以及相关行业管理的法律法规也是经常需要面对的。

　　企业发展到一定的程度，创业者通常会考虑扩大经营规模，这将涉及风险投资、私募基金、外商投资、并购和资产重组、股票发行和上市等方面的法律问题，因此需要了解政府的相关产业政策，关注在外商投资、股票发行和上市方面的法律要求，研究海外上市的可能性。掌握这方面的法律知识，做好相应的准备，才不会向资本投降，而是与资本紧密合作，真正将企业做大做强。

　　企业发展了，企业的关键管理人员、技术人员的稳定性和创造性就显得尤其重要，企业非常有必要考虑建立适当的激励机制。国外有成功的激励模式，但是我国的法律环境和法律背景与美国等国家有很大的差别，在具体制度上也不相同，如股票回购、优先股、股权的实现，等等。因此，必须建立既合法有效、又具有可操作性的激励机制，才能发挥作用，增强凝聚力。

　　本书针对创业者在创业的不同阶段和创业过程中可能面临或产生的各种法律问题和风险，以现有法律规范为依据，结合典型案例和律师评论，详细阐述创业者应如何应对企业设立之初以及运营过程中，甚至遇到特殊困难不得不关闭、解散公司的情形下的各种法律问题和风险。

　　本书在2015年出版后，不仅受到广大创业者的欢迎，很多企业家、职业经理人、企业法务也给予高度评价。为答谢广大读者的厚爱，我们决定根据最新法律法规和司法实践进行修订。本次修订除更新了已经修订的法律法规及相应的法律实务外，还针对近几年间对企业影响较大的新立法做了增补介绍，如第九章中所增加的“个人信息保护”“电子商务法”等新章节，以供各位读者参考。

 

杨春宝　程强

2019年春