我国仲裁裁决的区际认可与执行机制研究

　　主要着眼于仲裁裁决在四大法域间认可和执行的立法与实践，首次提出应将其作为一个整体进行专门研究。

　　在我国当前的地理范围之内，并存着内地(大陆)、香港、澳门、台湾四个法域。四大法域之间仲裁裁决的认可和执行问题，不仅是一个直接的区际法律冲突问题，更是一个有着重要经济影响的课题，应予高度重视。本书主要着眼于仲裁裁决在四大法域间认可和执行的立法与实践，首次提出应将其作为一个整体进行专门研究。本书将这个问题归纳为我国仲裁裁决的区际认可与执行机制，通过对机制概念的界定、法律渊源的整理及演进历史的梳理，对其将来的发展作了展望，并指出现行机制存在四大缺陷，只有通过统一法的适用才能克服。由此，对以统一法模式取代现行机制的必然性作了论证，并探讨了落实统一法模式的具体方式。

　　郭杰，现任职于北京市*一中级人民法院执行局，入额执行法官。中国政法大学本科、国际法硕士、国际经济法博士。在校读书期间，参加环保部、外交部、商务部多项调研课题，担任主要部分的撰稿人或统稿人。工作期间，连续多年作为院局级重点调研课题的执笔人，并获得法院“中国执行论坛”三等奖等多项荣誉。

　　引言

　　章我国仲裁裁决的区际认可与执行机制概述

　　节我国四大法域间的区际问题

　　一、“四大法域”的含义

　　二、关于“区际”的理解

　　第二节裁决的区际认可与执行概况

　　一、仲裁的概念、历史及分类

　　二、“裁决”相关概念辨析

　　三、裁决“认可”与“执行”的区别与联系

　　四、“机制”的概念

　　第三节四大法域仲裁制度的法律渊源

　　一、研究四大法域仲裁制度法律渊源的必要性

　　二、国际条约

　　三、区际法律渊源

　　四、区内法律渊源

　　第四节对裁决区际认可与执行机制进行研究的意义

　　一、经贸层面的意义

　　二、法律层面的意义

　　第二章裁决区际认可与执行机制的历史演进与展望

　　节裁决区际认可与执行机制的历史演进及现状

　　一、内地(大陆)对其他法域裁决的认可与执行

　　二、香港对其他法域裁决的认可与执行

　　三、澳门对其他法域裁决的认可与执行

　　四、台湾对其他法域裁决的认可与执行

　　第二节裁决区际认可与执行机制的发展规律及展望

　　一、裁决区际认可与执行机制由低级到高级的四个

　　阶段

　　二、对机制发展的展望：统一法模式的第五个阶段

　　目录

　　第三章现行裁决区际认可与执行机制的缺陷

　　节结构性缺陷

　　一、部分法域尚未制定专门的域内法

　　二、域内法与双边安排并存

　　三、个别法域对其他法域裁决的认可执行依据存在多种

　　形式

　　第二节效力性缺陷

　　一、效力问题的重要性

　　二、双边安排效力与位阶的不确定性

　　第三节效果性缺陷

　　一、本身目标实现层面的缺陷

　　二、溢出效应层面的缺陷

　　第四节正当性缺陷

　　一、人民法院作为内地法域签约代表的正当性缺陷

　　二、人民法院不向全国人大常委会报备或报批的程序

　　正当性缺陷

　　第四章统一法模式是克服现行模式缺陷的必由之路

　　节以统一法模式取代现行模式的必要性

　　一、现行模式无法克服其四大缺陷

　　二、只有统一法才能完全避免现行模式的缺陷

　　第二节以统一法模式取代现行模式的历史必然性

　　一、中国区际冲突法的历史

　　二、对现在的启示：统一法将是必然结果

　　第五章统一法模式的实现方式探讨

　　节可选的模式：四方安排、《纽约公约》、制定统一法

　　第二节四方安排模式利弊分析

　　一、四方安排模式的优势

　　二、四方安排模式的弊端

　　第三节适用《纽约公约》的利弊分析

　　一、英美加等国实践做法的启示

　　二、直接适用公约的可能性辨析

　　三、参照适用公约的可能性辨析

　　四、参照适用方式更为稳妥

　　第四节制定统一法是选择

　　一、制定统一法的宪法理论依据

　　二、中央有权直接规制区际法律冲突

　　三、制定统一法的具体构想

　　第五节实现统一法模式具体操作层面的设想

　　一、指导原则

　　二、实施步骤

　　全书结论

　　参考文献

　　在我国当前的地理范围之内，并存着内地(大陆)、香港、澳门、我国台湾地区四个独立的法域。四大法域之间仲裁裁决的认可和执行问题，不仅是一个直接的区际法律冲突问题，更是一个有着重要经济影响和间接政治影响的课题，应予高度重视。本书主要着眼于我国裁决在四大法域间认可和执行的立法与实践，首次提出应将其作为一个整体进行专门研究。笔者将这个问题归纳为“我国裁决的区际认可与执行机制”，通过对机制概念的界定、法律渊源的整理及演进历史的梳理，对其将来的发展作了展望，并指出现行机制存在四大缺陷，只有通过统一法的适用才能克服。由此，对以统一法模式取代现行机制的必然性作了论证，并探讨了落实统一法模式的具体方式。

　　章从我国裁决区际认可执行机制的基本概念入手，对于容易导致混淆的基本术语的含义及其在本书中的意义，花费不少笔墨作了澄清，明确了本书的研究主题的范围——四大法域之间裁决的相互认可与执行问题，并提出这是在同一国家之下不同法域间的裁决认可执行问题，应当作为一个整体来进行专题研究。

　　第二章则对现行机制的法律渊源、历史演进及现状作了梳理。这不是一件容易完成的任务，由于四大法域之间法律意义上的关系几经变动，且各自的相关法律亦多有变化，学界关于四大法域之间裁决的认可与执行，要么存在认识上的偏差，要么认识模糊。笔者以严谨务实的态度，对每一个法域在不同历史阶段认可和执行其他三个法域裁决的情况，作了细致、全面的梳理，试图为读者勾勒出现行机制的发展演变史，这也是此前学界所没有做过的一件事情。笔者通过上述机制演变史细致、系统的梳理，总结了四大法域间裁决相互认可执行的四个发展阶段：无法律依据的阶段、视同外国裁决的阶段、域内特别法阶段、双边安排阶段，并指出这四个阶段呈现出一种逐渐成熟、由低级往高级发展的趋势。因此可以预见，其下一步发展将是统一法的形式。

　　第三章从结构、效果、效力、正当性四个方面对现行机制的四大缺陷进行了细致分析，表明现行机制虽能基本满足眼前的现实要求，但存在深层次问题和长远隐患，亟须就其进行弥补，从而催生由现行机制向统一法发展的内在动力。

　　第四章论述了为何以统一法模式取代现行模式是克服现行模式的四大缺陷的必由之路。主要从两个方面展开：一是四大缺陷是现行模式与生俱来的，既是其特点也是其缺陷，无法自行克服，彻底克服其缺陷即意味着对现行模式的彻底放弃，只有统一法模式才能完全避免上述缺陷;二是从更加久远的历史维度来考量，区际法律冲突以统一法的形式得到消除，是中国区际法律冲突发展史的必然规律。

　　第五章则对统一法模式的实现方式即如何落实进行了探讨。笔者认为，统一法模式的具体落实理论上可以通过三种方式进行：四方安排、适用《纽约公约》、制定统一法。并分别对三种方式的利弊进行分析，指出四方安排虽然可在形式上作法律的统一，但仍不能完全摆脱现行模式的缺陷。关于《纽约公约》，虽然有一定的理由将其直接适用于四大法域间的裁决认可执行，但理由并不充分圆满，且存在不可预测的政治风险，故不足取。相较之下，参照适用更具可行性，而制定统一法则是为根本，亦为长远的解决之道。要使这一方式成为现实，重要的问题是解决其宪法依据问题。笔者从我国宪法中没有成文的立法管辖权规范这一事实着眼，从我国单一制国家结构形式所决定的中央与地方的分权原则——地方权力源于中央授权、宪法无授权者权力仍归中央出发，指出前一事实应解读为我国宪法未在宪法条文中对立法管辖权进行划分，即在宪法中未对各法域进行立法管辖权的授权，所以立法管辖权仍归中央所有。当然基本法是例外，但宪法通过基本法授权给特区的立法权只包括一小部分的区际法律冲突调整权且限于司法互助形式，而上述权力的大部分仍归中央所享有。依此，中央得依其所享有的区际法律冲突调整权对各法域之间的法律冲突进行调整，调整方式中就包括制定统一法。中央应积极作为，探索行使上述权力的具体方式，首先实现裁决区际认可执行领域的法律统一。具体说来，应分两步走：步，通过行使“区际法律冲突调整权”即“冲突法立法权”，规定四大法域间的裁决认可执行参照适用《纽约公约》;第二步，在充分协商具体条款的基础上，待时机成熟时，制定裁决区际认可执行的统一法。在这两个步骤中，都应注意根据内地(大陆)与港澳地区、我国台湾地区关系的不同紧密程度，采取因地制宜的策略。

　　本书的创新之处在于：

　　前言

　　，首次提出将四大法域间裁决的相互认可与执行作为一个整体，列为单独的专题进行专门研究。

　　第二，首次系统、细致梳理四大法域间任一法域对其他法域裁决认可执行的演进历史，并在此基础上总结出该演进历史的发展规律。进而详细划分出四个不同的发展阶段，并预测下一个发展阶段将是统一法模式时代。

　　第三，将裁决区际认可执行问题放在区际法律冲突的框架之下，通过对我国历史上区际法律冲突演进史与民族融合史紧密相关的论证，指出统一法是中国区际法律冲突的终结果，裁决的区际认可执行规则应作为早的突破口。

　　第四，首次从宪法、中央与地方分权的角度，论证了除列举式明确授权以外，区际法律冲突的调整权属中央所有。因此，中央可以行使上述权力对区际冲突进行调整，包括制定统一法，从而为制定统一法找到宪法上的依据。

　　本书是在笔者的博士学位论文基础上修改而成的，主要内容与博士学位论文无大出入。因此，我想借此机会对我的导师莫世健教授表达由衷的感激，没有他的指导、没有他对笔者学术探索创新的可贵包容和鼓励，就不可能有这本书。因为这些探索和创新，如果不被包容，就会被视为离经叛道。同时，我还要感谢我的母亲、爱人和两个可爱的小宝宝，是你们的付出、牺牲和可爱，支撑我在繁重的工作学习生活之中坚持完成了本书的写作。

　　我国仲裁裁决的区际认可与执行机制研究

　　二、香港对其他法域裁决的认可与执行

　　(一)概述

　　与内地仲裁法制起始于对涉外经贸关系的调整不同，一般认为，香港仲裁制度始于香港《仲裁条例》的实施。冯霞：《涉港澳台区际私法》，中国政法大学出版社2012年版，第236页。香港以英国1950年的仲裁法案为蓝本，在1963年实施了几乎照搬上述英国仲裁法案的香港《仲裁条例》(The
Arbitration
Ordinance)，这是香港历史上部仲裁法律。后来，英国于1979年对其仲裁法案进行了重大修改，香港亦随之在1982年修改了《仲裁条例》，此次修改不仅汲取了前者的精华，还有许多创新和发展，如增加了对调解的规定、适用联合国示范法的仲裁程序等。

　　此后，根据经济发展的现实需要，香港又多次对《仲裁条例》作了修订。香港对于仲裁法律的修改一向主动，如在1990年采纳了联合国示范法，这使香港仲裁条例的发展彻底超越了一开始作为其蓝本的英国仲裁法案。

　　1996年的修改涉及许多重要方面，如明确给予仲裁员责任豁免、授权仲裁员判断费用由谁承担、放宽仲裁协议的形式要求等。更为重要的是，这次修订的主要目标是在联合国示范法的基础上缩小本地仲裁与国际仲裁之间的差别。因为在此之前，仲裁条例规定了两种不同的裁决认可与执行的模式：一是本地模式，大体是依历次修订的英国仲裁法案为模本;二是国际模式，该模式自1990年以来一直是以联合国贸易法委员会仲裁示范法为模本。该示范法设定了具体的判断标准，以确定某一裁决是否属于国际裁决。凡不符合上述标准的，则被视为本地裁决。然而，当事人可以选择进入或适用何种模式，即本地仲裁协议的当事人，在争议发生之后，可以以书面方式一致同意将争议按照国际仲裁进行审理，或者相反，国际仲裁协议的当事人亦可在争议发生之前(即当事人可以在仲裁条款或仲裁协议中如此约定)或发生之后，以书面形式一致同意将争议按本地模式进行审理。两种模式的主要区别在于，本地模式规定香港法院对于本地仲裁享有一定的干预和协助的权力，而国际模式则没有。相反，以示范法为模本的国际模式遵循的首要原则是，香港法院只能协助而非干预仲裁程序。这在很大程度上促进了香港国际仲裁的繁荣，使香港成为且保持住国际仲裁中心的地位。1996年的这次修改进一步在联合国示范法的基础上作出改善，尽量贯彻仲裁当事人的意思自治权，在当事人未能协商一致选定仲裁员时，香港国际仲裁中心有权委任仲裁员，同时限制法院对仲裁活动的干预，这使香港的仲裁机制比英国仲裁机制对于当事人更富有吸引力。

　　关于本地仲裁与国际仲裁的区分，在2011年新生效的《仲裁条例》之中终于消失。取而代之的办法是，在联合国示范法的基础上，订立适用于各类仲裁的单一仲裁制度，同时又载有“供选用的条文”。这使某些原本仅适用于本地仲裁的条文，得以通过当事人选择的方式，适用于其他类型的仲裁。关于香港《仲裁条例》，近的一次修订在2013年。该版《仲裁条例》下载于“香港国际仲裁中心官方网站”，下载时间：2016年3月14日，下载网址：wwwhkiacorg/sites/default/files/ck_filebrowser/PDF/arbitration/CAP_609_c_gbpdf。

　　众所周知，在1997年香港回归，随之香港成为“中华人民共和国香港特别行政区”。随着香港越来越向以服务业为主导的经济体发展，仲裁和其他法律服务一样，发挥着越来越重要的作用，并持续成为在香港解决商业纠纷尤其是国际商业纠纷的青睐之选。尤其是香港国际仲裁中心(HKIAC)，在促进香港仲裁事业的发展中发挥了积极作用，曾多次举办亚太区域仲裁组织大会。

　　就香港地区的仲裁法律体制和仲裁法渊源来讲，虽然1997年中华人民共和国对香港恢复行使主权，但是根据《中英联合声明》，香港地区在“一国两制”的原则之下享有至少五十年的高度自治权。据此，香港地区的法律制度将仍然沿用以英国法为基础的普通法法律制度，并且这种情况将至少持续到2047年。香港重要的仲裁机构是香港国际仲裁中心(HKIAC)。虽然它接受香港商业团体和香港政府的资助，但它却是独立的，而且财政自足。香港国际仲裁中心采用联合国贸易法委员会仲裁规则作为其仲裁规则，并起草了自己的本地仲裁规则，但其也接受当事人选择其他机构的仲裁规则。詹礼愿：《中国内地与中国港澳台地区仲裁制度比较研究》，武汉大学出版社2006年版，第148~149页。香港国际仲裁中心经常被当事人选为审理其争议的仲裁机构，而且在当事人没有或未能约定仲裁机构或未能约定仲裁机构的方法时，其被香港仲裁条例指定为默认的仲裁机构，此前这一功能由香港法院来行使。香港国际仲裁中心有大量的国际和本地仲裁员。然而，当事人可以自由选定仲裁员，除非该选择影响到仲裁员的独立和公平。

　　谈到香港的仲裁制度，就不得不提及临时仲裁。临时仲裁(adhoc
arbitration)是根据双方当事人的仲裁协议，在争议发生后由双方当事人推荐及同意的仲裁员临时组成仲裁庭，负责审理当事人之间的有关争议，并在审理终结作出裁决后即行解散的仲裁。张斌生主编：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2002年版，第177页。在临时仲裁中，仲裁裁决书一旦发出，仲裁员的权力即告终止。其特点在于，在这种形式的仲裁中，当事双方可以完全决定仲裁程序的开展与推进，甚至可以决定仲裁员和仲裁地点的选定。与机构仲裁相比，优点在于，其更符合当事人的意思自治，更符合特定争议的实际情况。正是由于其对当事人意思自治的充分尊重，在国家作为当事人的许多争议中，临时仲裁成为争议解决的。但其的不足之处也在于仲裁程序对于当事人意思的过分依赖，其效率和效果取决于当事双方的配合程度，如果当事人在程序问题上存在不可调和的矛盾，极易使仲裁拖延误时，常见的情形是双方无法一致选定仲裁员，而使仲裁陷入僵局。对此情形，香港的实践做法是，允许一方当事人可以申请香港国际仲裁中心指定仲裁员，而对方当事人往往会提出针对该仲裁员的管辖权异议，从而通过对异议的审理确保仲裁程序的正常进行。