描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509394823
作为一本研究司法实践中程序法双重张力的专著，本书主要以哈贝马斯、哈耶克、波普尔等著名法学家的相关观点作为理论支撑和具体的方法论，对张力的形成原因、具体表现、产生后果作了翔实的分析，为评价消解程序法张力的既有路径、探讨新路径奠定了理论基础，同时给出了新的思路。
作者在所研究领域专业性非常高，可谓古今、中外皆通，逻辑性非常强，可谓思维、思想导师。能将晦涩难懂的专业知识转变为行云流水的语言文字，即可见专业功底不一般，相信读者在阅读完本书后一定会有所进益。
通常来说，司法程序拥有三重功能：1.通过庭审的展开，发现事实与寻找规范;2.吸收当事人不满情绪;3.为当事人乃至社会公众提供行为预期。
实践中程序法未能发挥其功能，既有程序法自身的原因，也有程序法之外的原因。程序法自身的原因，体现为其在制度建构上欠缺合理性，规范之间存在紧张关系，属于程序法的内在张力。具体又体现为程序法的认知向度张力;程序法的交往向度张力;程序法的空间向度张力;程序法的时间向度张力。程序法之外的原因，主要是程序法与程序法之外的实体法之间的关系，体现为程序法自身独立价值与我国保障实体法实现的工具性价值之间的张力，可称为程序法的外在张力。
本书主要从以上程序法双重张力的产生、表现、后果、消解路径方面展开分析，以期为程序法双重张力的研究提供一些思路，解答司法中的这一困惑。
导 论
一、问题的提出 // 003
二、程序法的双重张力简述 // 011
三、程序法双重张力的一般后果 // 020
四、消解程序法双重张力的路径困扰 // 024
五、研究的方法 // 031
上篇 程序法的内在张力
章 法律的内在张力及其形成机制 // 037
一、早期法律产生内在张力的较低可能 // 037
二、法律的逐步实证化及其内在张力的增强 // 040
三、法律认知向度张力的形成机制 // 043
四、法律交往向度张力的形成机制 // 048
五、法律空间向度张力的形成机制 // 056
六、法律时间向度张力的形成机制 // 064
第二章 程序法内在张力的具体表现 // 069
一、程序法认知向度张力的具体表现 // 069
二、程序法交往向度张力的具体表现 // 077
三、程序法空间向度张力的具体表现 // 082
四、程序法时间向度张力的具体表现 // 093
第三章 程序法内在张力所产生的后果 // 099
一、法律内在张力的一般后果 // 100
二、程序法内在张力的特殊后果 // 109
三、包括程序法在内的法律内在张力的自我再生产 // 121
第四章 消解程序法内在张力的路径思考 // 129
一、消解法律规范内在张力的既有路径评价 // 130
二、建构一种新路径的可能性探讨 // 149
三、程序性商谈机制的原理建构 // 168
四、小结 // 195
下篇 程序法的外在张力
章 程序法与实体法的关系辩证 // 204
一、认为程序法是实现实体法的工具的立场 // 204
二、认为程序法与实体法相对独立的立场 // 207
三、程序法的工具价值与独立价值 // 214
第二章 程序法的外在张力及其体现 // 216
一、民事诉讼标的理论与民事实体法律关系之间的张力 // 216
二、民事证明制度与民事责任制度之间的张力 // 223
第三章 程序法外在张力的产生原因 // 231
一、程序法与实体法的路径分离 // 231
二、程序法与实体法所追求的目的相异 // 234
第四章 程序法的外在张力所产生的后果 // 242
一、程序法与实体法的双重价值减损 // 242
二、程序法与实体法之张力的持续扩大 // 245
第五章 消解程序法外在张力的路径思考 // 248
一、应对程序法外在张力的既有路径 // 248
二、本书对消解程序法外在张力的路径思考 // 263
主要参考资料 // 271
导论
……
四、消解程序法双重张力的路径困扰
如何消解程序法的双重张力，不仅是一个具有学术探讨价值的话题，更是一个具有现实性和紧迫性的问题。在理论研究方面，学者们对于程序法的张力早有洞察，可以说他们在微观层面所考察和分析的所有的程序问题，在根源上都与程序法的张力有关。具体而言，他们所研究的全部的程序问题，都是前述某一种向度张力的体现，或者多重向度张力的综合体现。而在实践层面，我国的司法者、立法者乃至主政者，对程序法所遭遇的各种张力也有不同程度的认知，事实上他们也从不同方向采取了或正在采取一些意在消解张力的措施。但问题是，这些措施是否合理以及是否能够达到消解程序法之张力的效果，尚有很大的讨论空间。我们稍作分析，即可发现各种意在消解程序张力的既有措施所遭遇的困扰。
1.消解程序法内在张力的路径困扰
相信读者诸君都知道这样一种现象，也就是在《民事诉讼法》或者修订后的《民事诉讼法》出台以后不久，人民法院就会出台针对《民事诉讼法》实施中出现的问题的专门的司法解释，之后又会针对相关司法解释实施中存在的问题，出台相应的具有解释性的规范性文件。再接下来，各地高级法院也会针对人民法院的解释，结合本地的情况，进一步出台具有解释性的规范性文件。近年来，人民法院又推行了案例指导制度。我们可以说，这些司法解释、各层级规范性文件以及指导性案例的出台，其目的都是为了解决上一级或者同级程序规范的内在张力，但是其在解决某一种张力的同时，往往又会导致新的张力的产生，进而又产生了对新的规范性文件的需求，终导致程序法规范越来越多，而程序法规范的内在张力却有增无减，形成一种恶性循环。以2012年修订的《民事诉讼法》出台之后的情况为例，在2012年8月新修订的《民事诉讼法》出台后，经过短短的不到两年半的时间，人民法院又出台了修订后的2015新民诉解释，该解释条文繁多，几乎相当于《民事诉讼法》条文数量的两倍。然而，此一条文如此繁多的解释，在试图消解2012民事诉讼法之内在张力的同时，其本身的内在张力也很快显现，以至于其中许多条文和制度饱受争议。此外，人民法院对《民事诉讼法》的不同的司法解释之间，以及司法解释与《民事诉讼法》之间，亦有可能存在一定的紧张关系，此种紧张关系，亦是包括《民事诉讼法》和司法解释在内的民事诉讼法规范之内在张力的体现。
若进一步观察，我们还会发现，当前述专门的司法解释本身被发现存在张力时，人民法院又会再行以“批复”之类的解释来消减，或者干脆以“会议纪要”之类的司法政策来消减。除了人民法院外，各地高院，乃至一些中级法院，针对人民法院的司法解释、司法政策在本地实施过程中暴露的内在张力，也照葫芦画瓢，出台一些地方的司法政策来试图予以消解。此种做法所导致的结果就是包括程序法规范在内的法律规范本身被层层解构，在适用上日趋地方化，破坏了程序法规范的统一。且此种做法在消解一种内在张力的同时，又产生新的内在张力，使得司法裁判活动在法律适用上始终处于被动状态。因此，以司法解释等制度模式来消解程序法之内在张力的努力，很可能在方向上就是错误的。
此外，据说目前的司法改革除对司法管理体制机制的改革外，也包括对司法的程序制度或者具体程序机制的改革，包括建立案件繁简分流机制、推进以审判为中心的诉讼机制改革、建立认罪认罚从宽制度等。这些有关程序制度或者具体程序机制的改革举措，其目的应该是消解司法程序的内在张力。但问题是，如果不能改变前述“立法机关立法—司法机关做司法解释—司法机关批复—司法机关会议纪要—省级司法机关会议纪要—地方中院内部会议精神”这样层层解构司法程序的模式，恐怕本轮司法改革中有关程序制度或者具体程序机制的改革，仍然难以达至消解司法程序内在张力的目的。
2.消解程序法外在张力的路径困扰
关于程序法的外在张力，我国的程序法学者或多或少已有觉察。例如，早在2011年，张卫平教授就指出，我国民事诉讼程序理论与实体理论以及实体法规范之间存在分离，这种分离几乎贯穿于民事诉讼的所有领域。为此，李浩教授提出，民事诉讼法学研究应当更多关注民事实体法的制定和修改，关注实体规范和民法理论。2016年，张卫平教授又指出，我国民事诉讼法学从构建其特色理论之初就自然具有了脱离实体法理论约束的动因。又正是由于我国民事诉讼法学与实体法的隔离或脱离，民事诉讼法在许多方面没有反映实体法(私法)的精神。在民事诉讼体制方面，至今也没有完全建立起能够充分反映私法(民法)精神的民事诉讼体制。作为私法核心的私法自治原则在民事诉讼体制中没有得到延伸，当事人在民事诉讼中的自主性及其权利的可处分性没有得到尊重，在诸多原则和制度设计方面也脱离或背离实体法，也就必然为充分实现实体法设置了隐形的制度障碍。前述两位学者的观点，都在强调程序法的工具性价值，似乎意在通过强化程序法的工具性价值，压制程序法自身的程序正当与诉讼经济的价值，来消解程序法之实体向度的张力，无论此种学术倾向是否合理，都值得我们关注。实际上，张卫平教授在批评我国《民事诉讼法》在规范构造上未能突出其工具性价值的同时，也注意到了程序法自身所具有的一些解纷机制，并非实体法理可以解释。例如，他也指出：“在我国民事诉讼法学理论体系化地接受大陆法系民事诉讼理论前，实体法理论和思维对民事诉讼法的理解和认识具有消极的影响，即不当照搬和移植。在具体制度的运用和理解方面，由于民事实体法(民法)的理论和思维没有顾及民事诉讼的多维时空特征，因此，也就必然背离民事诉讼的特点，导致所谓‘在南为橘，在北为枳’的情形。为典型的是以实体法上的合同(契约)思维方式认识和理解纠纷解决过程中的契约行为。”但是，既然承认程序法中的一些机制并非实体法理可以解释，又为什么还认为若全盘继受大陆法系的民事诉讼理论，就可以实体法理论和思维来理解民事诉讼法呢?如果可以实体法理论和思维来理解实体法，那是不是意味着放弃了程序法自身具有独立价值这一立场，而认为程序法的价值就在于其作为实现实体法的工具?这实际上与大陆法系民事诉讼本身的理论逻辑和运作现实不相符合。从大陆法系民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论发展变迁的历史来看，民事诉讼法理虽然与民事实体法理密切相关，但却一直有着与民事实体法理相对独立的理论逻辑，认为大陆法系的学理是按照实体法的理论和思维来理解民事诉讼法这一笼统论断，恐怕并不准确。
以上是就学者观点而言。若观察我国一些实体立法和有关民事诉讼的立法与司法解释，可以看出这些立法或司法解释似乎也注意到了程序法所存在的外在张力，并且也在为消除此种张力进行努力。当然，这种努力的效果如何，尚待评价。例如，为了解决因合同法上请求权与侵权法上请求权之间的竞合，导致程序法上诉讼标的识别困难以及无法避免重复起诉问题，《合同法》专门在第122条作了规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此一条文在一定程度上避免了合同法上请求权与侵权法上请求权竞合时当事人重复起诉的问题，但是也引发了一些新的问题，比较典型的是在合同纠纷中，当事人恶意选择侵权法上请求权，以规避合同中有关责任限制的条款或者协议管辖与仲裁管辖的条款，而当事人对管辖条款的规避，又给程序法带来了新的压力。此外，这一条文的规定，又使当事人和法院在遭遇其他形态请求权竞合时，对于如何处理重复起诉的问题产生困惑。例如，在不当得利返还请求权和其他请求权竞合时，因无立法规定，所以到底是类推适用《合同法》第122条精神，仅许可当事人择一起诉，还是以法无明文规定为由，允许当事人先后起诉，对不同请求权进行主张，目前无论理论界还是实务界，都还存在认识上的混乱，多数的意见是，原告在前诉获得判决支持的，后诉即为重复诉讼，否则后诉仍应获得法院的受理、审理与裁判。此种认识将后诉是否构成重复起诉系于前诉原告是否胜诉，而不是诉讼标的是否重复，显然与重复诉讼的法理相悖。
而在程序法领域，2015新民诉解释在第247条第1款提出了如下三个条件作为重复起诉的判断标准：1.后诉与前诉的当事人相同;2.后诉与前诉的诉讼标的相同;3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。然而构成这个判断标准的三个条件，其实并不科学。首先，重复起诉是就诉的客观要素被重复主张、重复受理和充分裁判而言，与主观要素关系不大。而客观要素就是诉讼标的。换言之，同一个当事人可以多次参加诉讼，但是同一个诉讼标的却只能经历一次审理，即使是不同当事人，若提起诉讼主张已经审理裁判过的诉讼标的，亦构成重复起诉。因此，所谓后诉与前诉当事人相同这一条件，纯属多余。其次，后诉与前诉之诉讼请求相同或者后诉之诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，不仅多余，而且与诉讼标的的法理相悖。因为，若按照沈德咏主编的《人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》(上)的说明，这里是采传统诉讼标的理论，传统诉讼标的是指当事人在诉讼中具体而特定地主张的实体法律关系，而不是指纯粹抽象的实体法律关系。所谓具体而特定的实体法律关系，当然包括具体的诉讼请求在内，而不仅仅是指当事人所主张的法律关系的性质。既然判断重复起诉的第二个条件是“后诉与前诉诉讼标的相同”，而诉讼请求又作为诉的声明而被诉讼标的包含，那么这第三个条件的前半段也纯属多余。至于第三个条件的后半段，也就是后诉之诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，实质上是后诉之诉讼请求所体现的诉讼标的，与前述诉讼标的重复，而当事人却对之作出了不同的主张。例如，前诉判决当事人需继续履行合同，之后当事人又起诉主张合同无效。表面上看是后诉之诉讼请求实质上否定了前述裁判结果，实际上是因为在前诉中，合同关系合法有效乃是原告请求权的构成要件之一，法院必须在对这一要件进行判断后，才能对当事人是否需要继续履行合同进行判断。换言之，凡给付之诉，都包含一个确认的内容在内，这个确认的内容作为给付之诉诉讼标的之实体法律关系的构成要件之一，必然要在前诉中进行审理和裁判。而后诉之诉讼标的本身，恰是这个作为前诉之诉讼标的的实体法律关系的构成要件之一，因在前诉中已经经过当事人主张和法院判决，所以后诉实质上构成了重复诉讼。换言之，后诉是因为与前诉诉讼标的之部分内容完全重复，才构成重复起诉，而不是因为实质上否定了前诉的裁判结果而构成重复起诉。如果按照前述2015新民诉解释第247条第1款第3项后段的规定，前诉当事人起诉请求对方履行合同，获得判决支持后，又起诉要求确认该合同有效，后诉之诉讼请求虽然与前诉之诉讼标的的部分内容完全重复，却并未在实质上否定前诉判决结果，因此就不构成重复起诉。这一结论明显与重复起诉的法理不符。
前述可以看出，在涉及程序法的外在张力时，立法者和司法者所采取的意图通过立法和司法解释来消解张力的做法，不仅零散无序，而且未能在实体法理和程序法理的内部，保持其逻辑上的一致性。换言之，前述例子表明，目前意在消减程序法的外在张力的立法或司法解释，不仅其效果不彰，且自身亦未能避免内在张力的产生。此外也有一些做法，如《侵权责任法》与《合同法》等实体法律中有关证明责任的规定，确实有助于法官在进行证明责任分配时有章可循，但是这些有关证明责任的法律规定，其根本目的是对当事人的实体利益进行衡量，而不是为了消减程序法的外在张力。总之，就如何消减程序法的外在张力，目前的理论、立法以及司法实践，尚无周到安排。
综上分析，目前立法者、程序法学者以及司法者虽然对于程序法之内外双重张力都有比较清醒的认识，但是在消解程序法双重张力的路径方面，仍然面临一些困扰，如何消除这些困扰，寻找出消解程序法双重张力的更加科学的路径，正是本书的目的所在。
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