反不正当竞争法新原理·原论

　　2016年国务院有关部门正式启动《反不正当竞争法》修订工作以后，为配合和参与法律的修订，廓清对于反不正当竞争法的认识，作者先后撰写了有关反不正当竞争法的历史由来、发展节点和现代精神的文章。在这些文章的基础上，经整合、扩张并增加新资料，尤其是结合新修订法律和新近裁判，形成了本书。本书结合《民法总则》和新修订《反不正当竞争法》的有关规定，紧密结合司法实践，就两法之间的一般关系、反不正当竞争法在法益保护、行为判断方式等方面与民事制度的连接点进行了探讨，对于反不正当竞争法的现代定位、竞争法取向以及判断范式等进行了专题研究。

　　孔祥俊，现任上海交通大学凯原讲席教授，博士生导师，上海交通大学凯原法学院院长，上海交通大学知识产权与竞争法研究院院长。曾任人民法院审判委员会委员，知识产权庭庭长，巡回法庭副庭长，行政审判庭副庭长，一级高级法官。曾任国家工商行政管理局公平交易局副处长。曾兼任中国知识产权法研究会副会长，中国科技法学会副会长，中国知识产权研究会副理事长，中国市场监督管理研究会副会长，国际保护知识产权协会中国分会副会长。2006年入选中国法学会“第五届全国杰出青年法学家”，2009年入选人民法院“全国法院首届审判业务专家”，三度入选英国《知识产权管理》杂志评选的“全球影响力50位知识产权人物”。

　　著有《反不正当竞争法的适用与完善》（1998年）、《商业秘密保护法原理》（1999年）、《反垄断法原理》（2000年）、《反不正当竞争法新论》（2001年）、《反不正当竞争法原理》（2005年）、《商标与反不正当竞争法：原理与判例》（2008年）等学术著作近30部。在《中国法学》《法学研究》等刊物发表学术论文数十篇。

章　反不正当竞争法要义
节　扑面而来的市场精神与现代气息
一、继承基础上的创新
二、浓郁的时代意识与现代化定位
三、强烈的竞争自由意识和自觉
四、竞争法定位的名副其实
第二节　一般条款的定位与适用：开放与节制
一、一般条款的定位
二、第2条规定的基本精神
三、一般条款的构成元素与适用方式
四、法益保护的“三元叠加”
五、竞争关系与不正当竞争行为
六、一般条款的限制适用
第三节　现代性和时代性的行为制度建构
一、列举性行为的适度增设和着重细化
二、仿冒混淆行为：商业标识的全覆盖
三、虚假宣传：误导性本质的回归
四、商业秘密保护的形同实异
五、互联网条款：宣示意义大于实用价值
六、商业贿赂行为：适用范围上的明晰
第四节　结语
第二章　民法视野中的反不正当竞争法
节　国际视野下的“两法”关系
一、反不正当竞争法与民法的历史渊源
二、反不正当竞争法的独立或者相对独立性
三、我国“两法”的一般关系
第二节　反不正当竞争法益保护的民事定位
一、民事权利、知识产权与反不正当竞争保护
二、民事利益：反不正当竞争法所保护法益的基本形态
三、民事利益与一般竞争利益
四、竞争利益与竞争性损害
五、违法行为不产生法益
第三节　行为法属性与非“权利侵害”性判断范式
一、与侵权认定模式的对照：权利侵害式与行为谴责式
二、营业权与不正当竞争行为的判断
三、考量元素与竞争法特质
第四节　结语
第三章　反不正当竞争法的新定位
节　反不正当竞争法新定位的多重反思
一、由知识产权辅助保护法到竞争法功能日趋强化的非知识产权法
二、由经营者保护法到兼及消费者保护的社会法
三、由市场竞争法到市场行为法
四、由公平的竞争观到效率和创新的竞争观
第二节　法律的新定位与竞争关系的新界定
一、竞争行为与竞争关系的争议
二、竞争关系的扩张与虚置
三、市场竞争法的定位与放弃竞争关系的要件地位
第三节　反不正当竞争法的竞争法特质与不正当竞争的定性
一、当代反不正当竞争法的基本特质
二、“非公益不干扰”原则与效率的竞争观
第四节　调整行为的定位
一、不正当竞争行为的“杂烩性”
二、“杂烩性”特点的特别价值
第五节　结语
第四章　反不正当竞争法的现代化
节　由传统到现代：历史阶段及现代化特征
一、前《巴黎公约》工业化时期
二、《巴黎公约》推动发展时期
三、后《巴黎公约》现代化时期
第二节　反不正当竞争法现代化的理念与制度架构
一、在法律体系中的定位问题
二、由公平到效率的目标追求
三、多元保护目标
四、竞争关系的宽解释与弃置
五、具体制度层面的现代化
第三节　我国反不正当竞争制度的现代化
一、在我国法律体系中的角色定位
二、保护对象的“三叠加”与行为法定位
三、具体制度的现代化设计
第五章　反不正当竞争法的竞争法取向
节　历史与现实中的竞争法定位
一、竞争法取向的历史与现实
二、竞争法取向的几点启示
三、两种取向的相互关系
第二节　我国《反不正当竞争法》的竞争法取向
一、当前理论与实践中的知识产权化倾向
二、竞争法取向的基本定位
三、竞争法取向与知识产权保护取向的主从关系
第三节　竞争法取向的实现方式
一、竞争行为正当性的判断模式
二、竞争行为正当性判断的商业伦理标准
三、不能将“合法权益”专有权化
第六章　反不正当竞争的基本范式
节　竞争行为正当性判断的竞争观
一、动态的而非静态的竞争观
二、竞争属性与竞争观
第二节　法益损害中性的损害观
一、损害观：竞争性损害的中性
二、损害中性源于竞争属性
第三节　法益损害中性的法益观
一、正当性判断并非立足于可诉的“法益”
二、行为特性是正当性判断的基点
第四节　行为规制范式与权衡性利益衡量路径
一、判断不正当竞争行为的利益衡量特性
二、美、德类似裁判分析
三、中外不正当竞争判断范式比较
四、当前司法中的判断范式转向
五、小结
第五节　余论：市场生态与司法谦抑
第七章　论姓名权与姓名的商品化权益
节　乔丹案的几点思考
第二节　名不副实的姓名权保护
一、姓名权的保护思路
二、乔丹案在姓名权保护上的额外考量
第三节　姓名权与姓名的商品化权益之二元分立保护
一、三种代表性的保护模式
二、我国法律采取二元分立保护模式之分析
第四节　二元分立保护的必要性与正当性
一、保护路径的选择取决于权利性质的差异
二、姓名的商品化法益具有独立构成元素
三、定位为受法律保护的民事利益
第五节　商品化权益保护中的形式主义与功能主义
一、形式主义与功能主义
二、商品化权益保护的公共政策性
三、两种因素与外国人姓名的商品化权益
四、两种因素与道德评价和道义观
第六节　结语
第八章　作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构
节　作品名称和角色名称司法保护态度的演变
一、由全面的否定保护到反不正当竞争保护
二、商标授权确权中的商品化权益保护
三、由个案裁判到一般规则：司法解释的明确规定
四、保护态度在演变中的质变
第二节　保护正当性之主流观点的质疑
一、先存的还是后生的在先权利
二、对于“两类作品”商品化权益正当性的主流认识
三、不是著作权的延伸保护和衍生权利
四、劳动价值论和商业价值侵占论能否为正当化理由
五、遏制混淆的正当性理由
六、对于保护正当性主流观点的总体评价
第三节　“两类作品”商业标志性权益的定性与制度设计
一、商品化行为（活动）：保护的基础和桥梁
二、纳入商业标志性权益的正当性和必要性
三、纳入商业标志性权益的制度构造
第九章　商品名称、包装、装潢法益的属性与归属
节　问题之提出
一、纠纷解决的完美与法律精神的缺失
二、法院裁判的应有定位问题
三、直觉与理性和经验与逻辑的关系
第二节　商品名称、包装、装潢的民事利益属性
一、商品名称、包装、装潢的利益属性
二、从法益的特性看“红罐凉茶”案判决
第三节　特有名称、包装、装潢的生成机制与归属判定
一、一、二审判决确定归属的依据
二、特有名称、包装、装潢法益的生成机制
三、以独立的识别性为保护基础
四、商誉的溢出效应、反射利益与道德性的“背景权利”
五、商标使用许可合同在确定包装、装潢归属中的价值
六、基于历史因素的裁判问题
七、法律原则和一般概念需依赖具体的规则
八、共同享有的潜在问题与冲突
第四节　结语：司法的逻辑与限度
第十章　商业外观的法律保护
节　商业外观的界定
一、商业外观的含义
二、商业外观的特殊情形
第二节　商业外观的特性
一、商业外观的标识性
二、商业外观的整体性
三、商业外观的独立性
第三节　保护商业外观的基本法例
一、商业外观保护的两种立法例
二、立足于混淆的商业标识保护
三、立足于商业成果的法律保护
四、保护商业外观的其他国际性看法
五、保护商业外观的法理分析
第四节　我国商业外观的法律保护
一、知识产权法律体系中的商业外观保护
二、反不正当竞争法保护商业外观的可能性
三、保护商业外观的条件
四、竞争自由与商业外观保护
五、我国商业外观法律保护之展望
后　记

　　前言

　　诚如《大学》所言：“物有本末，事有始终。知所先后，则近道矣。”《汉书·刘般传》亦云：“浊其源而望其流，曲其形而欲其直，不可得也。”深刻理解和把握反不正当竞争法，必须处理好源与流、本与末、“道”与“术”以及变与不变的关系；既要洞悉其万变不离其宗的“宗”，又要时刻注意当下的“万变”。正是基于如此考量，本书对于反不正当竞争制度的一些本源问题进行了专题性研究，或者以此种方法研究了一些实践中的热点专题，在此基础上整合了本书。

　　我国反不正当竞争法是在借鉴国外经验和结合国情需求的基础上形成的。近现代反不正当竞争法已有150年左右的历史，经历了产生和发展的历程，并具有发展过程中的阶段性标志。无论是我国反不正当竞争法的适用还是完善，都必须深刻了解和理解反不正当竞争制度的由来、发展和现状，必须结合国外和国际反不正当竞争法的发展历程和现代精神。2016年国务院有关部门正式启动《反不正当竞争法》修订工作以后，为配合和参与法律的修订，廓清对于反不正当竞争法的认识，我先后撰写了有关反不正当竞争法的历史由来、发展节点和现代精神的文章。在这些文章的基础上，经整合、扩张并增加新资料，尤其是结合新修订法律和新近裁判，形成了本书。

　　反不正当竞争法与民法的关系是该法适用中必须首先梳理清楚的基础关系。反不正当竞争法既有相对于民法的独立性，又以民法为基本法。本书结合《民法总则》和新修订《反不正当竞争法》的有关规定，紧密结合司法实践，就两法之间的一般关系、反不正当竞争法在法益保护、行为判断方式等方面与民事制度的连接点进行了探讨，从中能够既看到联系又看到区别。

　　由于我国特殊的司法和理论背景，多年来反不正当竞争法的适用存在定位和取向上的偏向，尤其是不能准确处理反不正当竞争法与有关专门法之间的关系，使其“兜底”的范围过宽，且竞争行为正当性判断具有明显的权侵权行为判断色彩，忽略了竞争法意义上的利益衡量。这些现象和偏向严重影响了反不正当竞争法的准确适用。近两年以来，我通过撰文和演讲，呼吁找准反不正当竞争法的法律定位和适用取向，尤其是搞准竞争行为正当性的判断范式。这些呼吁似乎得到了司法实践中的积极回应，近来越来越多的裁判已更多地以竞争法思维判断竞争行为的正当性和裁判案件。本书对于反不正当竞争法的现代定位、竞争法取向以及判断范式等进行了专题研究。

　　新修订《反不正当竞争法》颁布之后，我结合参与立法过程中的所思所想以及20年来对于该法的实务经历和理论研究的体会，撰文阐释新修订法律的精神和内容，并结合具体制度和行为进行了深度探讨。这些成果也收入本书。另外，本书还涉及一些热点实践问题的研究。

　　相比较而言，本书的内容是非系统性而是专题性的深度探讨，尤其是追根溯源性的研究，既有历史之源，又有制度之基，还有定位和取向之本。因此，将本书命名为“原论”，以区别于“总论”和“分论”。本书虽然探讨的是制度的本原，但立足于实践素材，研究实务动向，仍是接地气的研究。

　　反不正当竞争法虽然看似专门化，但其理论与实务都是博大精深的。笔者虽从事多年的理论研究和实务工作，但深感只是知其皮毛，在许多问题上未必窥其堂奥。本书仍然是一些初步的和肤浅的研究，不足之处甚多，深望同行不吝赐教。