描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787516646014
创始人如何牢牢掌控公司命脉？
股东怎样才能赢得公司控制权之战？
投资标的企业的控制权在战略并购重组中至关重要，本书从操作实践出发，精选剖析指导性案例、公报案例和全国各省市经典案例，分析存在的各类风险，提出了有效的对策建议，帮你擦亮双眼，规避“血的教训”，始终掌控主导权。
本书立足于为股东解决“股权”和“控制权”纠纷提供思路，以公司股东之间的股权纠纷和控制权纠纷为出发点，以*人民法院指导案例、*院公报案例及各省市具有代表性的案件为基础，从案件要旨、股东纠纷焦点、法理探析、败诉分析、股东战术指导五个层面进行分析解读，提出三百多个股权和控制权常见纠纷的法律问题，为股东“控制权之战”提供实战指导。
目 录
公司控制权之对赌生死之战
第一章 对赌协议………………………………………………………… 001
对赌协议第一案警示：与公司对赌无效… ………………………… 001
如何识别上市对赌的三大风险… …………………………………… 011
业绩对赌失败后，能否要求约定的补偿金调整… ………………… 024
十大经典对赌案之太子奶 VS 摩根士丹利…………………………… 033
十大经典对赌案之俏江南 VS 鼎辉…………………………………… 035
公司控制权之人事权争夺
第二章 公司人事权之战………………………………………………… 038
公司控制战白热化之一：如何撤换公司总经理… ………………… 038
公司控制战白热化之二：如何撤换法定代表人… ………………… 048
公司控制战白热化之三：如何撤换公司董事长… ………………… 058
“真功夫”启示录：如何设置董事长终身制………………………… 069
公司控制权之股东会董事会
第三章 股东会和董事会………………………………………………… 088
如何识别董事会召集通知中的陷阱… ……………………………… 088
股东会决议被撤销的三大事由… …………………………………… 099
如何进行股东会议通知及通知中的三大要点… …………………… 111
第四章 股东资格确认之战……………………………………………… 119
股东资格的认定及判断标准… ……………………………………… 119
成为股东意思是判断股东资格的重要标准… ……………………… 130
未足额出资的公司股东是否具有股东资格… ……………………… 141
疑惑！股权激励中的持股会员工因何不是股东… ………………… 152
公司控制权之股东出资
第五章 股东出资………………………………………………………… 159
“一方出资源、一方出资金”的出资方式是否有效………………… 159
若百年后出资，公司债权人可否要求股东提前履行出资义务… … 174
已设立抵押的财产可否作为出资… ………………………………… 184
第六章 瑕疵出资………………………………………………………… 196
如何判断股东是否具有抽逃出资行为… …………………………… 196
大股东虚构债务抽逃出资，小股东该如何应对… ………………… 205
股东抽逃出资后将公司注销是否无须承担公司债务… …………… 218
股东从公司借款是否构成抽逃出资… ……………………………… 229
公司控制权之隐名出资风险
第七章 隐名持股风险几何……………………………………………… 241
隐名持股风险之一：隐名股东如何才能成为工商登记的股东… … 241
隐名持股风险之二：挂名股东擅自转让代持股权，隐名股东如何救济… … 251
隐名代持风险之三：口头代持的约定难以得到法院认可… ……… 258
隐名持股风险之四：如何甄别冒名登记与股权代持… …………… 267
隐名持股风险之五：如何判断《股权代持协议》是否有效… …… 272
隐名持股风险之六：股权信托和股权代持的甄别及判断效力… … 281
第八章 股东知情权……………………………………………………… 308
股东行使知情权时，能否查询原始凭证… ………………………… 308
公司如何拒绝股东查询会计账簿… ………………………………… 318
在知情权诉讼中，股东能否要求对公司财务进行司法审计… …… 327
“新”股东能否查“旧”账…………………………………………… 333
控制权三十六计之走为上策
第九章 股东退股权……………………………………………………… 341
大股东拒不分红，小股东可否要求退股… ………………………… 341
公司悄悄召开股东会转让主要资产，股东可否退股… …………… 351
股东股权回购的价格能否自由约定… ……………………………… 358
行使回购请求权是否必须以在公司决议中投反对票为前提… …… 367
章程规定“人走股留”的股权回购条款是否有效… ……………… 378
第十章 股权转让篇……………………………………………………… 387
未办理工商变更登记是否影响股权转让协议的效力… …………… 387
转让股东如何正确进行股权转让通知… …………………………… 394
股东若故意隐瞒真实的股权转让条件，其他股东该如何行使
优先购买权… ………………………………………………………… 405
一股二卖，股权到底属于谁… ……………………………………… 418
控制权核心之增资之战
第十一章 增资扩股……………………………………………………… 434
大股东恶意增资，稀释小股东股权的增资无效… ………………… 434
增资中的利器——优先认缴权该如何正确使用… ………………… 442
公司欺诈隐瞒债务，投资人能否主张增资无效… ………………… 458
第十二章 一票否决权…………………………………………………… 471
如何设置董事会一票否决权… ……………………………………… 471
如何设置创始股东的特别否决权… ………………………………… 484
小股东如何利用一票否决权绑架大股东… ………………………… 495
第十三章 控制权实战指导……………………………………………… 504
警惕！ 50:50 为何是世界上最差的股权结构… …………………… 504
同股不同权（双层股权）该如何设计… …………………………… 508
如何设置股东表决权代理… ………………………………………… 514
公司控制权之大数据解读
第十四章 大数据解读系列……………………………………………… 523
大数据解读之“股东知情权”法院裁判规则汇总… ……………… 523
大数据解读之上海高院“股权代持”纠纷裁判要旨汇总… ……… 529
大数据解读之“股东资格认定”标准裁判规则汇总… …………… 535
致 谢……………………………………………………………………… 545
序言
如何才能牢牢掌握公司的控制权？
万科、格力和汽车之家等企业激烈的控制权之战，引起了创始股东对控制权的深度思考和高度警觉。特别是“宝万之争”后，阿里巴巴、京东、伊利等诸多企业的掌控者们纷纷未雨绸缪——修改章程，而章程修改的重点无一不是围绕公司控制权，旨在阻止“野蛮人”的入侵。在章程修改中，“控制权条款”和“反收购条款”则是重点中的重点，很多公司设置了表决权委托、投票权征集；新增了AB股的双层股权架构、有限合伙控股架构；并且对董事会层面进行了大刀阔斧的规则设计，例如完善《董事会投票细则》，对董事的任职条件做出限制，修改董事的任免规则、董事会一票否决权等。
而对于初创公司而言，如何在公司设立之初就做好控制权的架构设计，则是大部分初创股东最为关心的问题。所有创始人都清楚知道，伴随着多轮融资，创始人手里的股权将会被大幅稀释。一旦创始人持有的股份少于三分之一，则创始人很有可能会面临控制权旁落的风险。而最悲惨的莫过于，成为小股东的创始人，有一天可能会挥泪告别辛苦打拼的企业。这样的例子还少吗？一个典型的案例就是由于控制权的不当安排，乔布斯一度被迫离开自己亲手参与创办的苹果公司。由此带给创始人的思考是：如何在有效融资促进公司发展的前提下，依旧牢牢抓住公司控制权呢？
笔者在本书的写作中，立足于为股东解决“股权”和“控制权”纠纷提供思路，从公司股东之间的股权纠纷和控制权纠纷为出发点，以最高人民法院公司纠纷类案件的指导性案例、最高人民法院公报案例、各省市高院等具有代表性的案件为基础，内容从股东出资、隐名代持到股东资格的认定，从增资、股权转让到股权的回购，从公司的董事长任免等人事之争、公章之争到决战股东会董事会，从董事会一票否决权、创始股东特别否决权到小股东逆袭大股东，从表决权委托、不可撤销委托到AB双层股权架构的设计，从张兰输掉“俏江南”到对赌协议的风险防范，从案件要旨、股东纠纷焦点、法理探析、败诉分析、股东战术指导五个层面进行分析解读，把与控制权无关的案情省略不表，提示300多个股权和控制权常见纠纷的法律问题，为股东“控制权之战”提供实战指导。
鉴于司法案例的复杂性，以及个案的特殊性，本书所整理的案件要旨，以及案例解析等仅在于为类似案件提供参考思路，本书内容以学理研究为主，并非作为对具体案件的法律意见或建议。
在本书写作中，笔者参考和引用了法学界专家学者、法官的著述，并且引用了较多裁判者的判决书，在此一并表示感谢。由于水平有限，如有任何疏漏，还望读者批评、指正，发信至[email protected]，以便笔者再版时进行修订。
作者于上海白玉兰广场
2019.5
第一章 对赌协议
对赌协议第一案警示：与公司对赌无效
案件要旨
投资方与目标公司之间的对赌条款如果可以使投资者获得固定利益，则会损害公司和债权人利益，故应认定无效。但投资方和目标公司股东之间的对赌条款，如果未违反法律法规的禁止性规定，是有效的。
案件来源
《最高人民法院公报案例》苏州海富公司与世恒有限公司、迪亚有限公司、陆某增资纠纷再审案，最高人民法院民事判决书（2012）民提字第11号。
股东纠纷焦点
本案纠纷焦点在于：增资协议中对于关于业绩对赌的对赌条款是否具有法律效力；目标公司股东是否应承担补偿责任？
法理探析
本案作为“对赌协议第一案”，前后历时四年，最终在2012年经最高人民法院一锤定音，并由此案确定了对赌协议的相关裁判规则，对于法律界和投资领域意义深远。
一、什么是对赌协议
对赌协议，相应的英文名称为Valuation…Adjustment…Mechanism（VAM），严格译成中文，即“估值调整机制”或者“估值调整协议”。以最常见的业绩对赌为例，投资方在与融资方签订投资协议时，通过对企业未来某一个时间点的业绩目标进行设定，并以该特定时间点的业绩为基础对之前的企业估值进行调整，进而达到调整股权价值的目的。如果目标公司的价值被低估，则目标公司可以要求投资方追加投资或给予补偿，而如果公司价值被高估，则投资方有权启动融资方对投资方的补偿机制。
在本案中，投资方海富公司与融资方的对赌方式即属于业绩对赌，合同各方在《增资协议书》中对业绩目标进行约定“世恒公司2008年净利润低于3000万元，海富公司有权要求世恒公司予以补偿，如果世恒公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润/3000万元）×本次投资金额。”
二、对赌协议的法律性质
对于对赌协议的法律性质的认定，无论是学术界还是理论界均存有相当大的争议，主要有以下两种观点：
第一种观点认为对赌协议是射幸合同。在大部分对赌协议以业绩对赌、企业上市为对赌内容的情况下，业绩目标能否实现，企业能否顺利上市具有极大的不确定性，并非依靠企业一方的努力就一定能实现，特别是上市的过程中，往往还受到国家政策及上市监规的制约。而融资方一旦输掉对赌，则可能面临控制权旁落、承担巨大的补偿责任等对赌义务，这种不受主观控制的对赌结果导致的“权利义务严重不对等”，往往导致对赌失败的一方遭遇重大损失，正是“射幸性”合同的特征。
第二种观点认为对赌协议是附条件的合同，当约定的条件生效时，合同才生效。例如在业绩对赌的场合，当企业达到对赌协议约定的业绩目标时，对赌协议中“奖励”的对赌约定始生效，反之亦然。
笔者倾向于第一种观点，附生效条件的合同只有在所附条件成就时，合同才生效，而对赌协议在签订时就已经生效，只是双方因对赌导致的权利义务尚未确定，后续根据对赌的具体约定的完成情况，进而进一步确定双方的权利义务。而对赌协议中，不受主观控制的对赌结果导致的权利义务严重不对等，则正是“射幸合同”的性质。
三、对赌协议是否因涉及保底收益而无效
在“对赌协议第一案”经最高院判决之前，司法界和理论界对于对赌协议的效力亦存在很大争议。在本案中，二审法院持“对赌协议无效”的观点，二审认为海富公司与公司的对赌协议约定如果融资企业完不成业绩目标，则融资方需要按照约定价格回购投资方股权，这实际上市至少获得保底收益，从而认为对赌协议“名为投资实为借贷”，最终二审判决对赌协议无效。而最高院在本案中的观点，实务界将之理解为：与公司对赌无效，与股东对赌有效。
值得注意的是，最高院仅仅是部分认可了对赌协议的有效性，但仅限于投资方与融资股东签订的对赌协议，而对于投资方与目标公司之间的对赌则认定为无效。后者之所以无效，是因为投资者海富公司与世恒公司的对赌约定中，如果公司实际利润低于3000万元，则海富公司有权从公司获得补偿，即投资者可基于投资协议获得固定收益，这一约定损害了公司利益和公司债权人利益，故归于无效。
由此可以得出，在“对赌第一案”中，最高院对于对赌协议效力的认定规则可理解为：如果对赌协议不存在违反《公司法》《合同法》等相关法律法规的情形，则具有相应的效力，反之则无效。
败诉分析
本案中，最高院认为：海富公司作为企业法人，向世恒公司投资后与迪亚公司合资经营，故世恒公司为合资企业。世恒公司、海富公司、迪亚公司、陆某在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《公司法》第二十条和《中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。
但是，在《增资协议书》中，迪亚公司对于海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。在众星公司2008年的利润未达到约定目标的情况下，迪亚公司应当依约应海富公司的请求对其进行补偿。
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