司法和国家权力的多种面孔 比较视野中的法律程序 雅理译丛

　　国家的面孔如何？
　　权力的面孔如何？
　　司法和政治的关系如何？
　　程序和权力的关系如何？
　　每位法官都是自己法庭的国王吗？
　　律师、检察官、民事诉讼当事人、刑事被告在法庭的王国里该享有哪些权利？他们是如何展现的？
　　当代比较法和刑事诉讼法领域的传奇人物达玛什卡将在这部革命性作品中给出答案。

 

　　在不同的现代法律制度中，法官所扮演的角色有何区别？在英美、西欧和社会主义国家中，民事诉讼当事人、刑事被告以及他们的律师各享有什么权利？在这部启人深思的著作中，一位卓越的法学家对世界各地的法律制度如何管理司法以及政治与司法的关系作了高度原创性的比较分析。米尔伊安R.达玛什卡展示了一种新的视角，使得迥然相异的程序特征呈现为可辨识的几种模式。

　　米尔伊安R.达玛什卡（Mirjan R.Damaka），1955年毕业于前南斯拉夫萨格勒布大学(University of Zagreb)，获法学学士学位；1960年于卢布尔雅那大学(University of Ljubljana)获法学博士学位。1956~1957年在前南斯拉夫的审判法院和上诉法院担任书记员；1961~1962年在宾夕法尼亚大学作“两百周年校庆纪念访问学者”(Bicentennial Fellow)；1964年和1965年暑期任卢森堡国际比较法学院教授；1966~1968年任宾夕法尼亚大学客座教授；1968~1973年任萨格勒布大学教授，并于1970年出任系主任；1970~1971年担任克罗地亚议会刑事司法改革委员会主席；1972~1976年任宾夕法尼亚大学教授；1975~1976年任耶鲁大学客座教授；1976~1982年任耶鲁大学教授；1982~1996年任耶鲁大学福特基金讲座教授；1996~2008年，任耶鲁大学斯特林讲席教授；2008年退休后担任耶鲁大学斯特林讲席荣休教授。达玛什卡教授是《美国比较法杂志》编委、国际比较法学会会员、国际社会防卫学会会员、美国人文与科学研究院院士。主要著作有：《被告的地位》（1962）；《刑事法律与程序辞典》(塞尔维亚－克罗地亚语，1966)；《司法和国家权力的多种面孔》（1986）；《比较法》(与Schlesinger、Baade和Jerzog合著，1988)。主要治学领域包括：刑法与刑事司法、证据学、社会主义法律制度以及比较法。

达玛什卡的比较司法制度研究——代译序

致中国读者的引言

致谢

导论

一、对抗制与纠问制

二、法律程序与国家的社会经济组织

三、法律程序与政府的特性

政府的组织结构

政府的职能

建立一种统一的研究范式的提议

章权力的组织：科层式理想型和协作式理想型

一、政府事务管理的两种理想类型

二、科层理想型

官员的职业化

严格的等级秩序

决策的技术性标准

三、协作理想型

外行官员

权力的平行分配

实质正义

四、历史语境中的科层理想型和协作理想型

欧洲大陆的司法机制

英美的司法机制

第二章科层型和协作型官僚制下的法律程序

一、科层理想型的程序涵义

按部就班的递进式程序

上级审查的作用

卷宗管理

渐进式的审判

官方程序的排外性

逻辑法条主义与程序规制

小结

二、协作理想型的程序涵义

程序活动的集中化

单一决策层级的分叉

对口头交流和当庭证供的信赖

“开庭日”

私人程序行动的合法性

实质正义与程序规制

小结

三、科层型程序与协作型程序的可比较性

单一的权力层次与多重的权力层次

不同的官僚化程度

实质正义与技术法条主义

四、与传统范畴之间的关系

第三章两种类型的国家与法律程序的目的

一、回应型国家

一般特征

法律

司法

二、能动型国家

一般特征

法律

司法

三、纠纷解决型司法与政策实施型司法

审判的两种面孔

关于英美法系和大陆法系的一项附注

能动型司法与回应型司法的混合

纯粹的能动型程序形式和回应型程序形式

第四章纠纷解决型程序

一、规制的特性

可变通性

作为实质的程序

地位均衡

二、当事人：其诉讼地位的基础

严格意义上的自治概念

平等

三、当事人对程序的控制

诉讼的存续

表述事实争点

表述法律问题

诉讼的属人范围

救济或制裁

事实发现

作为证明手段的当事人

文件和其他非证言信息的披露

诉讼的推进

四、决策者的理想位置

依靠当事人提供信息

理想的白板状态(Tabula Rasa)

狭隘视野的好处

五、律师的地位

与模型的关系

适当的角色

对程序的影响

六、判决的稳定性

第五章政策实施型程序

一、规制的难题

程序法的陪衬性

对灵活指令的依赖

二、非官方参与者

当事人

其他参与者

三、官员对程序的控制

诉讼的启动和终结

诉讼内容

干预手段

事实发现

作为信息提供者的当事人

四、决策者的地位

对程序的介入

外部知识的问题

对国家的依附

五、律师的地位

与模型的兼容性

适当的角色

同政府的关系

有限的重要性

六、判决的可更改性

第六章权力与司法的类型

一、科层型权力组织的政策实施程序

刑事司法系统

其他类型的程序

二、科层型权力组织的纠纷解决程序

欧陆民事程序的形式

欧陆刑事司法中的纠纷解决形式

三、协作式官僚组织中的纠纷解决程序

英美法法域中的民事纠纷

英美刑事程序中的纠纷解决形式

四、协作式权力组织的政策实施程序

历史上的英美司法形式

当代美国的能动型司法

索引

后记

《雅理译丛》编后记

　　法学人***，别有洞天的分析和论述！
　　——朱苏力，北京大学法学院天元法学讲席教授，*“长江学者”特聘教授
　　无论是达玛什卡关于欧美刑事诉讼的新类型划分还是他关于法律移植的重要见解,似乎都并未成为中国学人观照西方制度、考虑如何改革的重要依归。在我看来,这一现象无疑透露出悖谬与反讽的意味。悖谬在于,我们一方面不断强调要移植西方的法律制度(尤其是英美对抗制)，另一方面却又对达玛什卡这样对法律移植问题有着深刻洞见的西方学者熟视无睹。反讽则表现为,在西方学者普遍认真对待达玛什卡时,我们却似乎无动于衷。为了对治这种悖谬与反讽，让我们一起来认真阅读他的这部*之作。
　　——左卫民，四川大学法学院教授，*“长江学者”特聘教授
　　现代司法的复杂程序运作镶嵌在整个政治秩序之中。不同的政治秩序塑造出不同类型的司法程序。本书提醒人们注意司法和政治、程序和权力之间的复杂关系，对于那些热衷司法改革的决策者，无疑是一剂良药。
　　——强世功，北京大学法学院教授
　　读完本书你也许会问两个问题：中国这个国家总体上究竟是回应型的还是能动型的？那么，中国的司法总体上应该是纠纷解决型的还是政策实施型的？
　　——赵晓力，清华大学法学院副教授
　　“四海为家，就等于无家可归”。在这部比较司法制度的经典文献中，克罗地亚裔的耶鲁大学法学教授达玛什卡扎根于自己的本土法律文化，同时致力于调和这种文化与英美法律文化之间的认知张力，从而在二阶的知识维度上对不同的司法制度及其政治语境做出了透彻的分析。这是比较司法制度的*之作，值得每一位关心中国司法制度及其在世界司法地图上的坐标位置的人士认真阅读。
　　——郑戈，上海交通大学凯原法学院教授，上海高校“东方学者”特聘教授
　　此书会对我们思考法律程序的方式产生实质性影响；它为分析国家机构和法律制度中的相
　　关倾向提供了有力的工具……比较社会学中的一块新领域由此开启。
　　——菲利普刘易斯，《法律与社会杂志》
　　达玛什卡这部文风雅致、理路缜密的著作是……对法律程序之比较分析作出的一项宝贵贡献，它表明：对法律与政治之间关系的研究远未穷尽。
　　——杰拉德J.菲茨帕特里克，《美国政治科学评论》
　　本书提供的是一套作为动态的、比较性的、解释的工具，而不仅仅是作为分类甄别的工具。它以一套对英美、欧陆和社会主义程序制度的详尽透彻、洞烛幽微的理解为知识背景，其他用英语写作的程序专家在这一点上的确难出其右。
　　——马丁夏皮罗，《美国比较法杂志》
　　一种原创性的、极有说服力的司法制度类型学……在写作有关多样性法律传统的题材方面，作者以其渊博的知识和个人经验而处于一种独一无二的地位。
　　——盖瑞弗里曼，《社会科学季刊》
　　这是一部卓越的、奠基性的作品……在英语世界中的确尚未有可堪相比的类似尝试。
　　——亚瑟泰勒冯梅伦，《耶鲁法律杂志》