政府职能转移的行政法研究

　　政府职能转移实际上是将行政任务疏解于社会，由社会参与行政任务的实施，以期实现“共建共治共享的社会治理格局”。从国家治理到国家与社会共同治理，这是一个治道变迁的过程，政府职能转移是其中的典型实践。通过职能转移，社会主体参与实施行政任务，实施主体和行为的公法属性及相关权利救济、行政责任承担等一系列公法问题亟待研究。政府职能转移的公法学研究可以为该问题的解决提供一个样本。

　　本书是国内较早专题性研究政府职能转移的公法学著作，对行政法基本理论及一些前沿理论，如合作国家理论、国家担保理论等，进行了详细阐述和比较分析，并将政府职能转移放置于民营化及公私合作背景下进行研究，是一部民营化及公私合作语境下的关于行政法前沿问题研究的著作。

　　乔亚南，1981年生，河南南阳人。中共广东省委党校（广东行政学院）法学教研部副教授，中国人民大学法学院博士，中国社会科学院法学博士后。

　　主要从事宪法学与行政法学的教学研究工作。研究领域有法治政府建设、行政诉讼法、行政调解、政府信息公开、公务员法、公职人员财产申报、政府职能转移、突发社会安全事件应急法律机制、中国地方立法、人权研究等。在公开刊物及核心期刊发表40余篇学术论文，独著1部，参撰著作6部，主持或参与多项国家级、省部级、市厅级课题。

　　获省级优秀毕业生、省级社会实践先进个人等称号，获各类教学科研成果奖10余项。

导论
第一节研究背景及意义
一、中央着力推动
二、地方实践
三、契合理论前沿
第二节研究对象及范围——概念界定
一、研究对象——政府职能转移的概念界定
二、本书研究范围——样本剖析
第三节研究现状与综述
一、关于政府职能转移的专题性研究成果
二、政府职能转移的背景理论与实践——民营化、公私合作、合作国家的研究成果
三、基于政府职能转移所探讨的行政法问题的研究成果
第四节研究方法与进路
第一章政府职能转移的理论基础与实践分析
第一节政府职能转移的理论基础
一、新公共管理理论
二、自治与社会自治理论
三、民营化理论
四、合作国家理论
第二节政府职能转移的实践分析
一、我国政府职能转移实践的概况
二、我国政府职能转移的内容与种类
第三节我国政府职能转移的承接主体：社会组织
一、社会组织概念的含义及其在我国法律上的沿革
二、中央对职能承接主体概念表述变化及现实侧重
三、社会组织承接政府职能转移的优势
四、社会组织承接政府职能转移存在的问题及其完善路径
第四节我国政府职能转移与国际民营化实践的比较
一、国际民营化实践中的三种主要形式：释股、外包、委托
二、政府职能转移是国际民营化实践中的一种特殊形式
第二章原则论：政府职能转移的正当性建构
第一节基于法律保留原则及合法性原则的正当性建构
一、基于法律保留原则的正当性建构
二、基于合法性原则的正当性建构
第二节基于合理性原则的正当性建构
一、合理性原则的内涵
二、合理性原则规制政府职能转移活动的必要性
三、合理性原则规制政府职能转移活动的五个面向
四、合理性原则规制政府职能转移活动的重点内容
第三节基于正当程序原则的正当性建构
一、正当程序原则的内涵
二、正当程序原则规制政府职能转移的必要性
三、正当程序原则规制政府职能转移活动的重点内容
四、政府职能转移的五大程序设置
第四节基于行政公开原则的正当性建构
一、行政公开原则的内涵
二、职能转移的依据公开
三、职能转移的过程公开
四、职能转移的内容公开
五、职能转移的结果公开
第五节基于信赖保护原则的正当性建构
一、信赖保护原则的内涵
二、职能转移决定不能随意撤销
三、承接组织不能随意更换
四、政府与承接组织应当认真履行转移协议
五、承接组织所作出的行为或决定不能随意撤销
六、转移期限届满或者转移协议终止后，公共服务务求连续性和稳定性，以保护民众的信赖利益
第三章主体论：行政主体理论重构契机与承接组织的行政主体身份
第一节现有行政主体理论的确立及其反思
一、现有行政主体理论的确立及其贡献
二、现有行政主体理论的缺陷及反思
第二节政府职能转移：行政主体理论重构的契机
一、行政主体的多元化本质：理论重构的基本视角
二、政府职能转移：行政主体多元化的社会方向
三、政府职能转移促进行政主体理论的重构以及重构思路的厘清
第三节承接组织的行政主体身份测定
一、从民主原则论定承接组织的行政主体身份
二、承接组织实施公共行政职能的公法属性
三、承接组织实施公共职能所面对的是基本权利主体
四、狭义与广义政府职能转移中承接组织的行政主体身份的不同
第四章行为论：契约行政的新发展与行政行为的新样态
第一节政府职能转移：契约行政的新发展
一、契约行政：新兴的公共行政模式
二、契约行政与政府职能转移
第二节转移契约既是内部行政契约又是外部行政契约
一、政府职能转移实践中的转移契约
二、转移契约的行政契约属性
三、内部行政契约与外部行政契约的区分及其意义
四、转移契约的内外部行政契约属性如何区分
第三节承接组织实施职能行为的“行政行为”属性及其新样态
一、承接组织实施职能行为的“行政行为”属性
二、行为基础的契约性
三、行为的自治性
四、行为的双方性和协商性
第五章救济论：承接组织及相对人权利救济与内外部行政争议解决
第一节承接组织权利的救济及外部行政契约争议的解决
一、转移前社会组织权利受侵害情形及救济途径
二、转移后承接组织权利受侵害的情形
三、转移后因转移主体主张而产生的外部行政契约争议之情形
四、外部行政契约争议解决及权利救济机制设计
五、行政契约争议解决机制中的双向救济安排
第二节承接组织与转移主体的内部行政契约争议的解决
一、内部行政契约争议发生的情形与例证
二、内部行政契约争议解决机制的种类与采选
第三节相对人权利救济程序
一、相对人权利可能受侵害的情形与例证
二、行政复议制度的针对性调整
三、行政诉讼是当然的救济途径
第六章责任论：国家担保责任及其在政府职能转移中的实现
第一节担保国家与国家担保责任
一、国家角色的演变及担保国家概念提出
二、担保国家的内涵
三、担保国家与合作国家之比较
四、担保国家理论下的国家担保责任内涵及其阶层化分类
第二节担保国家下的政府职能转移及国家担保责任的总体实现
一、担保国家主要着眼于行政任务的民营化及公私合作
二、政府职能转移是担保国家的典型实践
三、国家担保责任在政府职能转移中的总体实现
第三节国家担保责任在政府职能转移中的具体实现
一、由承接组织承担执行责任
二、国家承担保障责任的具体内容：支持责任和监管责任
三、兜底责任的“板凳功能”及国家承担兜底责任的具体条件
结语
参考文献
后记

　　前言

　　社会组织或者第三部门承担公共职能是国际上的普遍做法及良好经验，在新公共管理及其阐发出的民营化、公私合作实践中，社会组织更重要，因为其不仅承接了大量的公共任务，而且承载了社会自治及权利实现之核心价值。这同时是一个治道变迁的过程：从国家治理到国家与社会共同治理。国家任务也随之解体，一部分分配给社会承担，由社会自我管制。我国的政府职能转移作为一项新的政府职能转变的措施，意义重大，已然超越了职能转变本身，还对我国治理结构以及权力分配格局产生划时代影响。

　　从国家垄断性实施公共治理、提供公共服务到社会分担公共治理和公共服务，职能向社会转移的同时权力也在向社会转移，社会力量成为制约政治权力的另一个方面；社会组织成为独立性的公共治理与服务机构使公权力主体面貌为之一新，公权力运行的方式、样态为之一新，社会组织以一种“独立的管制机构”的面貌加入公共任务的实现队列，又成为立法部门、行政部门、司法部门之外的另一公共部门，成为国家放松管制、释放权力于民间的主要承接主体。须知，社会组织承担并实施公共职能建立在社会自治的基础之上，社会治理某种意义上也是社会自我治理，因此可认为，政府职能转移的过程不仅是国家任务重新分解配置于社会的过程，还是国家与社会在管制和治理任务上重新厘定的过程。当社会组织及其其他私主体承担公共任务时，传统公私二元划分随之动摇，动摇的根本原由在于：基本权利主体与公共主体的竞合。国家和个人二元对峙是以往近代以来宪治制度的根本假设与前提，需要进行修正，调整的方向是承认国家与个人及其自愿组成的社会组织之间可以合作，而非始终对峙，通过合作来更好地实现权利，同时承认社会组织在实施公共职能时的公权力主体身份以及除此之外的基本权利主体身份之保留。既要从公法上约束社会组织的行为，又要关怀其基本权利。这是本书开展研究的基本认识和根本逻辑，文章内容基本上以此展开。例如，第三章承认了承接（行政职能的社会）组织的行政主体身份，第四章承认了承接组织实施公共行政行为的行政行为属性，并基于上述逻辑将转移契约视为具有内部和外部行政契约双重属性，第五章考虑如何救济和保障承接组织作为基本权利主体的权利，如何救济和保障相对人的权利，以及承接组织作为行政主体身份时与政府监管部门发生的内部行政争议予以解决。–此即本书一以贯之的基本思路。

　　尽管政府职能转移以及社会组织承接公共职能已成必然之势，但是正当性论证及其建构还是必要的，因为政府职能转移不能脱离既有的宪治框架，需要从既有的宪治的基本逻辑（民主原则、权利保障原则、法治原则等）出发对政府职能转移活动作出正当性分析和建构，实现价值勾连和逻辑贯通，政府职能转移具有社会价值和政治价值，但需要通过正当性建构实现其宪治价值（民主价值、权利保障价值、法治价值等）。一方面，为政府职能转移搭建宪治（宪法与行政法）意义上的正当性框架；另一方面，其实也是为既有的宪治框架寻找适应社会发展的变迁出路，政府职能转移作为一种新事物，实际上是对既有公法制度提出了强有力地挑战，公法制度需要回应，更需要在回应中重建其自身的正当性，防止脱离社会价值而致使其存在的意义贬损。这正是本书第二章所要解决的问题。

　　上文有述，政府职能转移活动开展的前提是国家任务的疏解，国家任务的疏解不代表国家责任的免除，因为国家仍旧应当负担总体民主责任，社会组织基于自治基础之上当然需要承担具体民主责任，因为任何享有公权力的主体都必须对人民负责。政府将职能转移于社会，从原来国家对公共任务的垄断到社会分担公共任务，承接组织分担公共任务的同时也分担了国家责任，但是国家还应承担担保责任，担保此项转移可以实现公共利益和公民权益，担保转移目的的实现，避免出现相反情况，否则除需追究承接组织责任外，国家还须承担责任。这正是第六章所要论述的内容。

　　笔者撰写此文需要解决的所谓行政法上的问题，即为上述问题，总体来说分为两大方面：“政府职能如何转移才能具有正当性”，“职能转移后引发的行政组织法问题及其回应、行为法问题及其回应、救济法问题及其回应以及职能转移后国家还要承担的担保责任”。第一个方面，具体来说就是着眼于“政府职能转移的过程及其职能转移制度本身的正当性设计与安排”；第二个方面，具体来说是分别从组织法、行为法、救济法论证“承接职能的社会组织的行政主体身份及其行政主体理论重构、承接组织行为的行政行为属性及契约行政的发展、承接组织及相对人权利救济与相关争议解决”，最后来谈国家担保责任的构成及其在政府职能转移活动中的实现内容。至于第一章则是探讨职能转移的理论基础和我国职能转移的实践分析，为后面几章的论述做出基础性的内容铺垫。

　　本书各章节安排及主要内容简述如下：

　　导论。该部分介绍了研究背景及意义、研究对象及范围、研究现状及综述、研究方法及进路。研究背景侧重于介绍本书研究的现实背景和理论基础，以及政府职能转移对行政法提出了巨大的挑战而需要及时回应，凸显了本书的研究价值。本书的研究对象是政府职能转移，根据实践特点提出狭义职能转移与广义职能转移的分类，本书集中研究狭义职能转移，兼及广义职能转移；研究范围是以行政法学为视角研究政府职能转移带来的行政法问题，即研究范围限于职能转移的行政法问题与回应。研究现状的介绍主要是对政府职能转移所涉及的各个行政法问题上的相关研究成果进行分别述评，本书的研究便是建立在这些各个领域的研究成果基础之上的。本书的研究方法：强化理论研究的同时重视案例和实证研究；理论评述与制度建构并行，以正面解决问题为导向；强调法学论文特质，以法学意义上的解说和论证为主；重视宪法学基本原理的运用，写一篇“宪法味”较浓的行政法学论文；一定程度上引入学科交叉研究，综合运用管理学、政治学、社会学学科智识，等等。

　　第一章为政府职能转移的理论基础与实践分析。本章梳理和总结了政府职能转移的理论基础，从新公共管理理论、自治与社会自治理论、民营化理论、合作国家理论，来揭示政府职能转移的理论基础与动因，先介绍理论再专门讨论该理论与政府职能转移的契合关系。由于政府职能转移是个新事物，所以梳理实践情况、总结实践问题非常重要，也为下文的研究树立明确的问题意识。本章从我国政府职能转移的实践概况、政府职能转移的内容与种类、政府职能转移的承接主体、政府职能转移的与国际民营化实践的比较四个方面进行实践分析，其中专设“典型案例摘选”一节，方便读者直观了解我国政府职能转移的具体实际情况以及本书欲探讨的行政法问题的由来。

　　第二章为原则论：政府职能转移的正当性建构。本章既不是批判性地审视政府职能转移是否具有充足的正当性，也不只是从宪治基本理论中找寻政府职能转移的正当性基础，而是借由宪治基本原则以建设性的视角来建构政府职能转移活动的正当性，同时本章不是在理论上对正当性进行自圆其说、逻辑贯通的论证，而是着眼于制度构建，从政府职能转移的具体机制、措施、程序、方法、内容、过程等各个制度建设的具体方面来进行正当性建构。希望通过本章关于正当性建构的讨论，为政府职能转移活动提出原则要求和行为指引，突出本章的实践价值。本章具体从基于法律保留原则及合法性原则的正当性建构、基于合理性原则的正当性建构、基于正当程序原则的正当性建构、基于行政公开原则的正当性建构、基于信赖保护原则的正当性建构五个方面进行阐述，将宪治基本原则落实到具体、生动的政府职能活动中。

　　第三章为主体论：行政主体理论重构契机与承接组织的行政主体身份。本章以行政主体论为视角，回应政府职能转移带来的组织法问题：重构行政主体理论并将承接组织纳入行政主体范围。本章回顾我国现有行政主体理论确立并进行反思，政府职能转移活动的热络开展正为行政主体理论创新带来了契机，使行政主体理论重构的紧迫性骤然增加，因为大量的社会组织承接并实施公共职能必然要求尽快在公法上对其行政主体身份进行认定。本章通过各国实践分析了行政主体的多元化本质，以确立行政主体理论重构的基本路径。政府职能转移带来行政主体范围的扩展主要是行政主体多元化的社会方向。

　　第四章为行为论：契约行政的新发展与行政行为的新样态。本章以行为论为视角，探讨政府职能转移对行政行为的发展带来的影响，影响主要是两个方面；一是促进了契约行政发展；二是行政行为发展出新样态。契约行政是一种新兴的公共行政模式，越来越具有独特的价值内涵，成为新公共管理运动以及民营化、公私合作实践的基础性行政模式。政府职能转移是契约行政的一种新实践，因为政府职能转移活动通过签订契约的方式进行，转移契约是规范职能转移活动的核心文件。转移契约既是内部行政契约又是外部行政契约，其区分具有理论和实践意义。社会组织实施公共行政职能的行为是一种新的行政行为，显现出契约性、自治性、双方性和协商性等新的行为样态。

　　第五章为救济论：承接组织及相对人权利救济与内外部行政争议解决。本章以救济论为视角探讨政府职能转移所带来的救济法问题及其回应。职能实施的行为或活动既面向公共利益，也面向相对人权益，作为公法上的行为或活动，应该受到救济法上的考量，即应当设置相应的权利救济程序。在政府职能转移活动中可能受侵害的利益，除公共利益外，主要是承接组织和相对人权益，应以这两者权利保护为核心建构救济机制。另外，承接组织具有基本权主体和行政主体双重身份：一是在基本权主体身份下与政府发生的争议应按照外部行政契约争议来解决；二是在行政主体身份下与政府发生的争议应按照内部行政契约争议来解决，解决途径或机制当然应当分别设计。

　　第六章为责任论：国家担保责任及其在政府职能转移中的实现。本章从责任论视角来探讨职能转移之后国家还需承担何种责任–本书认为需要承担担保责任。国家担保责任系德国学者提出，是民营化及公私合作实践背景下的国家责任的新发展，体现了国家角色模式的演变：从福利国家到担保国家。国家担保责任是担保国家理论的核心内容，本章先介绍了担保国家角色模式及其内涵，然后探讨担保国家理论中的国家担保责任的内涵，并在此基础上探讨国家担保责任在政府职能转移中的实现。政府职能转移是担保国家的典型实践，国家担保责任理论完全可以适用于职能转移后的国家责任探讨。国家担保责任分为执行责任、保障责任和兜底责任，本章论述了这三种责任形式在政府职能转移活动的总体实现框架与具体实现内容。

　　乔亚南

　　二○一八年初于广州黄华园