德国刑法教科书(套装上、下册)

　　匠心打造经典再版：本书学术价值高，广受读者认可，常销不衰。再版精心设计，既是思想盛宴，也是视觉享受。

　　著者的巨大影响力：耶赛克是德国与外国刑法学界的泰斗，他被授予众多荣誉博士称号，曾经获得国内与国际zui高级别的奖章。他是世界著名的刑法学家，长期担任国际知名的刑法家协会即“国际刑法协会”(AIDP)的主席。

　　精心修订完善译本：忠实于原文，精心修订完善2001年汉译本存在的一些错译、漏译以及表达上的瑕疵，对一些难以理解的词汇，也以译者注的形式加以解释，以便于读者理解。

 

　　《德国刑法教科书》介绍了德国刑法的总论部分。*编刑法法规探讨了刑法，尤其是产生于得到国际承认的法制国家理解刑法原理的重要条件;第二编犯罪行为涉及犯罪和刑法学在一般语言使用上习惯上称为刑法理论或刑法解释学的部分;第三编犯罪的法律后果阐述制裁制度、zui广义的量刑和被判刑人的再社会化。

　　这本内容丰富的教科书的特点是方案切实可行，系统安排合理，思想脉络清晰，语言表达准确，概念构造明晰，体现出了一个伟大学术导师的风格。同时，这本书与其他著作不同的地方在于：它以一种特殊的方式即通过比较刑法学、犯罪学与刑事政策方面的内容丰富了刑法教义学。

　　再版说明

　　中文版前言

　　第五版前言

　　版前言

　　序论 一般之基础

　　§1 刑法的任务

　　§2 刑法的基本概念

　　§3 体系地位、划分和刑法的整体改革、统一条约

　　§4 刑事政策的基本原则

　　§5 统计中反映的犯罪和刑法之适用

　　§6 刑事科学

　　编 刑法法规

　　章 刑法法规的组成

　　§7 犯罪

　　§8 刑罚

　　§9 处分

　　第二章 刑法的渊源

　　§10 1871年前德国刑法史概况

　　§11 德国实体刑法的改革

　　§12 刑法典以外的联邦刑法渊源

　　§13 刑法渊源之顺序

　　§14 国际刑法

　　第三章 刑法与法治国家

　　§15 刑法的保障功能

　　§16 “疑问时有利于被告人”原则与择一认定

　　§17 刑法的解释

　　第四章 德国刑法的适用范围

　　§18 国际上的适用范围

　　§19 对人的适用范围

　　§20 德国国内的适用范围

　　第二编 犯罪行为

　　章 一般之基础

　　§21 一般犯罪论的意义、方法和体系

　　§22 近代犯罪论的发展阶段

　　§23 刑法上的行为概念及其相关问题

　　第二章 故意的作为犯

　　节 违法性

　　A项：违法性及其与构成要件的关系

　　§24 违法性的概念与本质

　　§25 违法性与构成要件

　　§26 刑法构成要件的结构

　　B项：不法构成要件的要素

　　§27 客观的构成要件要素

　　§28 因果关系和客观归责

　　§29 故意和构成要件错误

　　§30 主观的构成要件要素

　　C项：阻却违法性

　　§31 使构成要件该当行为合法化的一般基础

　　§32 正当防卫

　　§33 合法化的紧急避险

　　§34 被害人同意与推定同意

　　§35 基于公务员的职权行为及相关情况

　　§36 被允许的危险

　　第二节 责任

　　A项: 责任论的基础

　　§37 责任概念的人类学根据

　　§38 责任概念的解释学基础

　　§39 责任概念的界限、内容以及结构

　　B项：责任的要素

　　§40 责任能力(归责能力)

　　§41 违法性意识和禁止错误

　　§42 责任构成要件及其要素

　　C项：免责事由

　　§43 构成要件该当的违法行为的免责基础

　　§44 免责的紧急避险

　　§45 防卫过当

　　§46 基于职务指示的行为

　　§47 作为超法规免责事由的义务冲突、不可期待性以及良心决定

　　§48 关于免责事由错误

　　第三节 故意犯罪行为的诸阶段

　　§49 未遂的概念、构成要件以及处罚

　　§50 不能犯未遂和幻觉犯

　　§51 中止未遂

　　第四节 不法与责任以外的应受处罚性条件

　　§52 个人之阻却刑罚事由和个人之解除刑罚事由

　　§53 应受处罚性的客观条件

　　第三章 应受处罚行为的特殊形态

　　节 过失的作为犯

　　§54 过失的概念与种类

　　§55 过失犯的不法构成

　　§56 过失犯的合法化事由

　　§57 过失犯的责任

　　第二节 不作为犯

　　§58 不作为犯的概念、种类以及基本问题

　　§59 不作为犯的构成要件

　　§60 不作为犯情况下的不法意识、要求错误、未遂犯和共犯

　　第四章 正犯与共犯

　　§61 正犯与共犯理论的基础

　　§62 间接正犯

　　§63 共同正犯

　　§64 教唆犯和帮助犯

　　§65 重罪的教唆未遂和共犯的其他初期阶段

　　第五章 犯罪单数和复数

　　§66 行为单数和行为复数

　　§67 想象竞合犯

　　§68 实质竞合

　　§69 法条单一

　　§70 刑事政策的发展趋势和问题

　　§71 补论：死刑

　　第三编 犯罪的法律后果

　　章 刑罚及其附随后果

　　§72 自由刑

　　§73 罚金刑和财产刑

　　§74 禁止驾驶

　　§75 附随后果

　　§76 追缴与没收

　　第二章 矫正及保安处分

　　§77 剥夺自由的保安处分

　　§78 非剥夺自由的保安处分

　　第三章 缓刑、保留刑罚的警告、免除刑罚

　　§79 自由刑的缓刑

　　§80 保留刑罚的警告

　　§81 免除刑罚和不处罚宣告

　　第四章 量刑

　　§82 量刑的基础

　　§83 与量刑有关的重要情况

　　§84 程序中所受之不利折抵为刑罚

　　第五章 刑法典中的诉讼条件

　　§85 告诉和授权

　　§86 时效

　　第六章 被判刑人的再社会化

　　§87 在联邦中央犯罪登记簿中记载和消除记载事项

　　§88 赦免

　　译者后记

　　我们将我们的《德国刑法教科书》(总论部分)被翻译成汉语，理解为中国对外国文化开放的表示——中国在许多领域的对外开放始于20世纪80年代初期。法制作为国家民主状况的重要的结构要素，属于现代世界重要文化遗产，其在国外的发展状况和将来的发展方向，可通过法律比较而推知。所以，正是基于这样的原因，今天，中国翻译了对中国而言重要法领域的外国教科书，并作为与外国进行学术交流的重要的辅助手段。我们感到十分高兴的是，中华人民共和国司法部预防犯罪研究所的徐久生教授先生选择了我们的《德国刑法教科书》(总论部分)来翻译。

　　中德之间在刑法上的学术联系可追溯到上一世纪。鉴于两国在历史和文化方面的巨大差异，是否可这样来解释，刑法总是处于中国法律制度的中心，自1871年的法典编纂以来，在远东，德国刑法过去和现在均受到尊重。比如，在中国1911年刑法典和1935年刑法典中，均可以感觉到德国刑法的影响。早在1920年，中国的学者就在德国考察、了解德国的刑法及其改革情况。因此，如果为继续发展其1979年刑法典并继续其1997年的重大改革，中华人民共和国今天再次与德国刑法和德国刑法学建立联系，是一条广阔的可信赖的途径。

　　在第二次世界大战后，恰恰是弗莱堡成为研究中华人民共和国刑法和与其刑法学界进行接触的中心。出版我们的教科书的弗莱堡外国刑法和国际刑法研究所，较早地设立了独立的远东刑法处，通过中华人民共和国司法部的介绍，接受了中国的学者和博士生作为访问学者。已经举办的4届中德刑法——犯罪学研讨会，足以表明中华人民共和国司法部预防犯罪研究所、中国政法大学和马普外国和国际刑法研究所之间的富有成效的合作。1998年9月在北京举办的第三届研讨会的论文集，即将由马普刑法所出版社出版。它是该出版社出版的1997年9月在弗莱堡举办的第二届研讨会的论文集的延续。中华人民共和国司法部预防犯罪研究所和中国政法大学的专家学者均参加了这两届研讨会。将我们的教科书翻译成中文，正如我们所期望的那样，将会有助于继续这种业已存在的同样符合德国利益的非常重要的合作。

　　弗莱堡阿尔贝特–路德维希大学(简称弗莱堡大学)也参与到这种合作中来了。在由巴符州科学、研究和艺术部计划的东亚中心，弗莱堡大学应当重点承担环境法、经济法和刑法的研究，因此在卓有成就的法国研究中心的旁边将建立一个类似的研究机构。

　　我们的教科书在阐述刑法的一般基础的序论后分为三编：编探讨刑法，尤其是产生于得到国际承认的法制国家理解刑法原理的重要条件;第二编涉及犯罪和刑法学的在一般语言使用上习惯上称为刑法理论或刑法解释学部分;第三编阐述制裁制度、广义的量刑和被判刑人的再社会化。为了理解德国刑法，作为外国人必须知道，所有具体规定均必须放到历史上不断发展的法律制度中去理解。必须从这一制度的基本思想出发，来解释所有具体规定。这样的基本思想之一便是罪责原则，该原则排除对违反刑法的行为及其后果的纯客观归责。第二个原则便是法制国家原则，该原则保证法安全性，并因此保护个人的自由和维护基本权利。从考虑自由和基本权利中，就产生了刑法对保护公共秩序和保护重要法益所必要的法规范的限制，以及尽可能少地适用刑法的界限问题。该制度的第三个基本思想是人道主义原则，该原则主要反映制裁制度和表明刑罚执行的不可放弃的准线。

　　我们的教科书不仅致力于阐述德国刑法，而且将德国刑法理解为国际文化联系的一部分。因此，我们在许多地方将外国对刑法问题的规定，包括在判例和文献中的解释纳入本教科书。教科书的这些部分，应当使读者注意刑法在国际上的总体情况，应当使读者在超越德国刑法以外，了解外国法中对重要的刑法问题的处理。此外，对欧洲刑法的简要说明涉及欧盟刑法的产生。

　　但愿我们的中文版本的教科书对中华人民共和国的刑法研究和学说起到促进作用，且如果可能，再进入中华人民共和国的司法和大学课堂。

　　我们非常感谢中华人民共和国司法部预防犯罪研究所的翻译创意，感谢翻译者徐久生教授先生的辛劳和中国法制出版社对本教科书的厚爱。

　　汉斯·海因里希·耶赛克

　　托马斯·魏根特

　　弗莱堡和科隆，2000年8月

　　章 刑法法规的组成

　　与其他所有不仅仅包含概念的法规范一样，刑法法规由保障权利或规定义务的构成要件(Tatbestand)和法律后果(Rechtsfolge)组成。构成要件是对特定事实从法律特征上的描述。如果实现了构成要件，就应当产生法律后果。

　　例如，非法故意或过失侵害了他人的生命、身体、健康、自由、财产或其他权利，应当予以损害赔偿(《民法典》第823条第1款)。故意杀死他人，会因故意杀人罪被科处5年以上自由刑(《刑法典》第212条第1款)，行为人过失致他人死亡的，处5年以下自由刑或罚金(《刑法典》第222条)。过失致人死亡既可能造成刑法后果，也可能造成民法后果，而过失造成他人损害的，只存在损害赔偿义务，而不必科处刑罚。

　　刑法规范的特殊性在于，其犯罪构成要件是对犯罪的描述，其法律后果为刑罚或处分。刑法的基本概念，犯罪、刑罚和处分(参见上文§2 II
1)，也是刑罚规范的组成部分。

　　§7 犯罪

　　I、作为应受处罚的不法的犯罪

　　1.犯罪是法秩序以刑罚作为手段制裁的人的行为。此等形式上的犯罪概念并没有说明在何种实体条件下应当科处刑罚，也就是说，立法者可以对何种行为方式予以刑罚威胁并不明确。由于《基本法》(第2条第1款)是保障一般的行为自由，所以，刑法中的要求和禁止规定，只有当刑罚这一国家为严厉的制裁方式，是在保障人类社会的共同生活的权利所必需时，始可提出(实体的犯罪概念)。[1]其他的限制产生于国家刑罚的特点。由于刑罚意味着国家对违法行为的非难，对违法行为科处刑罚是犯罪人应得的报应，这首先使不法和责任成为犯罪的重要特征。然而，有责的不法并非总是要受到刑罚处罚的，甚至当有责的不法直接涉及对公众的保护，有时也不受刑罚处罚，法秩序往往使用刑罚以外的反应手段，或完全放弃使用任何反应手段。

　　例如，有责地未履行合同或过失地损害了他人的财产，(只)应当予以损害赔偿(民事法律上的不法)。对受警方保护的法益造成重大危险，作为“扰乱者”则要受到警方的处罚(警察法上的不法)。作为国家机关实施违反国际法的犯罪，行为人个人并不承担任何责任，而是由国家承担赔偿责任(国际法上的不法)。为未在户籍登记处结婚之人主持宗教结婚仪式的，是“违反秩序的行为”(《户籍登记法》第67条)，而不得科处其罚款(不予制裁的不法)。

　　a)
犯罪与违反民法和公法的违法行为的区别，不在其数量而在其质量的不同。适用刑法是公众较强的保护需要所要求的，与此相适应，犯罪必须具备严格的不法和责任内容：犯罪是应受刑法处罚的不法。该句应该这样来理解，刑罚是防止社会秩序遭受不法侵害的措施(处刑必要性)。[2]处刑必要性是以犯罪的应受处罚性为先决条件的。对于应受处罚性而言，受保护的法益的价值具有重要意义，但并非具有决定性的意义。“法益的价值”不能等同于行为人造成的实际损害的价值，而是与对社会共同生活有影响的利益的价值有关。

　　例如，不履行合同的人即使给对方当事人造成百万元的损失，也不受刑罚处罚，而小的诈骗行为也会受到刑罚的威慑，因为遵守合同的利益可通过非刑罚的方式(如损害赔偿义务，违约金等)予以有效的保护，而私法交往中对事实主张的正确性的信任，一方面就其功能而言是不可放弃的，另一方面由于损害的不可知性，仅仅用民法方法却是不可能予以保护的。

　　b)
只有很少一些法益，如生命和身体的完整性，由于其具有特别高的价值，将以科处刑罚来防止对它们的任何侵害。通常情况下，对应受处罚性而言，正如诈骗案例所表明的那样，攻击的特别危险性必须算入被保护的法益的价值中，该特别的危险性导致公众较高的保护需要。行为的不法性存在于对行为客体的攻击的方式方法中。[3]

　　c)
在有些犯罪构成要件中，行为人思想的可责性必须达到一定的程度，它是由行为人蔑视社会共同生活的基本价值所表现出来的(对思想的否定评价，Gesinnungsunwert)。在此等情形下，只有当行为人的行为在很大程度上是建立在应受谴责的法思想基础之上，这种法思想特别明显地蔑视相关法益和被害人的利益之时，行为人在被科处刑罚的情况下才有可能受到严重的道德上的责难。

　　例如，过失造成财产损失不受刑法处罚，即使其涉及重大价值，但如果严重违反交通规则，且行为具有肆无忌惮性和特别危险性，那么，过失造成他人重大财产损失，即已满足了应受处罚性的要求(《刑法典》第315条c第1款第2项、第3款)。

　　应受处罚性取决于三个因素(法益的价值、行为的危险性和行为人思想的可责性)，而应受处罚行为的范围在不同的法秩序和不同的历史时期有所不同的。

　　在16世纪的帝国警察条例中，婚姻外的性行为即被规定为应受刑法处罚，而在自由刑法中，只有特殊之法益(例如性自决权的自由、未成年人保护或公共秩序)受到侵害或将受到侵害时，妨害性风俗的违法行为始受刑法处罚。在法国，乱伦行为不受刑法处罚，而在德国则要科处自由刑(《刑法典》第173条);在法国，认定诈骗行为需要有诈骗的阴谋诡计(Art刑331
1 C p
1994)，而根据德国法，具有简单的欺骗行为即可认定诈骗罪(《刑法典》第263条)。尽管存在历史的变迁和国与国之间的差异，还仍然有一些重罪，如故意杀人、盗窃、强奸、纵火等，总是且无论在哪个国家都是要受刑法处罚的，原因在于公众的价值观和保护需要，在任何历史时期和任何国度都是相同的。将特定行为规定为受刑法处罚的立法决定，具有广泛的后果：刑罚对公众的法律意识将产生影响(比如中世纪禁止复仇条例限制骑士武力自卫和血亲复仇)，[4]但如果在人民的法律意识中，刑罚规定得不到支持，并因而不可能得到实施，那么，人民的法律意识便会逐渐削弱(道路交通的某些规定便是如此)。人们也将之称为“象征性的立法”。[5]

　　2.刑度取决于同样的观点，只是在这里更加强调作为独立标准的被保护法益的价值。此外，起决定作用的还有对行为客体的影响程度(伤害或威胁)、行为人使用的手段的危险性，和行为人思想的可责性程度(故意或过失，行为的动机)。

　　例如，故意杀人被科处比损坏财物更加严厉的刑罚。通常情况下，犯罪未遂的可罚性要比犯罪既遂小，因为犯罪未遂排除了对行为客体的侵害，在不能犯未遂情况下，不可能产生危害后果。但此等缺陷因行为方式的危险性或具体情况下行为人思想的特殊的可责性而被消除(正因为如此，《刑法典》第23条第2款规定，可比照既遂犯减轻处罚)。谋杀(第211条)、故意杀人(第212条)、受嘱托杀人(第216条)和杀婴(第217条)的处罚规定是分层次的，它们不是根据受保护法益的价值，而是根据行为的危害性和行为人思想的可责性程度来划分的。故意犯罪和过失犯罪，由于其不法内容和责任内容的不同，其处罚总·是有着明显的不同(参见《刑法典》第212条和第222条)。