描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509391976
★权*——由*人民法院司法解释起草人员编写的释义和实务指南
★充实——运用*手立法材料，准确、全面、深入解析司法解释内容
★详尽——逐条解释立法原意和立法背景，配有典型案例详细说明解释内容。
2017年12月13日，*人民法院公布了《*人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对医疗损害责任纠纷的法律适用问题作出了规定。《解释》共二十六条，分为适用范围、当事人主体资格的确定、举证责任、鉴定程序、责任承担、附则等六部分。《解释》的公布施行，积极回应了社会各方关切，为规范医患双方行为输送了正能量，必将为建立健全医疗损害责任纠纷司法解决的长效机制发挥积极作用。为助力《解释》的正确实施，特别是辅助法官、律师、医务工作以及法学院、医学院师生等广大读者准确理解《医疗损害责任司法解释》的起草背景、具体条文内涵，为各方当事人依法理性处理和对待医患纠纷提供法律适用方面的参考，*人民法院参与该《解释》具体起草和承办的同志合作撰写了这本实务指南。
第一部分 解释原文
最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释
新闻通稿和答记者问：维护人民健康权益促进和谐医患关系
——最高人民法院发布医疗损害责任司法解释
为构建和谐医患关系推进健康中国建设提供司法保障
——最高人民法院研究室负责人就《最高人民法院关于审理医疗
损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》答记者问
第二部分 条文释义
第一条【本解释的适用范围】
第二条【多个医疗机构情形下当事人的确定】
第三条【医疗产品责任纠纷中当事人的确定】
第四条【诊疗损害责任纠纷的举证证明责任】
第五条【侵害患者知情同意权纠纷的举证证明责任】
第六条【侵权责任法第五十八条规定的病历资料范围及有关法律后果】
第七条【医疗产品责任纠纷的举证证明责任】
第八条【医疗损害鉴定的启动】
第九条【医疗损害鉴定人的确定】
第十条【鉴定材料的要求】
第十一条【鉴定事项与鉴定要求】
第十二条【原因力鉴定】
第十三条【鉴定人员出庭作证】
第十四条【专家辅助人提出意见及其证据效力】
第十五条【自行委托鉴定的效力】
第十六条【诊疗过错的认定】
第十七条【医务人员违反说明义务时的责任承担】
第十八条【紧急救治的情形及责任承担】
第十九条【多家医疗机构侵权时的责任承担】
第二十条【医务人员外出会诊的责任】
第二十一条【医疗产品责任的一般规则 】
第二十二条【医疗产品与诊疗行为共同造成损害时的责任承担】
第二十三条【医疗产品惩罚性赔偿责任】
第二十四条【两地以上诊疗时残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算规则】
第二十五条【指引及解释性规定】
第二十六条【本解释的适用效力】
第三部分 典型案例
1何某杰与哈尔滨市阿城区中医院医疗损害赔偿纠纷案
——医疗损害事实发生在有关法律施行前的，应当适用当时法律、司法解释的规定，即使该案再审的，也应以此为标准判决原裁判是否构成适用法律错误
2李某、赵某琦与襄阳市第一人民医院医疗损害责任纠纷案
——在医疗损害责任纠纷的二审程序中，人民法院以举证责任分配错误为由裁定发回重审
3陈某等与周某芳医疗损害责任赔偿纠纷案
——未进行尸检导致无法查明死因的，法院可以根据鉴定意见以及过错大小酌情判决医疗机构承担部分责任;医疗机构提供给患者复印的病历前后不一致的，可以认定医疗机构有过错
4李某丽等与邵阳医学高等专科学校附属医院医疗损害赔偿
纠纷案
——医疗机构在产检检查中履行了符合诊疗规范的告知义务，且该产检行为与婴儿出生缺陷之间无因果关系的，依法不承担侵权责任
5田某峰与首都医科大学宣武医院医疗损害责任纠纷案
——医疗机构存在误诊误治、未充分告知等过错诊疗行为的情况下，其赔偿责任的大小也要考虑原发疾病本身治疗的难以程度以及患者本身体质等因素
6晏某某与重庆市某某保健院等医疗损害责任纠纷案
——依据鉴定意见确定两家医疗机构均存在过错，各自承担相应的赔偿责任
7王某波等与首都医科大学附属北京安贞医院等医疗损害责任
纠纷
——因诊疗过错行为导致患者错过最佳治疗时机而死亡的，医疗机构依法按照比较过错和原因力规则承担赔偿死亡赔偿金等损失的责任
8吴某志、孙某清与重庆西南医院医疗损害责任纠纷案
——患者父母起诉主张被扶养人生活费赔偿而患者的子女未起诉的，人民法院可以根据合法有效鉴定意见作出的认定，对所有被扶养人的生活费依法判决予以赔偿
第四部分 重点法条
中华人民共和国民法总则(节录)
(2017年3月15日)
中华人民共和国侵权责任法(节录)
(2009年12月26日)
中华人民共和国合同法(节录)
(1999年3月15日)
中华人民共和国民事诉讼法(节录)
(2017年6月27日)
中华人民共和国产品质量法(节录)
(2009年8月27日)
中华人民共和国消费者权益保护法(节录)
(2012年10月25日)
中华人民共和国药品管理法(节录)
(2015年4月24日)
中华人民共和国执业医师法
(2009年8月27日)
医疗事故处理条例(节录)
(2002年4月4日)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的
解释(节录)
(2015年1月30日)
最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干
问题的通知
(2010年6月30日)
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题
的解释
(2003年12月26日)
病历书写基本规范
(2010年1月22日)
医药卫生事业与广大人民群众的健康福祉息息相关，医患关系的和谐是构建社会主义和谐社会的重要内容。加强医药卫生事业建设，是实现人民群众病有所医，提高全民健康水平的重要社会建设工程。党的十九大报告庄严提出了实施健康中国战略，强调“人民健康是民族昌盛和国家富强的重要标志。要完善国民健康政策，为人民群众提供全方位全周期健康服务。”习近平总书记在全国卫生与健康大会上的重要讲话中强调，“要把人民健康放在优先发展的战略地位。”“推进健康中国建设，是我们党对人民的郑重承诺。”和谐医患关系的构建是健康中国建设的题中应有之意。人民法院既是健康中国建设宏伟蓝图的推动者，更是具体的参与者、实施者。坚持以人民为中心的发展思想，充分发挥司法职能，推动和谐医患关系的构建，促进卫生与健康事业改革发展，切实保障人民健康，为加快推进健康中国建设提供有力司法服务和保障，是人民法院的的重要职责和使命。
近年来，随着人民生活水平的不断提高，社会公众对医疗服务的期望日益提高，同时医药卫生体制改革已进入深水区，到了啃硬骨头的攻坚期，利益调整更加复杂。特别是经过多年努力，我国医药卫生事业发展取得显著成就，但医疗服务能力、医疗保障水平与人民群众不断增长的医疗服务需求之间仍存在一定差距。一段时期以来，一些地方相继发生暴力杀医、伤医以及在医疗机构聚众滋事等违法犯罪行为，严重扰乱了正常医疗秩序，影响了和谐医患关系的构建，更侵害了人民群众的合法利益。从司法的角度讲，构建和谐医患关系，推动医药卫生事业健康发展，需要对涉医违法犯罪行为依法严肃追究、坚决打击，更需要将医患纠纷纳入法治化轨道，通过法治思维、法治方式确定裁判规则和行为规则，引导医患双方理性行为，从而建立健全医患纠纷司法处理的长效机制。
2009年《侵权责任法》的出台为医患纠纷的法律适用提供了基本遵循，针对司法实践中医疗事故责任和医疗过错责任双轨制的现实问题，采用统一的医疗损害责任的概念以及责任构成、损害赔偿体系。但是作为调整侵权责任关系的基本法律，《侵权责任法》没有也不可能涵盖医患纠纷处理的方方面面，而且由于社会生活的复杂性，实践中医疗损害责任纠纷的具体情形也千差万别，这就需要通过司法解释的形式予以细化，特别是对有关责任构成、责任承担、损害赔偿等实体法规则予以进一步明确。同时在程序法层面，举证责任分配和鉴定程序对于医疗损害责任的依法妥善处理具有至关重要的作用，可谓是医疗损害责任纠纷处理的“双核驱动”。但是，《民事诉讼法》及相关司法解释的规定并不能照顾到医疗损害责任纠纷的特殊性。医患纠纷在审判实践中存在的举证难、鉴定难及责任认定难等问题还需要进一步解决。由于《侵权责任法》《民事诉讼法》规定较为原则，审判实践中依法审理医疗损害责任纠纷的具体法律适用规则亟需明确、裁判规则亟需完善，因此需要通过司法解释予以完成。正是从这个角度讲，医疗损害责任纠纷司法解释的起草是时代的要求，更是实践的需要。
在经过深入调研、反复论证的基础上，经最高人民法院审判委员会审议通过，2017年12月13日，最高人民法院公布了《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，对医疗损害责任纠纷的法律适用问题作出了规定。《解释》共二十六条，分为适用范围、当事人主体资格的确定、举证责任、鉴定程序、责任承担、附则等六部分。《解释》的发布，是最高人民法院贯彻落实党的十九大精神和习近平总书记关于健康中国重要论述，依法保护患者合法权益，保障医药卫生事业发展，推动构建和谐医患关系，促进平安医院建设，助推健康中国战略实施的有力举措。《解释》的公布施行，积极回应了社会各方关切，为规范医患双方行为输送了正能量，必将为建立健全医疗损害责任纠纷司法解决的长效机制发挥积极作用。
为助力《解释》的正确实施，特别是辅助法官、律师、医务工作以及法学院、医学院师生等广大读者准确理解《医疗损害责任司法解释》的起草背景、具体条文内涵，为各方当事人依法理性处理和对待医患纠纷提供法律适用方面的参考，参与该《解释》具体起草和承办的同志合作撰写了这部著作。由于本书系个人作品，所持观点不代表所在单位意见，如存在与法律、司法解释冲突、不一致之处，以法律、司法解释规定为准。时间仓促，水平有限，疏漏之处在所难免，敬请广大读者批评指正。
2018年1月7日
为正确审理医疗损害责任纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，推动构建和谐医患关系，促进卫生健康事业发展，根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。
第一条
患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释。
患者以在美容医疗机构或者开设医疗美容科室的医疗机构实施的医疗美容活动中受到人身或者财产损害为由提起的侵权纠纷案件，适用本解释。
当事人提起的医疗服务合同纠纷案件，不适用本解释。
【条文释义】
本条是关于本解释适用范围的规定。本解释是关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律作出的解释，因此应当首先明确医疗损害责任纠纷的范围。本条规定系针对理论界和实务界存在的医疗损害责任赔偿问题的双轨制问题，依据侵权责任法的规定，明确了医疗损害责任纠纷统一适用侵权责任法以及本解释的相关规定。本条所界定的医疗损害责任纠纷构成要素主要有：一是纠纷是由于患者在诊疗活动中受到损害而引起;二是纠纷的主体一方为患者，另一方为医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构;三是纠纷的案由为医疗损害责任纠纷。准确理解本条内容需要把握以下几点：
一、关于医疗损害责任的归责原则和责任形态
(一)关于医疗损害责任的归责原则
侵权责任法参考国外通例，充分考虑诊疗行为本身特点，本着既要保护患者合法权益，也要保护医院和医务人员合法权益，有利于医学科学进步以及医药卫生事业发展的考虑，在第54条明确规定了医疗损害责任适用过错责任的一般规则。在理论和实务上普遍认为本条规定不仅是医疗损害责任的一般条款，更是从根本上改变以前长期存在的医疗损害赔偿双轨制的重要规定。在侵权责任法改革医疗损害责任之前，我国医疗损害责任的损害赔偿实行双轨制，即医疗事故责任适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，医疗过错责任适用《民法通则》第119条规定的赔偿标准。两者相差悬殊：依照2005年北京市人均可支配收入为17653元的标准计算，造成死亡的，按照条例规定的标准计算死亡赔偿金为105918元，按照《民法通则》规定的标准计算死亡赔偿金为353060元，相差247142元。对于同样的损害给付的赔偿金差别这样悬殊，显然是不正确的。侵权责任法统一规定适用第16条规定的人身损害赔偿标准，从根本上解决了赔偿标准双轨制的混乱问题，实现了受害患者的人格平等，有利于保护受害患者的合法权益。对此，侵权责任法作出了重大贡献。引自杨立新：《〈侵权责任法〉改革医疗损害责任制度的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期。依据本条规定，医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。在归责原则上，医疗损害责任适用过错责任归责原则，改变了审判实践中较长时间内采取的过错推定原则。在责任性质上，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对其医务人员给患者造成的损害承担赔偿责任。最高人民法院民事案件案由规定课题组：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用(2011年修订版)》，人民法院出版社2011年版，第52页。按照上位法优于下位法的基本原理，《医疗事故处理条例》与侵权责任法冲突规定的不能再适用，这其中最根本的就是医疗损害赔偿责任的承担问题，《医疗事故处理条例》不能再适用，而应统一适用侵权责任法第16条的规定。《中华人民共和国侵权责任法》第16条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”
《医疗事故处理条例》第50条规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：
(一)医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。
(二)误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算;无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
(三)住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
(四)陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
(五)残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。
(六)残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。
(七)丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。
(八)被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年;但是，60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。
(九)交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。
(十)住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。
(十一)精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。”本解释是关于侵权责任法中医疗损害责任规定的解释，上述在法律适用冲突时适用侵权责任法的规则，当然就要意味着要适用于本解释的规定。
过错责任原则可以很好地平衡受害患者、医疗机构和全体患者这三者之间的利益关系。过错责任原则作为调整受害患者、医疗机构和全体患者之间的利益关系的最好平衡器，其作用表现在：一是没有医疗过错，医疗机构就没有责任;二是医疗机构仅就自己的医疗过错所造成的损害承担赔偿责任，对于他人的过错，医疗机构不承担责任;三是基于医疗过失与其他侵权责任中的故意或过失相比的非严重程度，应当适当限制精神损害抚慰金的赔偿数额，不能赔偿过高。王利明主编：《侵权责任法裁判要旨与审判实务》，人民法院出版社2010年版，第371页。但是，过错责任原则是医疗损害责任的基本归责原则并不是说医疗损害责任一概采取过错责任的规则，因为医疗损害责任不仅包括医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗管理损害责任，还包括医疗产品损害责任。医疗产品损害责任的归责原则适用无过错责任原则是确定的，侵权责任法第五章(第59条)有明确规定。既然侵权责任法第七章规定医疗损害责任是一个宽泛的侵权责任类型，而不是仅指医疗事故责任或者医疗过错责任的医疗技术损害责任，还包括医疗产品损害责任，因而不可能适用统一的过错责任原则，起码还包括无过错责任原则。杨立新：《〈侵权责任法〉规定的医疗损害责任归责原则》，载《河北法学》2012年第12期。
一般认为，医疗损害责任属于替代责任。按照替代责任的基本规则，应该由替代责任人对行为人的行为后果负责，即在起诉时该替代责任人为适格被告。有意见认为，个体诊所在诊疗活动中承担的责任也是替代责任，因为个体诊所也是登记在册的医疗机构，在出现医疗损害纠纷时，受害者仍然是向个体诊所提出诉讼请求，由其承担责任，即使个体诊所的医务人员只有一个也是如此。杨立新：《医疗损害责任一般条款的理解与适用》，载《法商研究》2012年第5期。这一意见较有道理，进一步讲，该个体诊所一般都属于个体经营的性质，最终责任的承担，依据民法通则第29条的规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担;家庭经营的，以家庭财产承担。这一法律适用规则在白某某与王某某、石家庄市某某中西医结合门诊部等医疗损害责任纠纷案参见河北省石家庄市中级人民法院(2014)石民一终字第00127号民事判决书。中也有所体现。
二、关于医疗美容损害责任纠纷的法律适用
据中消协会的统计，近年来整容领域已成为消费者投诉热点，按照2012年发布的数据，此前十年间里，我国平均每年因整容导致毁容的投诉多达2万起，相当于说，10年间20万张脸被整容行业毁掉了。参见http://newsifengcom/a/20140806/41461290_0shtml这些数据已相当可观，同时也一定程度上说明了当事人不断通过司法途径对美容失败导致的损害寻求救济，使得人民法院审理医疗美容纠纷案件成了当前审判实践中的热点与难点问题。因为美容问题引发的纠纷存在法律适用上的争议，尤其是对此类纠纷是否属于医疗损害责任纠纷的范畴争议较大，且有一定的普遍性。
本条第2款在总结审判经验和实践做法的基础上明确规定医疗美容损害责任纠纷案件要适用本解释的规定，即将医疗美容纠纷纳入到医疗损害责任纠纷中。主要理由在于：
其一，法律依据。《医疗机构管理条例实施细则》第4条规定：“卫生防疫、国境卫生检疫、医学科研和教学等机构在本机构业务范围之外开展诊疗活动以及美容服务机构开展医疗美容业务的，必须依据条例及本细则，申请设置相应类别的医疗机构。”《医疗机构管理条例实施细则》第88条在对诊疗活动作出界定后紧接着明确了“医疗美容”的含义，即“使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容”。《医疗美容服务管理办法》(2016年修正)第2条将“医疗美容”定义为“运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑”。此外，根据《卫生部办公厅关于印发〈医疗美容项目分级管理目录〉的通知》
(卫办医政发〔2009〕220号)的规定，按照手术难度和复杂程度以及可能出现的医疗意外和风险大小的不同，美容外科项目分可以分为四级：一级：操作过程不复杂，技术难度和风险不大的美容外科项目。二级：操作过程复杂程度一般，有一定技术难度，有一定风险，需使用硬膜外腔阻滞麻醉、静脉全身麻醉等完成的美容外科项目。三级：操作过程较复杂，技术难度和风险较大，因创伤大需术前备血，并需要气管插管全麻的美容外科项目。四级：操作过程复杂，难度高、风险大的美容外科项目。从上述部门规章及有关政策文件的内容看，无论是从医疗美容的界定。还是医疗美容的基本分类上看，我国都是将医疗美容作为一种医疗行为来看待的。
其二，从司法层面，将医疗美容纠纷作为侵权责任纠纷乃至医疗损害责任纠纷已经得到审判实践的普通认同。从了解的情况看，对于医疗美容纠纷，当事人多选择以医疗损害赔偿的侵权之诉来进行救济，人民法院也都将此定性为医疗损害责任纠纷并依据有关医疗损害责任规定作出裁判。
其三，医疗美容也符合诊疗行为的基本特征。虽然传统意义的诊疗行为以治病救人、救死扶伤为己任，具备典型的必要性和公益性，医疗美容的“患者”则以追求外表美丽为目标，医疗美容行为并非救死扶伤治病救人行为，不具有典型的公益性。但是与其他典型意义上的诊疗行为一样，医疗美容也具备
“创伤性”与“侵入性”的特点，也应属于诊疗行为范畴。
其四，从行为主体上看，
《医疗美容服务管理办法》第15条规定：“实施医疗美容项目必须在相应的美容医疗机构或开设医疗美容科室的医疗机构中进行。”即医疗美容服务由专门的美容医疗机构或开设医疗美容科室的医疗机构提供。这符合医疗损害责任纠纷系发生在医疗机构与患者之间因诊疗活动引起是损害责任纠纷的基本属性，应属于医疗损害责任纠纷，适用本解释的相关规定。
关于医疗美容责任纠纷的案由确定。由于医疗损害责任纠纷案由项下只有“(1)侵害患者知情同意权责任纠纷;(2)医疗产品责任纠纷”两个四级案由，按照案由确定的基本规则，应当将医疗美容责任纠纷直接列为医疗损害责任纠纷，适用本解释关于医疗损害责任纠纷的举证责任、鉴定程序、责任承担等一系列规定。当然考虑到医疗美容责任纠纷的多发问题，在审判实践中已经具有一定的普遍性，可以考虑在条件成熟时通过修订案由的形式，明确规定其为独立的四级案由。
在此还要注意的是，要将医疗美容责任纠纷与没有相应资质的医疗机构进行的医疗美容行为引发的侵权责任纠纷、具有一定资质的医疗美容机构超范围进行医疗美容服务或者其他诊疗活动引发的侵权责任纠纷相区分。比如《卫生部关于美容中医科开展整形美容手术是否认定超范围执业的批复》(卫医发〔2006〕41号)规定：“根据《医疗美容服务管理办法》第2条和《医疗美容项目(试行)》，诊疗科目仅登记为美容中医科的医疗美容机构开展整形美容手术，应认定为超范围执业。”即美容中医科的医疗美容机构开展整形美容手术属于非法行医的范畴。我们认为，上述两种情形皆属于非法行医，并不能被医疗美容责任纠纷所涵盖，但仍符合侵权责任法第54条规定的医疗机构过错实施诊疗行为的情形，应当直接界定为本条第1款所规定的医疗损害责任纠纷范畴，适用医疗损害责任的有关规定。比如，《卫生部关于纹身不纳入医疗美容项目管理的批复》(卫医政函〔2009〕293号)明确：“根据《医疗美容服务管理办法》和《医疗美容项目(试行)》，纹身不纳入医疗美容项目管理。”我们认为，未列入医疗美容项目的事项，应不属于医疗美容的范畴。对于上述既非医疗美容项目也非其他诊疗活动范畴的情形的纹身行为应属于生活美容的范畴，因其与诊疗活动无关，则此类纠纷不能界定为医疗损害责任纠纷，应当适用一般侵权行为的法律规则。但在医疗机构实施的非医疗美容行为属于有关诊疗活动时，则同样构成本条第1款规定的医疗损害责任纠纷。
三、关于医疗损害责任纠纷与医疗服务合同纠纷的竞合
(一)违约责任与侵权责任竞合时的具体处理规则
本解释第3款规定“当事人以医疗服务合同纠纷为由向人民法院提起诉讼的，不适用本解释”。从裁判规范的角度讲，意在明确合同纠纷应当适用合同法及相关司法解释规定，当然不能适用侵权责任法的规定。对于医疗服务合同纠纷，人民法院不能直接援引本解释有关规定进行审理，否则构成适用法律错误。同时，从行文规范的角度讲，本款规定也意在导向当事人选择医疗损害责任的规定来维护自己的合法权益。首先，依据现有法律、司法解释的规定，适用医疗损害责任这一侵权责任实体法规则对于充分维护当事人合法权益，彻底解决纠纷，避免当事人之间争议具有积极意义。尤其是在损害赔偿上，侵权责任有关法律、司法解释规定了完备的损害赔偿体系，其中包括精神损害赔偿。而在违约责任的承担上，虽然有学者主张无论是财产损害还是非财产损害,在违约案件中均应予以赔偿。非财产损害赔偿包括死亡赔偿金、残疾赔偿金以及侵害人格权场合的抚慰金。韩世远：《医疗服务合同的不完全履行及其救济》，载《法学研究》2005年第5期。但在实务中均不承认精神损害赔偿，比如在郑某峰、陈某青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案中，原告提出的1万元精神抚慰金，法院以本案为合同违约之诉,依据合同法第107条、第113条第1款的规定,不予支持。参见“郑雪峰、陈国青诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第8期。在医疗损害责任纠纷同样对患者实行举证责任缓和的情况下，适用医疗损害责任的损害赔偿规则更有利于对患者的充分救济。其次，在目前法律及司法解释对于医疗服务合同违约责任并没有具体规定，对于如何确定医疗服务合同的履行利益、固有利益甚至可得利益等都没有明确界定，如何适用继续履行这一责任承担方式，能否及如何适用违约金责任等存在盲区的情况下，按照合同法的规则处理医疗纠纷，不仅难免出现一些争议，不利于纠纷的彻底化解，更会使法律关系复杂化，甚至会让老百姓无所适从。最后，当前审判实践中医疗纠纷绝大多数都是按照医疗损害责任纠纷处理的，这也说明运用医疗损害赔偿责任的法律适用规则，更符合社会日常观念，更能被广大老百姓接受。退一步讲，即使按照医疗服务合同纠纷进行审理，也都或多或少存在“名为审理医疗服务合同，实为适用医疗损害责任规则”的情形，特别是其中最关键的鉴定程序的启动都是按照医疗损害鉴定程序进行，患者损害也基本都是参照人身损害赔偿的规则计算残疾赔偿金、死亡赔偿金等。
审判实践中对于医疗机构起诉要求患者出院、终止医疗服务合同或者要求患者偿还拖欠的医疗费的，应属于医疗服务合同纠纷。对于患者起诉的医疗纠纷中，医疗机构提起反诉能否合并审理的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第233条第2款的规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。即患者以医疗服务合同纠纷为由起诉的，医疗机构提起反诉符合这一规定情形的，人民法院应当合并审理。但在患者以医疗损害责任纠纷起诉的案件中医疗机构将上述请求作为反诉提起的，由于所诉法律关系并非同一，这时人民法院不能合并审理，医疗机构应另行起诉。
(二)医疗服务合同纠纷的法律适用规则
对于患者在医疗服务合同中受到的损害按照违约责任进行赔偿，要适用患者一方要求医疗机构承担的违约赔偿责任，赔偿违约造成的损失以不超过合理预见的损失范围为限。根据合同法第107条规定，违约责任承担方式主要有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。赔偿损失是承担医疗合同违约责任最主要的形式。当事人一方违反合同义务时，应当对因此给他方造成的直接损失和可以预见的间接损失予以赔偿，以合理预见的损失为限，直接损失是指患方因医方的违约行为所造成的财产实际减少，如患者病情恶化而延长治疗期限所导致的治疗费用的增加;可以预见的间接损失指可得利益的损失，如患者因治病不能正常工作导致收入的减少。同时由于医疗行为是一种带有人身性质的行为，医师不愿意继续为患者医疗的，继续履行变为不可能，但有些条件下医师所在的医疗机构愿意委派同样技能的医师继续为患者治疗的，继续履行也可成为承担违约责任的一种方式。这里条件允许的是指主客观条件，其中客观条件包括治疗方式、治疗手段、患者本身情况适宜。参见《上海市高级人民法院医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》(沪高法民一〔2005〕17号)。
【适用指南】
对于本条的适用，实践中还要需要准确把握健康体检损害责任纠纷的法律适用问题。
目前学界和实务界普通认为健康体检属于诊疗活动的范畴。原卫生部于2009年8月5日颁布《健康体检管理暂行规定》，第2条规定对健康体检作了如下定义：“健康体检是指通过医学手段和方法对受检者进行身体检查，了解受检者健康状况、早期发现疾病线索和健康隐患的诊疗行为。”这一规定即明确了健康体检属于诊疗行为。因健康体检中的诊疗过错行为导致患者损失的，应当适用医疗损害责任的规定。在此要注意非医疗机构的单位或者个人实施的健康体检行为，属于非法行医的范畴，由此引发的纠纷不属于医疗损害责任纠纷，应当按照过错侵权和用人单位责任的有关规定确定责任承担规则。实践中，健康体检医疗损害责任纠纷往往表现为两种形式：一是医疗机构误诊或者没有及时发现受检者的疾病、器质性病变程度等引发的纠纷。二是医疗机构未尽到告知义务引发的纠纷。
依据侵权责任法第54条的规定，同一般的医疗损害责任一样，健康体检医疗损害责任的构成应当符合医疗机构及其医务人员存在过错，违法诊疗行为、受到损害及诊疗行为与损害后果有因果关系四个要件。这其中争议较大的患者因未被告知或者未被查出的疾病死亡或者严重人身伤害的后果与健康体检本身有无因果关系的问题。有观点认为，受检者死亡的后果与医疗机构的上述过失行为没有直接因果关系，但医疗机构的过失行为侵害了受检者对延续自身健康和提高生存可能性的期待利益，这种延续健康和提高生存可能性的期待，是健康权和生命权的内在要求具有人格利益对此期待利益的侵害，实际是侵害了受检者的人格利益。故主张以医方侵犯患者人格权益为由，仅可获得精神损害赔偿。赵兴武：《患者健康“期待利益”怎么保护》，载《人民法院报》2014年1月12日第3版。
笔者认为，虽然疾病本身非由健康体检所致，但正是因为医疗机构的过错体检或未尽到告知医务，致使患者丧失最佳治疗机会导致其没有得到及时诊疗而不得不忍受承受疾病引发的损害后果，应当认为健康体检行为与损害后果发生是存在相当因果关系。换言之，该过错体检行为虽非导致死亡或者其他严重人身损害后果发生的直接原因，但是错过最佳治疗机会的直接原因。
健康体检行为导致损害的侵权责任构成的最大难点就在于就是过错体检行为导致的损害到底是什么，因果关系怎样判断。目前实践中多是依据鉴定意见适当从宽界定因果关系，按照最终死亡的后果确定原因力比例来承担责任。我们认为，体检过错损害责任纠纷类似不当出生案件，体检行为能否发现疾病本是一项医学难题，体检指标对疾病的指征性也存在医学争论，疾病的出现确非体检所致。但是，若在合理期间内，能够治愈而不能治愈和及时发现也不能治愈，不可同日而语，因体检误诊或未发现受检者的疾病或者器质性病变成都，可认定体检行为与损害后果存在因果关系。医疗机构承担的不仅限于为精神损害赔偿责任，对付出的医疗费等额外费用也宜列入赔偿范围。但鉴于体检的医学局限性，不能让医疗机构承担全部责任，可根据其过错和原因力大小承担部分责任。
【法条链接】
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
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