证据法的理论面孔

　　本书取名为”证据法的理论面孔”，希望往返在制度实践与理论丛林之间，实现经验与理论之间的对接，对中国的证据法制度与实践做出审慎的理论阐释。上编”刑事证据制度的本土建构”主要是对中国刑事证据制度近20年改革的一些思考，分别从发展历史、基本框架、职业主体多个视角呈现我国刑事证据法变革的宏观环境与规范架构，并通过非法证据排除规则和证据辩护两个个案来展现刑事证据制度在微观层面的实际运作状况。下编”证据法的理论传统与学科流变”一方面对西方证据法学知识传统特别是英美证据法主流学者学术著作与学术思想进行解读，另一方面分别从跨学科视角和学科流变两个角度对证据法学学科在中国当下的基本格局进行了讨论。

　　吴洪淇，1982年生，福建安溪人。中国政法大学证据科学*重点实验室副教授、博士生导师，证据法学研究所副所长，司法文明协同创新研究人员。兰州理工大学法学学士,中国政法大学法学硕士、博士。主要研究领域为证据法、法律职业和司法制度。在《中国法学》《中外法学》《法学家》《政法论坛》等刊物发表30多篇论文。出版《转型的逻辑：证据法的运行环境与内部结构》、《法律职业的危机与改革》、《反思证据》（译）、《证据理论》（译）、《对抗制下的法律职业伦理》（译）等多部著作。曾获得全国百篇优秀博士论文奖、钱端升法学研究成果奖、董必武法学青年成果奖一等奖等多个学术奖项。

前言
致谢
上编刑事证据制度的本土建构
章刑事证据制度变革的基本逻辑
一、中国刑事证据制度改革轨迹
二、刑事证据法生长的推动要素
三、刑事证据制度变革的基本特征
四、我国刑事证据制度改革路径评析
五、我国刑事证据制度改革的未来
第二章刑事证据审查的基本制度结构
一、刑事证据审查基本制度结构的演变与特征
二、我国刑事证据审查的两道门槛
三、我国证据审查的基本特征及其潜在危险
四、结语
第三章非法言词证据的解释：利益格局与语词之争
一、非法言词证据规则的确立过程
二、语词解释的管辖权冲突
三、解释的困难：底线共识的影响因素
四、结语
第四章审查起诉阶段非法证据排除的实证研究
一、审查起诉阶段的非法证据排除规则
二、司法实践层面的考察
三、何以能够实施？公检法契合的产物
四、证据把关：一种柔性的非法证据排除功效
五、结语
第五章刑事证据辩护的理论反思
一、历史视角下的刑事证据辩护形态
二、我国刑事证据辩护的制度环境
三、刑事证据辩护的基本形态
四、刑事证据辩护的限度与拓展
下编证据法的理论传统与学科流变
第六章边沁、威格摩尔与英美证据法的知识传统
一、反思证据法研究的理性主义传统
二、边沁与威格摩尔：一般性进路的尝试
三、证据科学：一般进路的延续
四、追寻证据法的知识传统
第七章证据法的理性传统与理论基础
一、引言：认真对待特文宁
二、证据法理论化的时代背景
三、法理学视野下的证据法
四、为什么是特文宁：学科背景与知识素养
五、特文宁的证据理论
六、证据法哲理化研究在中国
第八章证据法是如何漂移的：背景、方法与立场
一、如何理解达马斯卡？
二、学术传统、进路与关怀
三、比较法文化视野中的证据制度
四、立场：通过批判来建构
第九章证据法中的跨学科研究：挑战与回应
一、从周文斌案谈起
二、西方证据法学研究传统中的法教义学
三、证据法教义学的危机与跨学科研究的兴起
四、证据法跨学科研究的基本格局
五、我国证据法跨学科研究的初步观察
六、结语
第十章证据科学的走向：国际视野与中国语境
一、一个基础性分析框架
二、证据科学发展简史
三、证据科学的中国语境
四、证据问题研究领域的初步检讨
五、以问题为中心的中国证据科学
参考文献

　　前言：往返于制度实践与理论丛林之间

　　相比于我们的学术前辈来说，生活在这个时代的证据法研究者是幸运的。不仅因为我们多了许多睁眼看世界的机会，更重要的是，我们还有幸见证了中国证据制度剧烈的变革，观察到证据制度的生成与变化甚至以不同的形式被裹挟到这场时代的变革大潮当中。作为观察者和证据法学的研习者，我难免会对这样一场证据制度的变革有所思考、有所感悟，于是便有了本书当中的这些文字。全书分为上、下两编，代表着我一直以来在两方面所做的努力。

　　上编”刑事证据制度的本土建构”主要是我对2010年来中国刑事证据制度发展的一些思考。对于我来说，2010年是一个比较特殊的年份。2010年我结束在美国西北大学法学院的一年访学，完成博士论文的写作，博士毕业开始走向在高校执教的工作岗位。身份与角色的转换让我开始将关注的重点从域外证据法转为国内证据制度改革与司法实践，在研究方法上也逐渐从比较研究转向实证研究和基础理论研究。而2010年也恰好是中国刑事证据制度改革取得重大突破的一个年份，是近年来一系列刑事证据制度改革的一个重要节点。2010年”两个刑事证据规定”的出台不但是我国刑事证据制度改革的一个重要里程碑，而且为我国刑事证据制度教学研究提供了一个非常重要的法律文本。置身于这样一种改革氛围当中，难免会对这场证据制度改革有所思考。在证据立法的理论与实践高歌猛进的同时，依然遗留下许多需要从理论层面来加以回应的问题：我国的刑事证据立法何以在难产多年之后会在近年来取得重要突破？催生以及影响刑事证据立法背后的因素主要有哪些？我国刑事证据排除规则的基本样态如何？多个部门司法解释当中对刑事证据排除规则都是如何解释处理的？刑事证据排除规则尤其是非法证据排除规则的运行效果如何？对于公检法的司法实践产生了什么样的影响？如何更为有效地研究中国的证据排除规则？等等。这些问题也是本编需要去处理和回答的问题。

　　从某种意义上来说，这些问题也是我先前出版的作品《转型的逻辑：证据法的运行环境与内部结构》（以下简称《转型的逻辑》）遗留下来的困惑。在《转型的逻辑》当中，我以英美法系的证据排除规则为参照体系，对我国证据法的司法证明基础、程序性基础、价值结构和规范结构等进行了讨论，并且展望了证据排除规则在社会转型与诉讼模式变革的双重背景之下可能的一种发展态势。但这样一种讨论还存在三个局限：首先，总体上来说还是比较粗线条的，因为它主要还是从一个比较宏大的社会历史背景出发，无法关照到证据排除规则的许多制度细节；其次，这本书出版的时间正值刑事证据排除规则颁布不久，还没有足够的时间对刑事证据排除规则的运行效果进行深入观察；后，这本书的主要研究方法是比较模式方法，主要还是基于对不同制度模式之间进行比较，这种研究方法不太适合用来对我国刑事证据排除规则的运行机制进行审视与观察。因此，上编这些章节的写作恰恰是要回应前一本书留下来的这样一些困惑，在前一本书研究的基础上进行进一步深耕与挖掘，对我国刑事证据排除规则的运行机制进行初步的探索。

　　下编”证据法的理论传统与学科流变”则是我从博士阶段以来一直在做的一项工作的初步成果。这其中又包括两个部分：部分是对西方证据法学知识传统特别是英美证据法主流学者学术著作与学术思想的解读。本编主要选取了边沁、威格摩尔、特文宁、达马斯卡四个人物，从某一个侧面勾勒出这些学者的理论贡献。当然，这并不意味着其他思想人物不重要，而只是因为我前期成果的局限性而已。在证据法的发展历程当中，英美证据法由于其独特的程序环境和法治背景而孕育出了发达的证据规则和源远流长的理性主义证据思想传统。这使任何一个证据法后发改革的国家都会在一定程度上受到这些证据规则和思想传统的影响。边沁与威格摩尔无疑是这一思想传统中的奠基性人物，他们的学术思想不但引领着其所处的时代，而且在很大程度上塑造了英美证据规则的理论内核。以边沁的思想为例，其在证据不排除原则、证据排除的权衡结构、证明力评价等方面都对英美证据法后来的发展产生了深远的影响。特文宁和达马斯卡则分别代表着现代英美证据法学界在理论化和比较研究方面的理论探索。研究这些学者的理论思想不仅是希望我们的证据制度改革能够从中汲取营养，更重要的也是希望通过对他们学术活动轨迹的描摹来反思我们中国证据法学者自身的理论事业。如果说”一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论”，那么生活在当下的中国证据法学者又该如何去提炼、阐述我们当下的证据制度改革，如何去构建契合于我国的证据制度体系呢？！从这些学者的知识活动当中，我们也许可以获得些许启示。

　　下编的第二部分则是对证据法学学科流变及其在中国当下处境的一点讨论。证据法学科在我国传统上一直处于相对尴尬的地位，其与三大程序法之间”剪不断，理还乱”的关系一直困扰着证据法学的学科发展。学科问题事关证据法的知识生产与研究人才的培育机制，其重要性自不待言。下编分别从跨学科视角和证据法学科流变两个角度为我国证据法学科发展提供了一点参考线索。随着证据法立法的持续推进，证据法规范得到不断的扩展并逐渐形成相对完整的法律体系。在这样一个背景下，对于证据法学科如何进行新的定位，以便同三大诉讼法学建立更为协调的关系，也是未来一段时间需要去面对的问题。

　　刑事证据制度本土实践的反思与域外刑事证据理论和学科的探索，看似不太同质化的两项活动，却是我过去几年同时在推进的两个努力的方向。

　　本书取名为”证据法的理论面孔”，一方面在于探索域外有关证据法的一些基础理论，而另一方面则更注重尝试从我国证据法的制度与司法实践当中去提炼出能够解释我国证据法的一些基本理论。比如，章尝试通过一个宏观的”挑战-回应式”的理论框架来解释中国刑事证据制度过去20年来的发展轨迹；第二章尝试着用”证据准入-证据评估二元分离”来统合两大法系证据法的基本发展格局进而对我国的刑事证据排除当中存在的若干问题作出解释；第三章则借助职业社会学当中的”管辖权冲突”理论对我国公、检、法三机关在非法证据排除范围解释中的冲突问题进行阐释与评价；第四章则通过”证据排除”与”证据把关”这两个范畴的区分来尝试解释我国刑事案件审查起诉当中的非法证据排除问题。需要说明的是，这些理论探索和阐释都是尝试性的，仅仅代表着我的一孔之见，因此又称为”面孔”。有些理论或提法在作为单篇论文发表的过程当中也引起了来自其他学者的关注甚至不乏一些争议，这些关注和争议都是促使我更进一步在理论层面上进行探索和完善的动力。当前我国的证据法体系无论从理论话语还是法律规范都呈现出域外与本土混杂的基本格局，甚至出现了一些学者所说的制度实践的”此岸”与理论体系的”彼岸”之间相互隔阂的局面。只有当我们能够从理论层面上自觉对中国证据法的制度变革和司法实践做出融贯的解释并且发展出符合中国国情并指导司法实践的证据法理论体系的时候，我国的证据法学才真正成为一门成熟的部门法学科。

　　陈瑞华教授曾在一篇序言中用”中国的问题，世界的眼光”来描述其学术研究的基本立场，这无疑对当下中国法学学者具有非常重要的启示意义。具体到证据法学研究当中，研究者个人往往必须往返于中国的问题与世界的眼光之间。一方面置身于中国热火朝天的制度实践当中，需要有足够的理论定力才不会被完全裹挟在其中；另一方面置身于西方证据理论的丛林当中，从中汲取必要的理论营养和借鉴意义，又必须扎根在中国的制度语境下才不会迷失在纷繁芜杂的理论丛林当中。往返在制度实践与理论丛林之间，实现经验与理论之间的对接，终对中国的证据法实践做出谨慎的理论阐释。用黄宗智教授的话来说，就是”通过与（西方）现代主要学术理论的对话来建立符合中国历史实际和实践的概念和理论”。而这也是我在这本书当中努力追求，但远远还未能实现的基本学术立场。

图表目录
表1.11999—2007年部分地方证据性规定汇总
表1.2影响性案件、政法格局与证据制度改革进程关系
表2.1英美陪审团审判的证据审查体系
表2.2我国刑事证据审查的基本体系
表2.3不能作为定案根据之部分规范解析
表3.1公检法对新《刑事诉讼法》第54条的不同解释
表3.2影响性案件与非法证据制度改革进程关系
表5.1陈辉案控辩双方证据对比
表7.1证据法理性主义传统的基本假设
表8.1对《漂移的证据法》第五章的解析
表9.1当代英美证据法的基本范畴体系
图6.1边沁的理论体系
图6.2威格摩尔的理论体系