描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787300205168
内容简介
本书主要是将边沁的《司法证据原理》和威格摩尔的《司法证明原则》置于对有关英美证据著述主流传统进行概览的语境中，对其做一介绍。在书中，作者意图表明，这两本被忽视的著作值得除证据法专家和边沁研究者之外的法律理论家、哲学家以及其他研究者关注。在书中，对这两本书的介绍主要是解释性的而不是批判性的，因为对这两部作品，大部分人不甚熟悉。本书一共四章，章是对边沁和威格摩尔作为主要人物的理性主义传统的发展进行考察；第二章是有关边沁论证据的长篇论文，第三章集中关注威格摩尔的《司法证明原则》，后一章是对二者的两种理论进行比较。
目 录
章 证据法学的理性主义传统 1
第二章 边沁论证据 27
节 引论 27
第二节 《司法证据原理》的一个大纲 40
第三节 边沁证据理论论题精选 69
第四节 后话:《爱丁堡评论》 150
第三章 威格摩尔论证明 163
节 老西北 163
第二节 边沁与威格摩尔 172
第三节 《司法证明原则》的缘起与构想 179
第四节 证明的分析维度 189
第五节 心理学与法庭科学 204
第六节 一般经验 215
第七节 证明科学与证据规则 231
第八节 无用之物 252
第四章 边沁与威格摩尔的当代意义 257
附录:威格摩尔的方法:一个个人评价 273
参考书目 286
索引 312
致谢 341
撞好自己的钟(译后记) 342
第二章 边沁论证据 27
节 引论 27
第二节 《司法证据原理》的一个大纲 40
第三节 边沁证据理论论题精选 69
第四节 后话:《爱丁堡评论》 150
第三章 威格摩尔论证明 163
节 老西北 163
第二节 边沁与威格摩尔 172
第三节 《司法证明原则》的缘起与构想 179
第四节 证明的分析维度 189
第五节 心理学与法庭科学 204
第六节 一般经验 215
第七节 证明科学与证据规则 231
第八节 无用之物 252
第四章 边沁与威格摩尔的当代意义 257
附录:威格摩尔的方法:一个个人评价 273
参考书目 286
索引 312
致谢 341
撞好自己的钟(译后记) 342
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引 言
法理学是作为一门学科的法学中的理论部分。它在不同的层 面提出了不同的问题。毫不奇怪的是，法理学和法理学家们通常 应该被视为致力于研究作为整体的法学的根本问题，比如法律 与政府的性质、法律与道德之间的关系以及正义问题，等等。这 些问题当然很重要，但它们仅仅代表着作为法学研究之基础的全 部理论问题的一部分而已。本书主要着力于另一部分:裁判与诉 讼中的证据和证明理论。这是一个丰富而又复杂的领域，它同样 在不同层面提出了一系列广泛的问题，比如:在“证明”事实主 张之真相的过程中会涉及什么?裁判在多大程度上致力于真相的 发现?有哪些制度和程序被设计来促进这些发现?证据规则可以 而且确实在多大程度上推进了这个或者其他目标?事实认定的英 美进路是不是理性的?会涉及哪些类型的推理和合理性（rationality）?在这一语境下“真相”和“合理性”的含义是指什么?
这项具体的研究缘起于某些更广一点的关怀。在法学学科内 部存在着这样一种进路，这种进路有时候可以用这样一种愿望， 即“将法学研究从内部扩展开来”来表述，也就是说，对法律学 术的范围和方法要进行重新界定，因为这一学科主要驻留在法学 院和法学教师那里。对于这样一种进路尽管已经在抽象层面有一 些初步的理论化，但现在完成的大部分工作还主要与法学研究的 具体领域相关:或者涉及在一个业已建立的领域发展出一个更为 宏大的进路（比如爱克拉（Eekelaar）在法律与家庭方面所做的 努力），或者要求采用一种新的组织种类（比如，阿提亚 （Atiyah）用事故补偿来取代侵权法的传统分类）。将它们连接起 来的主题就是共同致力于发展出一个更宏大也更立足于社会的法 学研究的观念，希望这种法学研究作为一种活动能够被那些以法律为主业的学者恰当地开展。那些希望取代更为狭窄的“注释” 或者“白纸黑字”进路的种种努力的 相对失败部分，被归咎于未 能在法律的具体领域内发展出融惯的替代进路。这，同样是理论 家们的一个任务。
对我而言，对证据这一主题进行这样的反思似乎早已水到渠 成。核心问题可以被概括如下:在英美传统中的传统证据法研究 几乎完全集中在证据规则，尤其是排除规则。在这一传统之内， 致力于证据、证明及事实认定之其他方面的著作多不过是零零 碎碎的且属于偶尔为之。反讽的是，证据法的传统研究已经成为 法学研究中不具实证导向的诸多分支之一。对于法庭科学、证 人心理学、证明逻辑学、概率理论以及对事实认定制度和程序的 系统研究等诸如此类的研究工作在进行的过程中不仅彼此间相互 独立，而且也同证据规范的研究相互分离。所有这一系列探究———还包括其它许多方面———看似相关，但是这种关系的确切 性质却令人迷惑不解、晦暗不清。从法律学术的一个扩展性观念 的立场出发，值得追问的是:有没有可能为证据、证明和法律学 术中的相关问题研究发展出一套融贯的框架?
在应对这一问题的过程中，很自然的步便是探究此前是 否尝试过任何此类事情。初步的研究表明，有关证据和证明的理 论化有着一段丰富且复杂的历史，这段历史至少可以回溯至古典 修辞学。这些研究还表明，部分由于证据法在普通法传统中的特 殊重要性，英国和美国的法律学人已经在发展宏大理论进路方面 展开了一些雄心勃勃的尝试。在证据著述的英美传统中，有两个 特征尤其显著。首先，这一主题上的几乎所有的专业作者们都共 享着非常类似的假设。他们都属于一个单一的、高度同质化的知 识传统———这里称之为乐观理性主义，这一传统具有18世纪后启 蒙思想的诸多标记。这种传统因其延续性而引人注目，尤其是对某些核心观念的信奉方面，这些观念的特征在于本质上共享真相、理性以及法律下的正义等概念。近些年来，这种视角遭遇到一系 列挑战，尤其是来自司法过程的怀疑论作者们。
其次，在这一传统内，有两位作为重要人物而引人关注:杰 里米·边沁（1748—1832）和约翰·亨利·威格摩尔（1863—1943）。边沁的司法证据理论在其《司法证据原理》（ Rationale of Judicial Evidence）（1827）中得到为充分的论述;威格摩尔富盛名的作品是其多卷本《普通法审判中的英美证据制度专论》（ Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Tri- als at Common Law）（版1904年～1908年），但他对其所选 择领域的理论观点在其《司法证明原则》（ The Principles of Judicial Proof）（1913，1931）中阐述得更为充分也更为详细，该书后 来被改名为《司法证明科学》（ The Science of Judicial Proof）（1937）。边沁和威格摩尔的视角和观点呈现出诸多对比。比如说， 边沁是18世纪的一名激进改革家;而威格摩尔则是20世纪的保 守派，他被恰切地称为“后的中期维多利亚人”（the last Mid- Victorian）。边沁反对所有的证据规则，尤其是法官制造的规则; 威格摩尔至少将部分可采性规则视为司法经验的明智产物。边沁 的证据理论是其在一种功利主义整体框架下作出的一种理想法律体系的宏大设计的一个内在部分;而威格摩尔的“证明科学”则诸多更为宏大的维度———包括它的逻辑层面以及法庭科学和法庭心理学的发展领域———怀有一种强烈的兴趣。他作为一名证据法学者的声誉主要奠定于1899年， 他创作了格林列夫的《证据法专论》第16版第1卷的修订版。威格摩尔修订版的质量 很快获得了他以前的老师塞耶、评论者们———在这种情况下为重要———以及出版者 小布朗和波士顿公司（Little，Brown and Company of Boston）的认可。事后不久，后 者感到格林列夫的作品已经过气无用了，遂邀请他为他们贡献一部有关证据法的全新 专论以作为优先选择。他在数年前便已经开始从事这项工作。1904～1905年，威格摩 尔的《普通法审判中的英美证据制度专论》首版四卷本由小布朗公司出版。它作为一 部重要著作很快便获得认可———不仅在法律评论中，而且从律师们对它的日常使用当 中，并且在很短的时间内，被接受为法院的权威根据。 在他大部分职业生涯当中，威格摩尔作为一名创新型教师和行政人员与他作为一 名学者几乎同样出名。担任院长近三十年，他帮助西北大学法学院成为这个国家的顶 级法学院之一。他也是全国范围内法律教育的一名重要领导者;他影响了比较法、犯 罪学和诊所式法律教育研究的发展过程。作为一名学者，除了证据之外，他在包括侵 权法、军事法和空间法等在内的数个领域都作出了重大贡献。他在创立和编辑数套重 要的丛书方面也扮演了主要角色，这些丛书包括“现代法哲学丛书”（1911—1922）、 “当代法律史丛书”（1912—1928）以及“现代刑事科学丛书”（1911—1917）。他是位 极为多产的作者，公开发表的著述书目几乎达到900个条目，其中包括近50卷的原创 著作、38卷编辑作品以及6卷有关德川幕府时代的法律。在西北大学，他的作品占据 了18个架子。 传记细节参见Roalfe（1977）;Kocourek（1943）;美国传记词典;Twining （1984d）;他诞辰百年的纪念，58 Northwestern Law Review 456ff.（1963）。Roalfe的 传记包含了大量信息，但对威格摩尔的思想和成就既无分析也无批判。
尽管存在这样或那 样的差异，但有两个重要因素将边沁的《司法证据原理》与威格 摩尔的《司法证明原则》联系在一起。他们都属于证据法研究的 理性主义传统的主流。他们几乎共享了相同的有关证明性质的基 本假设并且对裁判的目的和性质持有相似———但不完全相同——— 的观点。他们都试图发展出一套证据和证明的宏大的一般性理论， 但在为这一领域的研究提供一个融贯基础的过程中都未能获得认 同。正如我们应该看到的，边沁为改革所作的评论获得了部分成 功，但他的总体视角和激进进路并未获得普遍的认同。到了20世 纪，《司法证据原理》已经基本上被证据法学者们所忽略，在小一 点的程度上甚至被边沁主义者所忽略。与此类似，尽管威格摩尔 的《普通法审判中的英美证据制度专论》自其首版以来便统治了 这个领域，但它更多的被视为为实务者和学者们提供参考的伟大 著作，而不是作为对理论的一个贡献。而《司法证明原则》在其 有生之年并未受到认真的对待，并且在其死后更是几乎被完全 遗忘。
本书的主要目的便是将边沁的《司法证据原理》和威格摩尔 的《司法证明原则》置于对有关英美证据著述主流传统进行概览 的语境中对其作一介绍。我希望表明，这两部相对被忽视的著作 值得除证据法专家和边沁研究者之外的法律理论家、哲学家以及 其他研究者的关注。这种论述更多的是解释性的而不是批判性的， 这是因为这两部作品广泛地涵盖了艰深而又令人———对许多人而 言———不甚熟悉的领地。 本书将以如下顺序展开:章将对证据法研究的理性主义传 统———边沁和威格摩尔是其中的两位主要人物———的发展进行 一个宏大的历史考察。接下来是有关边沁论证据的长篇论文，该 文致力于阐述《司法证据原理》的基本观点并且将这些观点中更 为重要的一些主题，置于其整体思想体系和当代争论的语境中来 加以阐述。这篇文章会让边沁研究者和证据法专家以及法律理论 家都产生同样的兴趣。
接下来的一篇文章将集中关注威格摩尔的一部几乎不为人所 知的作品———他的《司法证明原则》（之后改名为《司法证明科 学》），因为这部作品代表着对作为其证据法之普遍进路之基础的 一般观点完整、融贯的阐述。这一介绍将呈现出威格摩尔的 两个形象:证据法专家和对侦探故事、旅行见闻录、蹩脚诗歌以 及希斯·罗宾森（Heath Robinson）小玩意怀有浓厚兴趣的精力 旺盛、思维活跃的业余艺术爱好者。它将提出这样一个问题:哪 一个威格摩尔是《司法证明原则》的作者?学术界由于被他对符 号的使用和对重大案件（causes celebres）的论述所迷惑，似乎已 经确定这不过是克隆威格摩尔———那位博学的旅行者———玩弄博 学伎俩的另一个例子罢了。我将论证，只存在一个威格摩尔并且 《司法证明原则》提供了一把开启他的一般性进路和20世纪为 发达的证据和证明理论的钥匙。
由于本书是一个更为宏大的计划的一部分，因而，用它作为 在一个传统领域发展出一种新进路的途径不太合适。但是，思想 史也有其功用，其中之一便是为评估、考察某个被继受的规范和 思想传统提供一个基础。在后一章，将会对这两种理论进行比 较，并且对它们在当前这样一个对该主题的兴趣，出现相当程度 复 兴———这种复兴可以通过以下两点得到例证:对法庭心理学方 兴未艾的兴趣，以及近期有关证据法改革和证据法典化，还有有 关概率与证明的争论———的时代所具有的意义进行评估。我将指 出，它们基本上是作为整体的理性主义传统的长处与局限的典型， 也就是说，这一传统代表着一个特殊概念和思想的丰富遗产，但 是它又倾向于相当狭隘的关注点并且对大家所熟知的诉讼这样一 种复杂的社会程序形式作出相当简化的假设。
法理学是作为一门学科的法学中的理论部分。它在不同的层 面提出了不同的问题。毫不奇怪的是，法理学和法理学家们通常 应该被视为致力于研究作为整体的法学的根本问题，比如法律 与政府的性质、法律与道德之间的关系以及正义问题，等等。这 些问题当然很重要，但它们仅仅代表着作为法学研究之基础的全 部理论问题的一部分而已。本书主要着力于另一部分:裁判与诉 讼中的证据和证明理论。这是一个丰富而又复杂的领域，它同样 在不同层面提出了一系列广泛的问题，比如:在“证明”事实主 张之真相的过程中会涉及什么?裁判在多大程度上致力于真相的 发现?有哪些制度和程序被设计来促进这些发现?证据规则可以 而且确实在多大程度上推进了这个或者其他目标?事实认定的英 美进路是不是理性的?会涉及哪些类型的推理和合理性（rationality）?在这一语境下“真相”和“合理性”的含义是指什么?
这项具体的研究缘起于某些更广一点的关怀。在法学学科内 部存在着这样一种进路，这种进路有时候可以用这样一种愿望， 即“将法学研究从内部扩展开来”来表述，也就是说，对法律学 术的范围和方法要进行重新界定，因为这一学科主要驻留在法学 院和法学教师那里。对于这样一种进路尽管已经在抽象层面有一 些初步的理论化，但现在完成的大部分工作还主要与法学研究的 具体领域相关:或者涉及在一个业已建立的领域发展出一个更为 宏大的进路（比如爱克拉（Eekelaar）在法律与家庭方面所做的 努力），或者要求采用一种新的组织种类（比如，阿提亚 （Atiyah）用事故补偿来取代侵权法的传统分类）。将它们连接起 来的主题就是共同致力于发展出一个更宏大也更立足于社会的法 学研究的观念，希望这种法学研究作为一种活动能够被那些以法律为主业的学者恰当地开展。那些希望取代更为狭窄的“注释” 或者“白纸黑字”进路的种种努力的 相对失败部分，被归咎于未 能在法律的具体领域内发展出融惯的替代进路。这，同样是理论 家们的一个任务。
对我而言，对证据这一主题进行这样的反思似乎早已水到渠 成。核心问题可以被概括如下:在英美传统中的传统证据法研究 几乎完全集中在证据规则，尤其是排除规则。在这一传统之内， 致力于证据、证明及事实认定之其他方面的著作多不过是零零 碎碎的且属于偶尔为之。反讽的是，证据法的传统研究已经成为 法学研究中不具实证导向的诸多分支之一。对于法庭科学、证 人心理学、证明逻辑学、概率理论以及对事实认定制度和程序的 系统研究等诸如此类的研究工作在进行的过程中不仅彼此间相互 独立，而且也同证据规范的研究相互分离。所有这一系列探究———还包括其它许多方面———看似相关，但是这种关系的确切 性质却令人迷惑不解、晦暗不清。从法律学术的一个扩展性观念 的立场出发，值得追问的是:有没有可能为证据、证明和法律学 术中的相关问题研究发展出一套融贯的框架?
在应对这一问题的过程中，很自然的步便是探究此前是 否尝试过任何此类事情。初步的研究表明，有关证据和证明的理 论化有着一段丰富且复杂的历史，这段历史至少可以回溯至古典 修辞学。这些研究还表明，部分由于证据法在普通法传统中的特 殊重要性，英国和美国的法律学人已经在发展宏大理论进路方面 展开了一些雄心勃勃的尝试。在证据著述的英美传统中，有两个 特征尤其显著。首先，这一主题上的几乎所有的专业作者们都共 享着非常类似的假设。他们都属于一个单一的、高度同质化的知 识传统———这里称之为乐观理性主义，这一传统具有18世纪后启 蒙思想的诸多标记。这种传统因其延续性而引人注目，尤其是对某些核心观念的信奉方面，这些观念的特征在于本质上共享真相、理性以及法律下的正义等概念。近些年来，这种视角遭遇到一系 列挑战，尤其是来自司法过程的怀疑论作者们。
其次，在这一传统内，有两位作为重要人物而引人关注:杰 里米·边沁（1748—1832）和约翰·亨利·威格摩尔（1863—1943）。边沁的司法证据理论在其《司法证据原理》（ Rationale of Judicial Evidence）（1827）中得到为充分的论述;威格摩尔富盛名的作品是其多卷本《普通法审判中的英美证据制度专论》（ Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Tri- als at Common Law）（版1904年～1908年），但他对其所选 择领域的理论观点在其《司法证明原则》（ The Principles of Judicial Proof）（1913，1931）中阐述得更为充分也更为详细，该书后 来被改名为《司法证明科学》（ The Science of Judicial Proof）（1937）。边沁和威格摩尔的视角和观点呈现出诸多对比。比如说， 边沁是18世纪的一名激进改革家;而威格摩尔则是20世纪的保 守派，他被恰切地称为“后的中期维多利亚人”（the last Mid- Victorian）。边沁反对所有的证据规则，尤其是法官制造的规则; 威格摩尔至少将部分可采性规则视为司法经验的明智产物。边沁 的证据理论是其在一种功利主义整体框架下作出的一种理想法律体系的宏大设计的一个内在部分;而威格摩尔的“证明科学”则诸多更为宏大的维度———包括它的逻辑层面以及法庭科学和法庭心理学的发展领域———怀有一种强烈的兴趣。他作为一名证据法学者的声誉主要奠定于1899年， 他创作了格林列夫的《证据法专论》第16版第1卷的修订版。威格摩尔修订版的质量 很快获得了他以前的老师塞耶、评论者们———在这种情况下为重要———以及出版者 小布朗和波士顿公司（Little，Brown and Company of Boston）的认可。事后不久，后 者感到格林列夫的作品已经过气无用了，遂邀请他为他们贡献一部有关证据法的全新 专论以作为优先选择。他在数年前便已经开始从事这项工作。1904～1905年，威格摩 尔的《普通法审判中的英美证据制度专论》首版四卷本由小布朗公司出版。它作为一 部重要著作很快便获得认可———不仅在法律评论中，而且从律师们对它的日常使用当 中，并且在很短的时间内，被接受为法院的权威根据。 在他大部分职业生涯当中，威格摩尔作为一名创新型教师和行政人员与他作为一 名学者几乎同样出名。担任院长近三十年，他帮助西北大学法学院成为这个国家的顶 级法学院之一。他也是全国范围内法律教育的一名重要领导者;他影响了比较法、犯 罪学和诊所式法律教育研究的发展过程。作为一名学者，除了证据之外，他在包括侵 权法、军事法和空间法等在内的数个领域都作出了重大贡献。他在创立和编辑数套重 要的丛书方面也扮演了主要角色，这些丛书包括“现代法哲学丛书”（1911—1922）、 “当代法律史丛书”（1912—1928）以及“现代刑事科学丛书”（1911—1917）。他是位 极为多产的作者，公开发表的著述书目几乎达到900个条目，其中包括近50卷的原创 著作、38卷编辑作品以及6卷有关德川幕府时代的法律。在西北大学，他的作品占据 了18个架子。 传记细节参见Roalfe（1977）;Kocourek（1943）;美国传记词典;Twining （1984d）;他诞辰百年的纪念，58 Northwestern Law Review 456ff.（1963）。Roalfe的 传记包含了大量信息，但对威格摩尔的思想和成就既无分析也无批判。
尽管存在这样或那 样的差异，但有两个重要因素将边沁的《司法证据原理》与威格 摩尔的《司法证明原则》联系在一起。他们都属于证据法研究的 理性主义传统的主流。他们几乎共享了相同的有关证明性质的基 本假设并且对裁判的目的和性质持有相似———但不完全相同——— 的观点。他们都试图发展出一套证据和证明的宏大的一般性理论， 但在为这一领域的研究提供一个融贯基础的过程中都未能获得认 同。正如我们应该看到的，边沁为改革所作的评论获得了部分成 功，但他的总体视角和激进进路并未获得普遍的认同。到了20世 纪，《司法证据原理》已经基本上被证据法学者们所忽略，在小一 点的程度上甚至被边沁主义者所忽略。与此类似，尽管威格摩尔 的《普通法审判中的英美证据制度专论》自其首版以来便统治了 这个领域，但它更多的被视为为实务者和学者们提供参考的伟大 著作，而不是作为对理论的一个贡献。而《司法证明原则》在其 有生之年并未受到认真的对待，并且在其死后更是几乎被完全 遗忘。
本书的主要目的便是将边沁的《司法证据原理》和威格摩尔 的《司法证明原则》置于对有关英美证据著述主流传统进行概览 的语境中对其作一介绍。我希望表明，这两部相对被忽视的著作 值得除证据法专家和边沁研究者之外的法律理论家、哲学家以及 其他研究者的关注。这种论述更多的是解释性的而不是批判性的， 这是因为这两部作品广泛地涵盖了艰深而又令人———对许多人而 言———不甚熟悉的领地。 本书将以如下顺序展开:章将对证据法研究的理性主义传 统———边沁和威格摩尔是其中的两位主要人物———的发展进行 一个宏大的历史考察。接下来是有关边沁论证据的长篇论文，该 文致力于阐述《司法证据原理》的基本观点并且将这些观点中更 为重要的一些主题，置于其整体思想体系和当代争论的语境中来 加以阐述。这篇文章会让边沁研究者和证据法专家以及法律理论 家都产生同样的兴趣。
接下来的一篇文章将集中关注威格摩尔的一部几乎不为人所 知的作品———他的《司法证明原则》（之后改名为《司法证明科 学》），因为这部作品代表着对作为其证据法之普遍进路之基础的 一般观点完整、融贯的阐述。这一介绍将呈现出威格摩尔的 两个形象:证据法专家和对侦探故事、旅行见闻录、蹩脚诗歌以 及希斯·罗宾森（Heath Robinson）小玩意怀有浓厚兴趣的精力 旺盛、思维活跃的业余艺术爱好者。它将提出这样一个问题:哪 一个威格摩尔是《司法证明原则》的作者?学术界由于被他对符 号的使用和对重大案件（causes celebres）的论述所迷惑，似乎已 经确定这不过是克隆威格摩尔———那位博学的旅行者———玩弄博 学伎俩的另一个例子罢了。我将论证，只存在一个威格摩尔并且 《司法证明原则》提供了一把开启他的一般性进路和20世纪为 发达的证据和证明理论的钥匙。
由于本书是一个更为宏大的计划的一部分，因而，用它作为 在一个传统领域发展出一种新进路的途径不太合适。但是，思想 史也有其功用，其中之一便是为评估、考察某个被继受的规范和 思想传统提供一个基础。在后一章，将会对这两种理论进行比 较，并且对它们在当前这样一个对该主题的兴趣，出现相当程度 复 兴———这种复兴可以通过以下两点得到例证:对法庭心理学方 兴未艾的兴趣，以及近期有关证据法改革和证据法典化，还有有 关概率与证明的争论———的时代所具有的意义进行评估。我将指 出，它们基本上是作为整体的理性主义传统的长处与局限的典型， 也就是说，这一传统代表着一个特殊概念和思想的丰富遗产，但 是它又倾向于相当狭隘的关注点并且对大家所熟知的诉讼这样一 种复杂的社会程序形式作出相当简化的假设。
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