我国区际民商事司法互助的机制创新研究

　　《我国区际民商事司法互助的机制创新研究》在结构上分为总论和分论两个模块：总论部分由引言、*章和第二章构成，主要从理论上分析内地（大陆）与港澳台地区双方协商模式的主体、原则、现实适应性和制度完善等宏观框架问题；分论部分则包括第三章至第七章，分别从送达、取证、外域法查明、民事判决和仲裁裁决的认可和执行等具体领域入手，研究我国区际民商事司法互助机制创新的可能路径或方案。

　　江保国，安徽全椒人，法学博士，华南农业大学人文与法学学院副教授、硕士研究生导师，加州大学洛杉矶分校法学院访问学者，中国国际私法学会理事;在《中外法学》《法商研究》《法学论坛》等刊物上发表论文40余篇，出版有个人专著1部，主持教育部、司法部等省部级课题研究项目6项。

总论
引言
第一章我国区际民商事司法互助的双方协商模式及其实践困境
第二章我国区际民商事司法互助机制创新的着力点
分论
第三章涉港澳台民商事送达机制的创新
第四章区际民商事取证机制的创新
第一节实践理性与制度创设：内地与香港民商事取证中的当事人主义
第二节内地与港澳民商事取证安排比较研究：以香港安排为重点
第三节两岸民商事调查取证协助制度的演进与更新
第五章超越隔阂：港澳台法查明机制的创新
第六章区际民商事判决的认可和执行机制
第一节对内地与港、澳民商事判决认可和执行安排比较研究
第二节 国之本在家：论内地与香港婚姻家庭判决安排的协商与实施
第三节 两岸民事判决互相认可与执行实证研究：兼论互惠不均衡状态之克服
第七章我国区际仲裁裁决流通机制的锥体结构及其阐释
后记

　　摘要

　　香港和澳门回归以来，内地（大陆）与港澳台地区民商事交往频繁，经济一体化成大势所趋，对区际民商事司法的需求也与日俱增。然而“一国两制三法系四法域”的现状却使内地（大陆）与港澳台地区的民商事司法常为区际司法互助问题所限，跨域送达、外域法查明等成为长期困扰区际民商事司法的“瓶颈”问题。长期以来，人们关注的重心在内地（大陆）与港澳台地区层面的协作，各法域间通过双方协商也在近些年取得了一系列令人鼓舞的进展，在送达、取证、民商事判决和仲裁裁决的认可和执行等领域分别签订了区际司法互助安排，初步建立起我国区际民商事司法互助的法律框架。内地（大陆）与港澳台地区民商事实践的行动者们也积累了较为丰富的区际司法互助经验。但是双方协商模式在运作过程中也暴露出一些短板，其实际成效往往低于人们的预期，法院和当事人往往不得不在安排设定的制度以外寻求更有效的替代性机制。

　　本书立足于机制创新，将民间参与、制度变迁等理论支点和内地（大陆）与港澳台地区的区际民商事司法互助实践结合起来，意在还原事实全貌，为我国区际民商事司法互助中存在的实践困境提供新的思考进路。本书研究的总体目标设定一为总结，二为创新：总结二十年来内地（大陆）与港澳台地区双方协商构建区际民商事司法互助制度的成功经验和不足之处，研究制度完善更新的可行方案；总结改革开放以来内地（大陆）与港澳台地区民商事司法的行动者们通过实践理性发展出来的民间路径或非正式制度性做法，研究其与正式制度的互动关系，在“同情之理解”基础上探求未来区际民商事司法互助机制创新的可能路径。

　　在此目标下，本书在结构上分为总论和分论两个模块：总论部分由引言、第一章和第二章构成，主要从理论上分析内地（大陆）与港澳台地区双方协商模式的主体、原则、现实适应性和制度完善等宏观框架问题；分论部分则包括第三章至第七章，分别从送达、取证、外域法查明、民事判决和仲裁裁决的认可和执行等具体领域入手，研究我国区际民商事司法互助机制创新的可能路径或方案。主要内容包括：

　　1.总论部分

　　第一章：我国区际民商事司法互助的双方协商模式及其实践困境

　　我国区际民商事司法互助双方协商模式在与经贸事项双方协商并行中形成与运作，对等性和对称性均不成其为双方协商模式的问题，但该模式在运行中也暴露出了缺乏宏观统合、缺少后续协调评估和对非官方渠道关注不足等缺陷，需要适时总结调整并进行制度创新，即在已有法律和政策框架内，鼓励港澳台地区之间同步进行区际司法互助协商，并逐步明确区际民商事司法互助的基本原则，设置具体可操作的程序，建立常态化的沟通和磋商机制，同时积极认可和吸收业已存在的民间途径。

　　第二章：我国区际民商事司法互助机制创新的着力点

　　我国区际民商事司法互助制度经历了从“默契互惠、交错立法”到“双方协商、分别执行”的发展演进过程。新时期制度创新的着力点在于对各法域民商事交往中行动者们的实践理性进行总结提炼，通过对替代性民间途径的纳入寻求新的制度生长点。民间途径作为在立法空白和缝隙里生长出的制度，体现了内地（大陆）与港澳台地区人民的实践智慧，对官方的双方协商具有补充、助推和局部替代的作用，可以作为新时期制度创新和模式升级的重要资源。

　　2.分论部分

　　第三章：涉港澳台民商事送达机制的创新

　　为了应对涉港澳台民商事案件中正式制度供给不足造成的“送达难”问题，内地各地方法院在司法实践中发展出了多种应对策略和创新送达途径，并自下而上推动着最高人民法院不断更新有关区际民商事送达的司法解释，形成了非正式制度向正式制度的转换。我们应客观看待非正式制度在涉港澳台送达中的功能，承认它在正式制度供给不足的历史情境下发挥的正面作用，同时也对其可能的负面影响有足够的认识，采取疏导和规范的策略。

　　第四章：区际民商事取证机制的创新

　　时间和立法上的错位使内地与香港之间在民商事调查取证协助方面曾一度处于无法可依的状态，而当事人主义取证渠道的存在克服了两地民商事诉讼中的取证障碍，体现了各诉讼参加方的实践理性。在两地业已就取证协助达成安排的情况下，仍应当继续善待和支持当事人主义渠道，使其成为官方互助渠道的有益补充。

　　与《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》相比，《关于内地与香港特别行政区法院就民商事案件相互委托提取证据的安排》在协商进程，取证协助的范围、方式和程序等方面同中有异，总体更趋保守，但人们仍有理由对其实施及成效抱有相当的期待。未来内地与港、澳特别行政区的区际民商事司法互助需要继续善用当事人主义渠道，加强后续支撑和评估协调机制建设，并适时探索信息技术的运用，推动互助方式的创新。

　　两岸民商事调查取证经历了从默契互惠到双方协议再到司法互助的发展演进过程。作为起步，两岸采取间接取证的请求书模式是一个较为务实的选择，也与内地与港澳之间的区际取证协助模式一致，其实施有效地缓解了两岸民商事司法证据调取与审查的困境，但也存在效率不高、周期较长的问题。未来两岸民商事调查取证协助制度的发展更新有赖于在宏观、中观和微观三个层面的优化调整。

　　第五章：超越隔阂：港澳台法

　　本书为行文方便，将“港澳法律与台湾地区法律规定”统称为“港澳台法”。查明机制的创新

　　《涉外民事关系法律适用法》对外域法查明问题明确了“意志责任”分工后，内地（大陆）法院查明港澳台法的意愿和成功率都有显著上升，查明途径也趋于多元化，但制度设置和实践中均存在将港澳台法律查明与外国法查明混同的倾向，“隐性查明”和“轻率不能查明”现象也待纠正。现阶段应该明确港澳台法“特殊事实”属性，将非当事人意思自治案件中的“轻率不能查明”作为可以上诉的理由，同时强化法院的释明义务，放松域外证据规则的限制，规范查明说理，创新查明途径，继续加强涉港澳台审判队伍的专业化，以实现港澳台法查明的去国际化。

　　第六章：区际民商事判决的认可和执行机制

　　内地在2006年相继与香港、澳门就民商事判决的认可和执行达成了安排，这是我国在区际司法互助领域取得的重大突破，具有一定的制度生成意义。由于法律传统和现行立法等方面的不同，两个安排在适用范围和具体程序的设计等方面也存在不少差异。民商事判决的认可与执行问题早已溢出了区际司法互助领域，而成为对政治智慧的考验。无论是《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》还是《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》在便利三地民商事交往的同时，通过技巧性的制度安排尽力保存了各地不同的法律制度以及通过法律制度体现出来的不同的生活方式。而两个安排的成功实践，也对大陆与台湾之间的司法互助产生了良好的示范和推动效应。

　　2017年6月内地与香港达成的婚姻家庭判决安排是民商事判决互相认可和执行领域迈出的一大步，它在适用范围、判决终局性以及对自由裁量权的引导和规范等方面取得了较大突破，有利于解决双方司法实践中有关婚姻家事判决认可和执行存在的不确定性和非对等性问题，但在其协商和后续实施过程中，公共秩序保留的适用、协商和生效程序的错位以及安排途径与其他途径的关系问题等仍待进一步探索优化。

　　海峡两岸均认为区际民事判决认可与执行有别于国际民事判决的承认与执行，总体对民事判决的相互认可和执行持积极的支持态度，表现在判决认可率较高、对公共秩序保留的适用较为审慎等方面。台湾地区在两岸互相认可和执行民事判决方面先行一步，起始阶段认可和执行大陆人民法院的判决数量相对较多，但大陆具有明显的后发优势，在认可执行民事判决的深度和广度上已后来居上，出现了两岸互惠的不均衡状态。克服这种状态的路径主要有两种：一是立法修改，即或者通过双方协商沟通促进立法修改，或者是基于互惠原则单方主动进行立法修改；二是司法解释，通过司法机关在个案中对规则的解释，克服严格法条主义对民事判决范围和既判力的褊狭理解。

　　第七章：我国区际仲裁裁决流通机制的锥体结构及其阐释

　　随着港澳仲裁裁决安排的签订，我国在区际仲裁裁决相互认可和执行方面率先形成了一个包含双方机制、准双方机制和单方机制在内的、以内地（大陆）为核心的锥体结构。这一锥体结构形成的基础是各法域对“一国”原则的共识，对其他区际司法互助事项具有一定的启发和示范意义，但也存在仲裁利用率不高、内部一致性和整合度待提升等问题。未来这一个锥体结构的发展完善将聚焦于仲裁潜力的进一步挖掘、连接机制的升级转换、仲裁要素的跨域流动等问题。

　　本书立足于内地（大陆）与港澳台地区的民商事交往实践，将区际民商事法律冲突和区际司法互助等置放于更广阔的历史和现实空间，即“一国两制”和“一带一路”背景下的区域经济一体化发展，明确了区际民商事司法服务于中华民族福祉以及区际民商事和谐秩序的功能定位，从而尽力避免陷入抽象的理论和价值纷争或者迷失于语词分析和对策研究的藩篱，而将研究聚焦于如何破解当下区际民商事司法正式制度供给不足的困局，改善由此形成的司法壁垒对民商事交往的不利影响。

　　研究我国区际民商事司法互助机制的创新，符合“一国两制”的基本精神，有利于还原现实全貌，弥补正式制度安排之不足；有利于在政治互信不足或法律冲突暂时难以协调的情况下开辟回旋的空间；也有利于促进区际民商事司法递进式发展，打破内地（大陆）与港澳台之间的民商事司法壁垒，促进大中华经济圈内部的民商事往来和祖国的统一。