劳动合同法实务操作与案例精解(增订7版)

　　《劳动关系》杂志、持万商学院、HR俱乐部、人力资源管理研究中心、资深培训师、人力资源专家、500强高管、当dang卓yue网友 联袂推荐

　　中国人事法务事业务指导用书

 

　　这是一本人力资源管理实务操作书，涵盖了劳动与人力资源管理的全部流程，如，员工入职与劳动关系的建立、员工管理与规章制定、员工的离职、集体合同、劳务派遣、劳动争议调解等方面。作者提炼和总结了126个典型案例，为企业在新劳动法律框架内进行实务操作提供了有益参考。有针对性地对许多具体实务问题进行了深入浅出的阐述，无论是对于用人单位和劳动者，都有很好的参考意义。此书上市以来，持续畅销并增订改版至第7版，成为人力资源管理和劳动合同法律领域的经典品种。本次增补新增了“2017-2019中国企业人力资源管理合规化指引”及全新“全国各地人力资源管理法规政策常见参数索引”等内容，力求为人力资源管理提供详细的指南和对策参考。

　　王桦宇 国内顶jian的人力资源与用工管理专家之一，高级咨询顾问、著名培训讲师、资深执业律师。

　　上海持万企业管理咨询有限公司创始人、首席咨询顾问。《劳资关系》总策划、总编辑、总主笔。劳动法在线网站创办人、首席专家。上海市劳动学会劳动法专业委员会委员，上海市法学会财税法学研究会干事。《中国劳动保障报》《中国青年报》《工人日报》《环球时报》《人力资源》《HR经理人》《北京晨报》《劳动报》《人才市场报》等多家中央和地方媒体的特约点评嘉宾和专栏供稿人。

　　在企业人力资源管理、用工规划、规章制度设计、裁员、改制重组、劳动争议处理等方面有着独特的才华和丰富的实战经验。担任数十家知名企业集团总部劳动法顾问、人力资源管理顾问和劳动法常年特聘讲师，在企业人力资源管理合规化、规章制度法律审查、用工筹划、改制重组、裁员、劳动争议处理等方面有着独特的才能和丰实的经验，主持企业并购、改制、重组、裁员、劳动合同法应对、劳动争议处理等重大咨询项目数十起。

　　主讲超过500天次的劳动法与劳资关系管理公开课程，数万名人力资源经理与企业管理者聆听过其劳动法和劳资关系管理课。

　　参加世界银行、全国人大财经委、国务院法制办、*等各级政府和机构委托企业及商事立法研究课题多项。

　　先后出版劳动法律、劳动关系、人力资源和用工管理实务著作多部：

　　《劳动合同法实务操作与案例精解》(中国法制出版社2008年1版、2010年2版、2011年3版、2012年4版、5版、2013年6版、2017年7版)

　　《人力资源管理实用工具箱.rar》(中国法制出版社2009年1版、2010年2版、2011年3版、2017年5版)

　　《企业用工成本控制与法律风险防范》(中国法制出版社2010年版)

　　《劳务派遣法律实务操作指引》(中国法制出版社2008年版、2012年2版)

　　《劳动合同法及实施条例解读与应对策略》(中国法制出版社2008年版)

　　第七版序言进化论的视角：人力资源管理者面临的新挑战及其消解

　　第六版序言劳务派遣规制、用工模式选择与法律风险防控

　　第五版序言协商沟通与规范守法下的企业自主用工

　　第四版序言和谐劳动关系的引导、建构与实施

　　第三版序言成功驾驭企业人力资源风险

　　第二版序言传统人力资源管理体系的梳理、转型与优化

　　版序言法律视野下的人力资源管理重构

　　章员工的入职与劳动关系的建立

　　一、员工录用知情权运用与职前调查

　　(一)招聘录用条件的规范设计

　　案例1：录用条件约定不明导致解除不能

　　案例2：试用期以不能胜任工作为由解除合同

　　(二)知情权的运用与入职调查

　　案例3：公司有权辞退依凭虚假材料入职的员工

　　案例4：高级人才承诺对原雇主自行承担责任的声明无效

　　二、劳动合同订立时点、种类与效力

　　(一)劳动合同订立与劳动关系建立

　　案例5：三方协议订立不等于劳动关系建立

　　(二)无固定期限劳动合同的选择权

　　案例6：固定期限劳动合同转换为无固定期限劳动合同

　　案例7：两次续签劳动合同应当订立无固定期限劳动合同

　　(三)劳动合同订立与录用通知书操作

　　案例8：聘用律师、实习律师和律师助理是否需要订立劳动合同?

　　案例9：不订立书面劳动合同的法律风险

　　案例10：Offer Letter的法律效力

　　三、劳动合同内容的设计与风险预防

　　(一)劳动合同的法定条款

　　案例11：薪资约定为不低于工资标准的法律后果

　　小贴士：中国内地工时制度

　　(二)劳动合同有效与无效判定

　　案例12：没有法定条款是否意味着劳动合同无效?

　　案例13：劳动合同中约定自主调整工作地点无效?

　　案例14：劳动合同中的禁止结婚约定无效?

　　四、试用期条款的约定与试用期考核

　　(一)试用期约定的误区分析

　　案例15：先签试用期合同再签劳动合同?

　　案例16：调整工作岗位能否再次约定试用期?

　　案例17：企业可以随时延长或缩短试用期吗?

　　小贴士：实习期、见习期与学徒期

　　(二)试用期考核与解除要件

　　案例18：试用期考核不合格可以随时解除合同?

　　(三)试用期解除的法定程序

　　案例19：违反法定程序的试用期解除无效

　　五、事实劳动关系的防治与证据保全

　　(一)事实劳动关系的法律责任

　　案例20：事实劳动关系与劳务关系的判定

　　案例21：上海某汽车公司清洁工要求补偿案

　　(二)事实劳动关系的风险预防

　　案例22：员工本人不愿意订立书面合同处理

　　案例23：劳务派遣协议引致的事实劳动关系

　　第二章员工的管理与规章制度的制定

　　一、规章制度与劳动合同的协调与补充

　　(一)规章制度的结构组成和主要内容

　　案例24：企业有劳动合同就不需要规章制度?

　　(二)规章制度与劳动合同的相互关系

　　案例25：劳动合同与规章制度不一致时如何处理?

　　(三)规章制度在劳动争议处理中的适用

　　案例26：规章制度在劳动争议案件中的作用

　　案例27：违法的规章制度无效及其处理

　　二、新法下的规章制度之绩效考核规则

　　(一)试用期的考核制度

　　案例28：试用期考核不合格辞退败诉案

　　(二)正式合同期间的考核制度

　　案例29：对不能胜任工作员工的认定与管理

　　案例30：定性化考核能认定员工不胜任工作吗?

　　案例31：不能胜任工作的员工拒绝调岗被解职

　　案例32：员工被末位淘汰制度淘汰无效

　　小贴士：末位淘汰制

　　三、新法下的规章制度之薪资岗位规则

　　(一)薪资管理制度

　　案例33：试用期可以支付半薪工资并不用支付社保费吗?

　　小贴士：中国内地“五险一金”制度

　　案例34：如何理解各地规定的工资标准?

　　案例35：员工加班加点的薪资计算基数可以自行约定吗?

　　小贴士：制度工作时间与制度计薪时间

　　案例36：依照规章制度扣除员工工资合法吗?

　　案例37：员工休病假情形下的工资支付

　　小贴士：病假工资和疾病救济费

　　案例38：销售人员款到提成制度是否有效?

　　案例39：女职工“三期”薪资支付管理

　　案例40：员工离职仍有权要求企业支付年终奖吗?

　　案例41：依据规章制度调薪与劳动合同的变更

　　(二)岗位管理制度

　　案例42：岗位设定不明确导致的法律风险

　　四、新法下的规章制度之休假福利规则

　　(一)休假管理制度

　　案例43：员工申请法定带薪年假就必须许可?

　　案例44：公司规定员工指定医院就医方可认定病假?

　　小贴士：职工医疗期规定

　　小贴士：中国内地休息休假制度

　　(二)特殊福利待遇设计

　　案例45：住房、汽车等特殊福利待遇的安排

　　五、规章制度之制订与修改的法定程序

　　(一)规章制度的法定制定程序

　　案例46：规章制度没有经过公示程序不生效

　　(二)规章制度的法定修改程序

　　案例47：职工提出规章制度修改动议应予支持

　　第三章特殊员工处理与专项协议签订

　　一、特殊员工的分类与特殊员工管理思路

　　(一)未成年员工管理思路与操作

　　案例48：未成年工可以享受成年工待遇而无需承担相应义务?

　　(二)女职工管理思路与操作实务

　　案例49：女职工对经济性裁员的特别应对

　　小贴士：女职工特殊假期

　　小贴士：女职工及其待遇常见问题及解答

　　(三)军人员工管理思路与操作实务

　　案例50：员工应征入伍后劳动关系的处理

　　小贴士：军人员工连续工龄与初次就业

　　(四)外籍人员就业的管理思路

　　案例51：非法聘用外国人从事培训遭受行政处罚

　　案例52：外籍高管与某跨国企业在华公司劳动争议案

　　小贴士：外籍人员在华如何纳税?

　　小贴士：外国人在华如何缴纳社会保险?

　　小贴士：港澳台籍人员在华就业如何管理?

　　二、特殊劳动关系与非标准化管理办法

　　(一)特殊劳动关系的法律定位

　　案例53：聘用内退人员建立特殊劳动关系

　　(二)特殊劳动关系的区别对待

　　案例54：退休返聘员工超时工作有无加班费?

　　(三)特殊劳动关系的特别管理

　　案例55：上海首例退休人员工伤认定案

　　小贴士：聘用停薪留职、内退、下岗待岗及经营性停产放长假

　　人员是否建立劳动关系?

　　三、特殊工时制度选择与法定程序要件

　　(一)综合计算工时制

　　案例56：综合计算工时制大量节省加班费开支?

　　(二)不定时工时制

　　案例57：不定时工时制只需在规章制度中规定吗?

　　(三)计件工时制

　　案例58：计件工时制就没有加班费之说吗?

　　四、人力资本投入与培训及服务期协议

　　(一)试用期与培训服务期协议

　　案例59：试用期内签订的培训服务期协议无效?

　　(二)服务期内员工与企业的法定及约定义务

　　案例60：员工在服务期内被违纪解除是否需要支付违约金?

　　(三)出资培训及费用与违约金的法律约束

　　案例61：对培训出资的理解及与违约金的对应关系

　　五、商业秘密保护与保密竞业限制协议

　　(一)商业秘密保护的法律手段

　　小贴士：保密义务与竞业限制义务的主要区别

　　案例62：没有保密协议是否就意味着员工不存在保密义务?

　　小贴士：如何设计保密协议的内容

　　(二)商业秘密保护与保密竞业限制协议

　　案例63：企业能否在劳动合同期间提前支付竞业限制补偿金?

　　(三)违反保密竞业限制义务的责任追究

　　案例64：违反竞业限制义务的员工可能会被追究刑事责任?

　　第四章员工的离职与法律风险的防范

　　一、员工的离职分类与法律风险分析

　　(一)员工离职的法律分析分类

　　案例65：员工辞职单位批准是协商解除还是单方解除?

　　(二)员工离职的程序事项风险

　　案例66：员工离职程序瑕疵导致损害赔偿责任

　　小贴士：劳动合同的解除与终止

　　二、员工主动辞职权利的扩大与泛化

　　(一)员工行使任意解除权

　　案例67：高级管理人员提前30天就可以离职?

　　案例68：员工在提交书面辞职书以后能否撤销?

　　(二)员工行使法定解除权

　　案例69：企业不支付奖金和津贴员工可以解除合同?

　　案例70：企业违法在先员工就免除服务期和竞业限制义务?

　　(三)员工违法解除劳动合同之应对

　　案例71：员工未提前30天通知企业离职之法律追究

　　三、企业合法辞退员工的法律路径

　　(一)企业行使法定解除权之过失性解除

　　案例72：与其他单位建立劳动关系能否解除劳动合同?

　　小贴士：企业过失性解除劳动合同的情形中，增加试用期内不符合录用条件企业单方面即时解除劳动合同的步骤

　　(二)企业行使法定解除权之非过失性解除

　　案例73：何谓客观情况发生变化时企业可以解除合同?

　　小贴士：企业非过失性解除常见误区、厘清解答及操作步骤

　　(三)经济性裁员之法律风险控制

　　案例74：经济性裁员与通常集体解除合同之差异

　　(四)解雇保护原则与企业应对策略

　　案例75：农民工工伤后患病遭遇解除是否合法?

　　四、柔性化策略与协商解除劳动合同

　　(一)柔性化策略与企业劳动人事管理

　　案例76：企业人文关怀与劳动法违法成本对比

　　(二)柔性化操作与协商解除劳动合同

　　案例77：柔性化协商解除人事经理劳动合同

　　五、跳槽预防及合同终止之风险控制

　　(一)员工跳槽离职法律风险防范

　　案例78：米果公司核心员工集体跳槽案

　　(二)劳动合同终止法律风险防范

　　案例79：员工退休劳动关系终止争议处理

　　第五章劳资利益平衡管控与法律责任

　　一、严苛化的《劳动合同法》与政府监督检查

　　(一)劳动监察的范围

　　案例80：员工遭遇企业强迫长时间劳动向监察部门投诉案

　　小贴士：劳动保障监察与劳动争议仲裁的区别

　　(二)劳动监察的监察方式

　　(三)劳动监察的法定程序

　　(四)劳动监察的违法处罚

　　(五)其他机构的监督责任

　　案例81：其他机构也能监督企业劳动守法状况?

　　二、用人单位违反《劳动合同法》的法律责任

　　(一)相关规章制度违法的法律责任

　　案例82：员工手册作为劳动合同一部分的效力如何?

　　(二)订立劳动合同违法的法律责任

　　(三)履行劳动合同违法的法律责任

　　案例83：山西黑砖窑事件中黑窑主法律责任如何?

　　(四)终结劳动合同违法的法律责任

　　(五)特别用工形式违法的法律责任

　　案例84：选择项目承包人员失误带来法律风险

　　三、社会法与终结劳动合同的经济补偿金

　　(一)经济补偿金的法定支付情形

　　案例85：何种情形不需要支付经济补偿金?

　　(二)经济补偿金的通常计算方式

　　小贴士：经济补偿金计算基数及缴税事项

　　四、契约法与违反劳动合同的约定违约金

　　案例86：新法背景下天价违约金能否存在?

　　五、侵权法与违反劳动合同的法定赔偿金

　　(一)企业应如何正确运用赔偿金

　　案例87：未提前30日通知会导致员工支付巨额赔偿?

　　(二)赔偿金与违约金的竞合处理

　　案例88：企业对违约员工能同时主张违约金和赔偿金?

　　小贴士：经济补偿金、赔偿金与违约金

　　第六章集体合同制与三方协商的实施

　　一、集体协商与集体合同的法律实效化

　　(一)平等协商制与集体合同的订立

　　案例89：职工方协商代表的独立性与集体合同效力

　　小贴士：集体合同与劳动合同的关联比较

　　(二)集体合同的内容、形式与期限

　　(三)集体合同的履行、变更与终结

　　二、工会程序参与和企业民主管理绩效

　　(一)工会民主参与和企业管理绩效

　　(二)工会与企业集体协商机制的建构

　　案例90：平等协商和签订集体合同的程序

　　三、政府企业员工与三方协商对话机制

　　(一)三方机制的主要职责与三方对话

　　(二)企业三方机制的建立与民主协商

　　案例91：三方协商机制如何建立与实施?

　　四、劳动关系的形成与履行的工会监督

　　(一)工会监督劳动合同的履行

　　(二)工会监督集体合同的履行

　　案例92：企业工会不能监督区域性集体合同的履行?

　　五、主动性的企业职代会工会沟通渠道

　　(一)企业工会的组建及与企业的互动

　　案例93：沃尔玛在中国全面组建工会

　　(二)企业职代会的地位及其沟通方式

　　案例94：《劳动合同法》实施后如何操作职代会组建?

　　第七章劳务派遣与用工模式的选择

　　一、新法下劳务派遣模式的取舍博弈

　　案例95：新法背景下企业是否需要使用派遣员工?

　　案例96：通用电气公司对非正式用工的使用情况

　　小贴士：劳务派遣与相关用工模式的甄别

　　二、劳务派遣关系三方主体法律分析

　　案例97：劳务派遣中的三方关系与责任承担

　　三、劳务派遣公司的选择与风险控制

　　案例98：劳务中介机构与劳务派遣公司的用工区别

　　四、劳务派遣员工的合法管理与使用

　　案例99：酒店管理公司如何管理所属派遣员工?

　　案例100：某在华跨国公司区分员工性质实行差异化福利是否违法?

　　五、劳务派遣常见法律纠纷处理应对

　　案例101：派遣员工劳动关系的研判

　　案例102：“三期”女职工以不能胜任工作为由被解除劳动合同案

　　第八章非全日制工与用工风险的控制

　　一、用工方式灵活化与非全日制用工制

　　案例103：麦当劳肯德基涉嫌非法用工案

　　案例104：非全日制员工能否与多个企业订立劳动合同?

　　二、非全日制用工劳动关系的简化管理

　　案例105：非全日制用工员工老赵能要到经济补偿金吗?

　　三、非全日制用工与其他用工的风险对比

　　四、实习生、学生兼职与非全日制用工

　　案例106：非全日制用工工资低于工资标准案

　　五、非全日制用工常见劳动争议的处理

　　案例107：非全日制用工员工无需缴纳工伤保险?

　　第九章劳动争议处理与调解仲裁实务

　　一、自愿原则及劳动争议和解与调解

　　(一)自愿协调原则

　　案例108：协商解决劳动争议也是纠纷解决的处理方式

　　(二)和解与调解

　　案例109：劳动争议调解组织调解的效力

　　案例110：仲裁委制作的调解协议在签收前仍可反悔

　　案例111：员工可以直接持调解协议书向法院申请支付令

　　小贴士：督促程序与支付令

　　二、劳动争议仲裁中的相关处理规则

　　(一)劳动争议的范围

　　案例112：哪些劳动争议可以向劳动争议调解仲裁机构申请仲裁?

　　小贴士：企业自主改制、加付赔偿金争议、非法及挂靠用工争议

　　是否属于劳动争议?

　　(二)劳动争议处理体制

　　案例113：针对具体案件的劳动争议处理程序是怎样的?

　　小贴士：仲裁遗漏当事人是否需要重新仲裁?

　　(三)劳动争议处理中的证据

　　案例114：无纸化办公对举证责任带来的挑战

　　案例115：公司不能提供特殊工时制批准文件承担不利后果

　　小贴士：加班费举证责任的分配

　　(四)劳动争议仲裁管辖

　　案例116：公司注册地与员工工作地不一致的，应由哪一地

　　仲裁委管辖?

　　案例117：当事人能否约定或自行选择管辖法院?

　　(五)仲裁时效与审理时限

　　案例118：仲裁时效是从终结劳动关系之日起计算吗?

　　案例119：仲裁时效中断后重新起算

　　案例120：仲裁时效中止，中止情形消失后时效继续计算

　　小贴士：仲裁机构逾期未受理或裁决，当事人能否直接起诉?

　　(六)部分裁决和先予执行

　　案例121：仲裁庭裁决案件应遵循审限规定

　　案例122：哪些案件可以适用先予执行?

　　(七)终局裁决

　　案例123：员工在“一裁终局”后仍能起诉?

　　案例124：用人单位不服一裁终局案件能否申请撤销?

　　小贴士：“一裁终局”的认定标准与请求事项处理

　　(八)生效调解书、裁决书的执行

　　案例125：生效劳动争议裁决书如何申请执行?

　　小贴士：起诉与撤裁发生矛盾时优先适用起诉程序

　　三、集体合同争议与可选的解决方式

　　(一)集体争议的处理方法

　　案例126：企业不履行集体合同遭遇仲裁案

　　(二)不同集体合同争议的处理

　　四、新法格局下劳动争议预防与控制

　　(一)遵守法律规则和政策规定，注重法制化管理

　　(二)完善劳动合同和规章制度，注重契约化运行

　　(三)强化证据意识和程序意识，注重书面化操作

　　(四)寻求劳资双赢和共生和谐，注重人本化沟通

　　第十章劳动合同与专项协议示例与解读更多劳动合同范本及专项协议，请阅读王桦宇编著：《人力资源管理实用工具箱rar(增订5版)》。

　　一、劳动合同示例与解读

　　(一)劳动合同示例

　　(二)劳动合同文本解读

　　二、培训服务期协议示例与解读

　　(一)培训服务期示例

　　(二)培训服务期文本解读

　　三、保密协议示例与解读

　　(一)保密协议示例

　　(二)保密协议文本解读

　　四、竞业限制协议示例与解读

　　(一)竞业限制协议示例

　　(二)竞业限制协议文本解读

　　五、集体合同示例与解读

　　(一)集体合同示例

　　(二)集体合同文本解读

　　六、劳务派遣协议示例与解读

　　(一)劳务派遣协议示例

　　(二)劳务派遣协议文本解读

　　七、非全日制用工合同示例与解读

　　(一)非全日制用工合同示例

　　(二)非全日制用工合同文本解读

　　八、聘用合同示例与解读

　　(一)聘用合同示例

　　(二)聘用合同文本解读

　　第十一章常用劳动人事表单指引及示例

　　一、员工招聘类表单指引及示例

　　(一)表单使用指引

　　(二)表单示例

　　二、合同变更类表单指引及示例

　　(一)表单使用指引

　　(二)表单示例

　　三、合同终止类表单指引及示例

　　(一)表单使用指引

　　(二)表单示例

　　四、合同解除类表单指引及示例

　　(一)表单使用指引

　　(二)表单示例

　　五、仲裁申请书及起诉书指引及示例

　　(一)仲裁申请书及起诉书使用指引

　　(二)仲裁申请书及起诉书示例

　　…..

　　第七版序言

　　进化论的视角：人力资源管理者面临的新挑战及其消解

　　——寻找更加妥适和定制化的风险控制方案

　　一段时间以来，很多业界的朋友和我讨论《劳动合同法》的修改问题。基本能够形成共识的是，目前的解雇保护可能过于严格，应该进行适当的松绑。即便是从事劳动法司法工作的民庭法官们，也对解雇保护的掌握尺度及其社会效应有一些基于裁量权的具体想法。尽管人民法院先后出台了四部司法解释，亦未能涵盖《劳动合同法》适用中的全部或者绝大部分的疑难问题。一些地方出台的地方性裁审口径，实际上也是通过一种非正式的方式对法律的适用进行适度的微调。各地高级人民法院和劳动人事争议仲裁委员会联合出台的一些文件，大部分都是具体裁判中的口径掌握问题。但需要指出的是，部分地方的一些口径性规定在“事实上”变更了《劳动合同法》的相关规定。比如，上海市高级人民法院《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)关于无固定期限劳动合同订立的次数确认，就与其他地方的裁审口径明显有异。2017年4月24日由北京市高级人民法院与北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中，这次的面向具体事项裁决的地方性口径在未有明确规章制度规定时，对用人单位解除权、特殊福利待遇可返还性、劳动合同的可恢复性判断等作了有利于用人单位的规定。因为这种微调是建立在司法实践的妥适经验基础上，也因此淡化了司法口径在事实上更改了法律规定的质疑，并在此种“弹性”司法中可能取得了相对公平的社会效果。需要指出的是，这种各地出台“纠偏”基础性劳动法律的做法毕竟并非立法者的原意，甚至也并非司法者的原意，因为当初国家出台《劳动合同法》的动因之一就是统一全国林林总总不太一致的劳动法规、政策，进而推动全国开放性经济大市场。然而事实是，《劳动合同法》没有被修改，但是在各地司法实践中，这部法律的具体适用还是进行了“司法式”修正，似乎是在全国统一劳动立法的原定路线与地方性实践的差异化之间徜徉徘徊。

　　“在市场经济体制下，雇主和雇员存在利益冲突。雇员的工资越高、每星期的工作时间越少，雇主的成本越高。除此之外，还存在‘权威的冲突’，一部分人在另一部分人的指挥下工作必然会产生意见分歧。”我非常赞同德国劳动法学家沃尔夫冈·多伊普勒(Wolfgang
D
ubler)教授的观点，因为现今的劳动关系已经远非“自由协商”的年代了。不过，新的问题是，如果雇主和雇员之间的观念不一致，或针对具体事务的理解意见分歧，甚至是产生较为严重的矛盾和冲突，又如何通过法律和司法来解决呢?与此同时，我国劳动关系的法律调整实行的是单一调整模式，劳动法对所有劳动者实行“一体适用、同等对待”，这种模式产生了诸多问题。现实中，由于用工形式不断发展以及劳动者“从属性”的弹性，雇员类型表现出多样性，除了典型雇员，还存在从属性较弱的“类似雇员的人”以及其他特殊雇员。所以，有学者呼吁，在立法技术上，应打破传统的针对所有劳动者的综合立法模式，向针对特定类型主体和特定事项的专门立法模式转变，劳动关系法律调整模式实现分类调整和区别对待。参见谢增毅：《我国劳动关系法律调整模式的转变》，载《中国社会科学》2017年第2期。社会经济不断发展，新的情况不断出现，在这个不断变动的社会实践中，如何在法理和个案中理解和处理公平正义问题，以劳动合同的中止为例，早版本的《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例(草案)》中，都有关于劳动合同中止的规定，但在正式出台的版本中都已删去。这主要是考虑到关于中止的规定存在一定的争议，基于审慎起见，并未在正式法律法规文本中出现。但实践中，关于中止的问题仍然有其客观性，依然需要在劳动争议案件中予以认定。关于劳动合同的中止，可参见秦国荣：《劳动权保障与〈劳动法〉的修改》，人民出版社2012年版，第161-186页。特别是雇主如何在实际工作中识别相关合规性的事项，就变得非常重要了。

　　进化论，又称演化论(Theory of
Evolution)，是指关于生物由无生命到有生命，由低级到高级，由简单到复杂逐步演变过程的学说。现代化的物质和精神产品生产需要适应变动的社会，企业经营发展及其人力资源管理同样也需要跟着时代的步伐更新、变迁和进化。新时期雇佣关系的深刻变化不仅影响到劳动法制的理念更新和规则创新，同时也实然投射到人力资源管理的智识性判断和合规思维延展上来。从学理上讲，雇佣关系是指通过个人出卖劳动力而在雇佣者和受雇者之间产生的关系，是随着国家和市场的条件变化，通过合同实现劳动与薪酬之间的一种交换关系，构成雇佣关系主要有五种要素：雇员、雇主、国家、市场和契约。前两者构成雇佣关系的基础，并通过劳动契约形成内部规则约束，而国家通过制定法律来调整和规制雇佣关系的市场化。和十年前相比，当前的社会结构、经济环境和就业形态实际上已经发生了非常重大的调整和变革，并且迫切需要对劳动法体系进行必要的规制优化。雇佣体系本身顺应时代而变化，争议处理体系也在变化，劳动条件变更法理不能脱离这些变化而独立存在，对应这些制度变化以及雇佣所处的环境变化，给予雇佣体系灵活性变化上的可能对应，应作为一种法理而予以特别考虑。

　　当前的人力资源管理合规中的风险控制，需要置于三个大的关键节点上理解，也只有准确把握和着重消解这三个关键节点的不确定性，一个妥适的、定制化的、适合企业自身实际需求的基础框架和解决方案才可能得以建立起来。个关键节点是劳动条件的合理变更。在我处理的劳动关系及其合规咨询中，雇主的很多疑难点都是关于调岗调薪和调整工作岗位的，并且成为人力资源管理中的常态性事务。在为一家科技型国企提供合规咨询服务的过程中，我发现常态性的部门调整、人员调配和工作更新使得调岗调薪甚至是调整工作地点非常普遍，这也经常会引起员工群体性和非群体性的冲突。因此，如何消解此种企业高速发展过程中“阵痛式”变革带来的用工风险和劳动争议，并根据企业特定的自身文化和国企特质进行针对性因应，成为我和团队以及企业人力资源部门同仁的长期性工作。现行劳动法律法规并未明确规定关于劳动条件变更的非常全面、系统和极具操作性的内容，实践中的处理往往都是掌握合理性原则，而这种合理性原则的识别基准点为“是否尽量照顾到了员工”以及“是否不让员工处于更不利情境”。在我与一位HR经理的电邮对话中，她经常会问我：“到底有没有完全没有风险的方案?”我回答她，关于劳动条件变更，在员工本身不认可的情境下，企业的操作需要掌握合理性;但此种合理性如何判断，只能从概然层面上去理解;如果企业又非常强调包括调岗调薪在内的HR管理的有效性以及员工的服从度，此种合理性只能从权衡“是否尽量照顾到了员工”以及“是否不让劳动者处于更不利情境”的角度去作妥适理解。第二个关键节点是用工成本的合规控制。近些年来，即便是那些500强的外企，也开始将“成本控制”放在与“合规”同等重要的位置上。以前处理跨国公司和外资企业的HR合规事务时，特别是《劳动合同法》刚刚出台的时期，雇主们往往会将“合规”放在先的位置。理解用工成本的控制，需要掌握合规性原则，这里的“规”既指国家和地方的法律法规，更指企业自行制定的规章制度。企业需要根据适应自身特点并合法有效的内部规则来有效控制薪酬福利之“固有成本”，并通过规范化的用工管理减少不必要的因劳动争议而生的“衍生成本”。第三个关键节点是劳动关系的合法解除。解雇保护是劳动法区分于一般民法的重要特点，而《劳动合同法》规定的解雇保护规则无疑是非常严格的。在实践中，需要优先选择“协商解除”，而在单方解除时则应把握和贯彻“已经充分运用了比例原则丈量”和“已经达致无法继续履行的境地原则”。比例原则的表述是借用行政法学理上的概念。比例原则又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则，是指所采行的措施必须能够实现管理目的或至少有助于管理目的达成并且是正确的手段。在劳动法案件裁判中，法官们往往会有偏向保护劳动者的基础裁量立场，但企业如果能证明“已经充分运用了比例原则丈量”和“已经达致无法继续履行的境地”，则法官们可能会有“他们也只能如此了”的判断而做出对企业有利的裁判。

　　基于进化论的视角，这里顺便也说说当下人力资源管理的几个新情况和新发展。一是大数据时代的人力资源管理。理论界的研究发现：大数据人力资源管理在信息化人力资源管理的基础上有了质的变化，大数据人力资源管理能够为组织带来竞争优势。参见西楠、李雨明、彭剑锋、马海刚：《从信息化人力资源管理到大数据人力资源管理的演进——以腾讯为例》，载《中国人力资源开发》2017年第5期。在某种程度上，HR管理的大数据也为用工管理的合理性提供了正当性基础。比如，通过调岗调薪和组织机构调整的数据证实调岗本身的客观性;又比如，绩效考核成绩的分布图和比对表可以为绩效模块参数的合理性提供数据支持;等等。二是与规章制度相关的惩戒权行使。有学者认为，在立法者未将劳动规章制度终定型为一种独立的规范之前，采“性质二分说”为妥，即规章制度仅有现行法下“个体自治性规范”和立法论下“集体自治性规范”两种性质，前者以一般柚象性指令(仅限于与工作相关的行为规范)和格式条款的法律形态呈现，后者可在条件成熟时发展为异于集体合同的集体自治性规范。参见朱军：《论我国劳动规章制度的法律性质——“性质二分说”的提出与证成》，载《清华法学》2017年第3期。从逻辑学上讲，人们遵守或违反法律规则的理由主要有两大类：一是对于某些规则自然而然的遵守;二是因畏惧强制措施而遵守。参见国家法官学院、德国国际合作机构：《法律适用方法：劳动合同法案例分析方法(第2版)》，中国法制出版社2015年版，第9-11页。需要特别指出的是，惩戒事由必须与工作有关，且是违反劳动者义务的行为，司法实践中一般认可“警告”“扣薪调岗”“解雇”等惩戒措施，但对认可“赔偿损失”“停职”作为惩戒措施持保留态度。关于惩戒权的依据和性质，日本和我国台湾地区学者有过较多探讨。影响较大的主要有三种学说，即“固有权说”“契约说”和“维护企业秩序说”。参见谢增毅：《用人单位惩戒权的法理基础与法律规制》，载《比较法研究》2016年第1期。三是特定员工股权激励的法律问题。股权激励一般被称为留住核心人才的“金手铐”，也被多数企业特别是上市公司采用。研究发现：在控制经营业绩等因素的情况下，实施股权激励的确降低了公司高管更换的概率;进一步研究还发现：股权激励方式采用股票期权还是限制性股票，对高管更换没有显著影响。参见宗文龙、王玉涛、魏紫：《股权激励能留住高管吗?基于中国证券市场的经验证据》，载《会计研究》2013年第9期。实践中，在实施股权激励过程中，需要特别注意“确权”和“行权”时的个税问题，根据《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》(财税[2016]101号)的规定，非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税;股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。股权转让时，股票(权)期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。并在规章制度和劳动合同中明确约定股权激励权利义务的具体条款。

　　是为第七版序!

　　王桦宇

　　于厦门Hollys Coffee

　　制度工作时间与制度计薪时间

　　2008年1月3日，劳动和社会保障部发布了《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)，其中对职工加班工资折算办法是这样规定的：根据《全国年节及纪念日放假办法》(国务院令第513号)的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整为：

　　1平均制度工作天数。年工作日为250天[365天-104天(休息日)-11天(法定节假日)=250天];季工作日为625天[250天÷4季=625天/季];月工作日为2083天[250天÷12月=2083天/月];工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。

　　2日工资、小时工资的折算。按照《劳动法》第51条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资为月工资收入÷月计薪天数;小时工资为月工资收入÷(月计薪天数×8小时);月计薪天数=(365天-104天)÷12月=2175天。

　　以北京市为例，按照目前职工月平均工资3008元计算，如果某劳动者2008年春节长假七天都加班，那么前三天是法定节假日(即除夕、春节、初二)拿三薪，每天加班费为3008÷2175×300%=4149元，后四天是双休日调休(即初三至初六)拿双薪，每天加班费为3008÷2175×200%=2766元。2008年该劳动者春节期间的总加班费为23511元，而调整前的2007年计算方法应为24445元，降低了38%左右。

　　案例36：依照规章制度扣除员工工资合法吗?

　　2008年1月，北京某电子科技集团公司人事总监王先生注意到，根据薪资处提交上来的报告数据，近一次发放工资时，本公司有3个员工的本月工资受到了公司的特别处理。这3名员工分别是销售部的小李、制造部的小张和工程部的小陈，并且各自扣薪的原因和额度各有不同。其中，销售部小李是因为没有完成部门制订的业绩指标，按照规章制度的约定扣除了相应比例的工资;制造部小陈是因为没有按照设备操作规程操作机器，导致生产出一批废板，给企业带来3万元损失，公司依据规章制度按照总损失额5%的比例要求其逐月从工资中扣回;工程部小陈则是由于本月请了5天事假，公司依据规章制度扣除了5个工作日的工资。因为前段时间王总监曾参加过一次《劳动合同法》研讨会，听与会专家介绍以后扣除员工工资应当合法有据，于是其告知薪资处刘经理，让其核实扣减工资的依据，并校验扣减工资的合法性。刘经理查阅了相关法律法规，并在规章制度中找到了相关的明确规定，告知王总监公司行为不违反法律法规规定。

　　专家分析

　　根据劳动法基本常识，企业无故克扣工资是违反法律规定的行为。除了法律规定的企业需要为员工代缴个人部分社会保险、个人所得税、法院裁定代扣的抚养费及赡养费等法定事项外，企业在什么情况下可以合法地扣减员工工资呢?扣减工资有无法定额度或比例的限制呢?这些与企业和员工实质利益密切相关的问题也将在《劳动合同法》框架下有法可依。对于以下三种情形，企业可以在法律许可的范围内适当地扣减工资：，如果劳动者由于个人不努力没有完成工作的，用人单位可以扣工资，但所剩不能低于工资;第二，劳动者由于违反劳动纪律或由于故意或重大过失给用人单位造成损失的，用人单位可以扣减工资，但是扣减工资的比例不能超过月工资的20%，可以逐月扣除，后累加;第三，劳动者请事假可以相应扣除未提供正常劳动这些工作日对应的工资。

　　实务指南

　　企业在管理员工的过程中往往会贯彻奖勤罚懒的原则，给业绩突出、表现良好或给企业奉献较大的优秀员工给予特别的奖励，比如升职、加薪等形式，而对没有完成任务、表现不好或给企业造成损失的，则给予相应的处理和责罚，比如调岗、相应幅度的减低薪水，但是这些行为可能会造成对劳动法的违反，那么实务中企业应如何处理员工薪水扣减法则呢?这里有几个方面的原则要提请企业关注并采纳：

　　1
加法与减法相结合原则。管理员工既可以有不同的思路，也可以将原有扣减工资的制度进行改进。比如原来将每月3000元的工资，每迟到一次扣减50元，调整设置为2800元基本工资，还有200元的考勤奖金，每周全勤即发50元，每月四周全勤发200元。企业实际支付的薪资成本不变，但是效果却由负约束转变为正激励。

　　2
相关记录证据保留原则。《劳动合同法》背景下，员工的劳动法意识逐渐加强，企业处理员工薪资等关系员工切身利益事项时，应谨慎操作。比如，对员工没有完成工作任务的薪资调整，要有业绩确认书等材料;对员工进行损失追偿处理，必须要有损害赔偿证据及员工过失关联性证明;对员工事假工资进行扣除，要先核实考勤证明;等等。

　　3
损失计核适度处理原则。对于员工进行损失追偿处理时，应综合考虑过失员工过失程度、损失必然性以及员工负担能力等方面的因素，平衡考虑损失与赔偿之间的关联比例。员工作为企业招用的雇员，除特别故意外，一般不应对因工作行为导致的事故损失负全部责任，但是企业处理时也应当注意公平程度和合理性。既要适度地惩戒员工，同时也不要给员工过重负担。

　　4
严格遵守法律法规原则。对员工进行奖惩特别是惩罚历来是劳动立法关注的事项。何时可以进行惩罚以及如何进行惩罚不仅是一个企业自主权的问题，而且也是一个法律性问题。企业的处理行为是否合法，一是要依据国家和地方法律法规的强制性规定，二是要掌握好合理性的程度。不同企业对管理秩序要求的严格程度不同，相关法律法规难以全面规定，但是企业必须要在法律法规许可的合理性要求下操作和执行。

　　关联法规

　　第16条因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月工资标准，则按工资标准支付。

　　——劳动部《工资支付暂行规定》

　　2特殊情形下的工资支付规则

　　在劳动人事管理实践中，除了正常安排一般情形下企业员工的薪资事项外，还会遇到一些特定事项的妥善处理。比如说休病假期间的员工、女员工的“三期”、销售人员等特别职位类型的员工，还有不同的用工方式下的事项处理等，都采取了不同的工资支付规则。这些情形下员工薪资的处理，需要遵循国家和地方有关立法规定以及企业自身的规章制度，企业应当引起足够的重视与关注。

　　案例37：员工休病假情形下的工资支付

　　2003年7月，时为应届大学毕业生的李某进入浙江杭州某保健食品有限公司工作。该公司经济效益较好，同时也为全体员工依法缴纳社会保险，李某对自己的工作也一直很满意。但天有不测风云，2010年3月，李某因患上一场大病而住院治疗。住院期间，公司以已为李某及时足额缴纳医疗保险费为由，停发了李某的工资，要求李某到医疗保险经办机构申请有关医疗待遇。6月中旬，公司决定发给尚在住院的李某相当于7个月工资的经济补偿金并与李某立即解除劳动关系。李某认为，公司侵害了其合法权益，委托代理人向所在地劳动争议仲裁机构提出申请，请求仲裁机构责令公司补发住院期间的病假工资、迟延支付病假工资的赔偿金，并撤销解除劳动关系的决定。劳动争议仲裁机构受案后经查，裁决公司补发李某住院期间的病假工资，并责令其向劳动者支付迟延支付病假工资的赔偿金，并撤销立即解除劳动关系的决定。

　　专家分析

　　基本医疗保险制度，是国家对劳动者权益进行保护的一种基本社会保险制度。基本医疗保险制度是保障职工基本医疗需求的制度，参保职工患病或非因工负伤后，从基本医疗保险基金中享受的待遇只能是按规定报销医疗费用，包括药品费用、诊疗项目费用、医疗服务设施费用，但不能申请病假工资及治疗期间其他生活方面的补助。本节案例中，企业为员工缴纳医疗保险，是法律规定的义务和责任。企业依法缴纳社会保险，并不意味着免除企业的其他义务，企业向员工支付病假工资，是劳动法课以企业的法定责任。

　　根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，企业应当支付病假工资，工资标准可以低于当地工资标准，但不能低于工资标准的80%。国家和地方有关规定或者企业规章制度规定的病假工资待遇高于此规定的，按照国家和地方有关规定或者企业规章制度的规定执行。所以，浙江杭州这家公司对医疗保险所承担的义务以及自己的法定责任在认识上还存在偏差，这也直接导致了其在劳动争议仲裁中败诉。同时，企业没有任何理由在员工法定医疗期内解除劳动合同也是违法的，所以仲裁机构一并撤销了解除决定。

　　实务指南

　　员工在法律规定的医疗期内，企业在管理上应当特别注意。医疗期作为国家对劳动者权益进行特别保护的一种体现，是国家立法给企业的一种强制性义务和责任，企业不得也不能违反和规避。但是在遵守法律规定的前提下，企业也可以根据企业自身情况做出相应的规定，做到用工成本、员工福利和国家规定的有机统一。

　　1
医疗期规定是国家对企业的强制性要求，所以企业既不得违反，也不得通过规章制度或劳动合同予以排除。国家根据劳动者在本单位的工作年限以及累计工作年限赋予了劳动者一定期限的法定医疗期间，短3个月，长24个月，企业应严格按照医疗期的要求设计自身的病假制度。

　　2
国家对医疗期和病假工资做的都是底线基准要求，此基准要求之上的病假制度安排和薪资设计均是合法有效的。企业可以在国家规定的医疗期基准以及病假工资基准之上规定员工的福利医疗期和病假工资，也可以只满足国家规定的医疗期标准和工资标准。特别是对于成本控制型的企业而言，达到国家规定已经非常不易，此时相关规定仅达到国家规定基准即可。

　　3
为了体现企业福利，企业可以根据企业实情对休病假员工薪资进行合理调控。对于一些福利待遇相对较好的企业而言，在设计医疗期的时候，可以参照国家标准执行或者在国家标准之上执行，比如可以设计特别福利医疗期、有薪特别病假等。而对于病假工资设计而言，对于不同工作年限的员工，可以设计出以工资80%到全额满勤工资为区间的阶梯形病假工资体系。

　　关联法规

　　第17条工人职员疾病或非因工负伤停止工作连续医疗期间超过6个月时，根据劳动保险条例第十三条乙款的规定，病伤假期工资停发，改由劳动保险基金项下，按月付给疾病或非因工负伤救济费，其标准如下：本企业工龄不满1年者，为本人工资40%;已满1年未满3年者，为本人工资50%;3年及3年以上者，为本人工资60%。此项救济费付至能工作或确定为残废或死亡时止。

　　第18条工人职员的本人工资低于该企业的平均工资者，领取疾病或非因工负伤救济费时，如其所得救济费数额低于该企业的平均工资40%，应按平均工资40%发给，但不得高于本人工资。

　　——劳动部《劳动保险条例实施细则修正草案》

　　59职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地工资标准支付，但不能低于工资标准的80%。

　　——劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》

　　第5条企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行。

　　——劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

　　第85条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地工资标准的，应当支付其差额部分;逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

　　(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;

　　(二)低于当地工资标准支付劳动者工资的;

　　(三)安排加班不支付加班费的;

　　(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

　　——《劳动合同法》

　　第3条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。

　　——人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》