英美集团诉讼的特别司法规制：以证券欺诈诉讼为例

　　本书从英美两国集团诉讼立法实践中抽象出集团诉讼特别司法规制的基本原理，并将其应用于我国相关相关诉讼方式的构建和研究。作者不仅首次在学术上提出特别司法规制问题，而且通过规范分析和法律经济分析，对实施特别司法规制的理由、效用、程度，以及将面临的正当程序问题进行全面分析，提出了新颖独到的学术观点。

　　李激汉，男，法学博士，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员，江西宜春学院社会治理中心研究人员。1999年获得湘潭大学法律本科，2010年获得吉林财经大学经济法硕士，2015年获得南京大学民商法博士，是南京大学博士一等奖学金获得者，主要从事公司证券法律制度、法律经济学研究。2008年起担任注册律师，从2010年起在高校担任《商法》、《金融法》等法学课程教学。在《法商研究》、《法律适用》、《证券法苑》等法学专业期刊上发表论文十余篇，目前主持证券法方面的*人文社科研究规划基金项目一项。

前言
章英美集团诉讼的辨识标准
节集团诉讼的两种典型形态
一、“加入制”和“退出制”集团诉讼
二、两种典型集团诉讼形态之间的主要区别
第二节英美集团诉讼的辨识标准
一、英美集团诉讼辨识标准的缺失
二、英美集团诉讼的辨识标准
三、英美集团诉讼的重新定义
第三节英美集团诉讼和共同诉讼的关系
一、美国对集团诉讼和共同诉讼的区分
二、我国学界、实务界对集团诉讼与共同诉讼关系的理解
第二章英美集团诉讼的特别司法规制
节英美集团诉讼的制度选择
一、传统单独诉讼和共同诉讼在多数人诉讼中的“失灵”
二、传统单独诉讼和共同诉讼“失灵”的深层次原因
三、英美集团诉讼方式的制度优势
第二节英美集团诉讼实施特别司法规制的共同经济动因
一、对集团诉讼实施特别司法规制的经济动因
二、法院确认诉讼措施的经济分析
第三节英美集团诉讼特别司法规制中的相似措施
一、拟制“集团”程序
二、对集团代表人和律师的规制
第三章英美集团诉讼的司法确认
节英美集团诉讼司法确认的不同模式
一、以代表人为中心的司法确认模式
二、以当事人集合为中心的司法确认模式
三、司法确认模式的理性选择
第二节英美集团诉讼司法确认的标准
一、英美两种典型集团诉讼形态确认标准之比较
二、诉讼确认标准的具体适用
三、对美国集团诉讼司法确认中“支配性”标准的分析
第三节英美集团诉讼的成员范围确定制度
一、“加入制”集团诉讼中成员范围的确定
二、“退出制”集团诉讼中成员范围的确定
三、德国和日本相应诉讼方式中的当事人确定方式
第四章法院在英美集团诉讼中的特别职能
节赋予法院特别职能的理由
一、为何赋予法院特别监督职能
二、赋予法院特别职能的具体表现
三、法院履行特别职能的现实挑战
第二节法院在防范代表人利益冲突中的作用
一、代表人与集团成员之间的利益冲突
二、法院审查代表人的“充分代表性”
三、法院审查代表人的“典型性”
四、集团诉讼中首席代表人产生的程序
第三节法院在防范集团律师利益冲突中的作用
一、集团律师与集团成员之间的利益冲突
二、法院预防律师利益冲突的基本途径
三、律师“充分代表性”标准的具体适用
第五章英美集团诉讼和解中的特别司法规制
节集团诉讼和解的动力学分析
一、集团诉讼“和解多”的现实背景
二、集团诉讼双方当事人追求和解的动力
三、为什么证券欺诈诉讼中的中间商不阻止和解
第二节集团诉讼和解中律师道德风险的司法控制
一、和解中集团律师机会主义行为的表现
二、防范和解中律师机会主义行为的立法难题
三、对不当和解实施特别规制的具体措施
第三节美国集团诉讼中法院批准和解的具体程序
一、和解为什么必须法院批准
二、和解批准的庭审程序
三、和解批准的通知程序
第六章英美集团诉讼中赔偿金分配的特别司法规制
节集团诉讼中集团赔偿金的确定
一、赔偿金确定的标准和方法
二、法院确定集团赔偿金时面临的特殊问题
三、是否应引入被告赔偿责任限额制度
第二节法院对集团诉讼中律师费用分配的裁定
一、法院裁定律师费的不同规则
二、法院裁定律师费用的目的
三、法院裁定律师费用的标准
第三节集团诉讼中法院对赔偿金分配的监督
一、法院对一般分配程序的监管
二、法院对和解赔偿金分配的监督
第七章英美集团诉讼特别规制面临的问题
节集团诉讼特别司法规制的“适度性”问题
一、英美两国集团诉讼特别司法规制的异同
二、英美不同特别司法规制措施对集团诉讼活力的影响
第二节集团诉讼特别司法规制的“效用”问题
一、特别司法规制对集团诉讼赔偿功能的影响
二、特别司法规制对集团诉讼威慑功能的影响
三、如何看待特别司法规制对集团诉讼功能的影响
第三节集团诉讼特别司法规制的“正当程序”问题
一、特别司法规制“正当程序”问题的根源
二、特别司法规制与当事人适格
三、特别司法规制与集团成员的“退出权”
四、特别司法规制与既判力问题
第八章我国多数人诉讼方式改革与特别司法规制
节英美集团诉讼特别司法规制研究的理论启示
一、可以抽象出的一般理论
二、研究方法的改进
第二节从《1.9规定》实施效果审视我国多数人诉讼方式之现状
一、《1.9规定》特定时段实施效果的实证分析
二、《1.9规定》实施效果存在“起诉率低而赔付率高”问题的原因分析
三、《1.9规定》中诉讼方式规定之重新审视
第三节运用特别司法规制原理改革我国代表人诉讼制度
一、我国代表人诉讼活力不足问题及成因
二、适当引入特别司法规制措施增强代表人诉讼活力
附录：本书引用主要法条的英汉对照
一、英国《民事诉讼规则》第19章关于群体诉讼的规定
二、英国《民事诉讼规则》第19章关于代表人诉讼的规定
三、美国《联邦民事诉讼规则》第23条关于集团诉讼的规定
参考文献
后记

　　 “特别司法规制”一词系笔者杜撰，因为在英美法上只有司法规制（judicial
regulation）一词，而无特别司法规制一说。然而，当这一词用于集团诉讼与其他诉讼方式的区别，或者在大陆法系特别背景下使用，加上”特别”二字会更便于在不同法制环境下理解它们。英美集团诉讼中的司法规制之所以”特别”，主要是出于以下两方面原因：一是在集团诉讼中司法规制措施已经构成了对传统司法中立理论的挑战；二是它运行的基础是具有法官创制法律传统的英美法系，就像有学者在描述美国证券欺诈集团诉讼中私人诉权的产生一样，”司法之树生于司法之果而不是立法之果”（judicial oak which has grown from little more than a legislative
acorn）Blue Chip Stamps V.Manor Drug Stores，421 U.S.723，737（1975）.。

　　法学研究大都源于直觉和经验。在研究美国证券法过程中，笔者发觉美国证券法执行的威慑力大部分来自律师发动的集团诉讼，这一诉讼方式构成了证券法锋利的”牙齿”。然而，律师为何能够发动集团诉讼，如果他们滥用权利怎么办？在阅读大量国外文献、走访相关实务人士的过程中，隐隐觉得特别司法规制对解决这些问题十分重要。司法规制可能不仅仅是解决这些问题的办法，而且正是我们要寻找的–驾驭集团诉讼的有益工具。也就是说，它不仅是集团诉讼形成威慑力的技术基础，而且还可能是应对自身产生过度威慑等缺陷的不二法门。为了印证上述直觉的正确性，作者花费了几年的时间进行论证和思考，终改变了自己以前对整个英美集团诉讼的狭隘看法，同时也给了自己致力于改变目前中国商事活动中多数人诉讼窘况的希望。

　　书中除了从诉讼法角度对集团诉讼相关规则进行规范分析外，还主要运用了商法的思维来解读集团诉讼为什么需要特殊司法规制以及如何进行特殊司法规制问题，即突出运用代理成本和社会成本来剖析研究对象–当事人应当如何有效组织诉讼，法院如何监控诉讼等。例如，集团诉讼中的”集团”，在本书中被视为一个节省诉讼交易成本的组织。它由法律拟制而成，而这种拟制的目的是建立一种替代性组织机制以破除”集体行动问题”。这在美国集团诉讼中表现十分明显。总体上，英美集团诉讼之所以在全球具有竞争力，在于程序本身在破除多数人一方诉讼经济障碍方面的不可或缺。

　　本书研究的问题涉及诉讼法和证券法，因此，十分适合两个领域的研究生和实务工作者研读。全书内容分两部分：章、第二章和第七章主要讨论特别司法规制的理论问题，而其他章节则集中阐述特别规制在英美集团诉讼中的具体表现。全书均以证券欺诈诉讼为例，因此没有涉及环境侵权、消费者保护、反垄断等领域。但笔者相信，书中所揭示的特别司法规制一般原理依然对这些领域的集团诉讼适用，只是具体规制措施需要灵活变动罢了。

　　由于本书论题跨越程序法和实体法，选择的角度又是英国和美国相关制度的比较，因此研究中难免出现认识偏差或错误，如有细心的读者发现，敬请不吝批评指正。