描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装国际标准书号ISBN: 9787511888310
内容简介
党的十八届四中全会对全面推进依法治国作出了重大战略部署，法律服务与人民生活、社会经济发展密切相关，律师工作、公证工作在维护社会公平正义、推进依法治国战略中的作用进一步凸显。
本书由天津市律师协会和天津公证协会经过广泛征集、严格筛选而成，兼顾理论性和实务性，以案释法、以案析理，力求使每一个案例都有理论思考的支撑，都能激发出专业探讨的碰撞。本书入选案例涉及民法、商法、刑法等多个业务领域，由办案（办证）水平较高、经验丰富的律师、公证员提供，并经细致严谨筛选修订，案例具有一定代表性。众所周知，基于公证业务、律师业务的广泛性、复杂性，本书的篇幅有限，不可能面面俱到，相关法律分析、专家的法律点评亦为个人见解，我们谨希望本书能对律师、公证员和读者有所启发和借鉴，竭诚希望广大同行和读者批评指正。
本书由天津市律师协会和天津公证协会经过广泛征集、严格筛选而成，兼顾理论性和实务性，以案释法、以案析理，力求使每一个案例都有理论思考的支撑，都能激发出专业探讨的碰撞。本书入选案例涉及民法、商法、刑法等多个业务领域，由办案（办证）水平较高、经验丰富的律师、公证员提供，并经细致严谨筛选修订，案例具有一定代表性。众所周知，基于公证业务、律师业务的广泛性、复杂性，本书的篇幅有限，不可能面面俱到，相关法律分析、专家的法律点评亦为个人见解，我们谨希望本书能对律师、公证员和读者有所启发和借鉴，竭诚希望广大同行和读者批评指正。
目 录
公证案例
一、合同（协议）公证
1债权文书赋予强制执行效力公证的相关法律问题
——贷款人、借款人、担保人共同申请办理《小额贷款借款合同》、《小额贷款借款合同补充协议》赋予强制执行效力公证高向曦
2强制执行公证在信托中的创新应用
——某公司申请赋予“预期债权”文书强制执行效力公证
刘小杰周彦敬
3父母赠与未成年子女财产的公证方式
——郭×申请公证将其名下不动产赠与未成年女儿秦楠
4从父母与女儿办理赡养协议公证中引出的法律问题研究
——张大爷申请办理赡养协议陶学荣朱清
5宅基地上房屋流转协议公证可行性研究
——自然人王女士申请办理以农村宅基地上的房屋为标的物的借款协议公证刘刚王宁宇
二、继承公证
6继承公证中的转继承问题
——自然人潘某、张某申请办理继承和赠与合同公证王海涛李蕊
7遗嘱公证与遗嘱继承公证的衔接
————涂××申请办理遗嘱公证刘佳
8法定继承公证中多次转继承相关问题处理
——左大丙申请继承左乙房产公证李媛
9继承权公证中出现无民事行为能力人参与继承情况的处理
——七旬老翁吴××一家的继承权公证于妍
10法定继承中法定继承人的确定
——张某宏申请法定继承公证王露
11关于继承公证实践中有扶养关系的继子女有关问题的探讨
——自然人李某甲申请办理继承公证庚秀丽
12车辆继承的所有权人认定和未成年人法定继承的处理
——张某等申请办理继承车辆公证刘欢
13子女与继母继承房产及公积金公证
——再婚家庭夫妻中一人去世所引发的遗产继承问题张琳
14涉及代位继承和转继承的继承权公证
——张三兄妹申请办理其父遗留的房补刘娟娟
15对继承公证中欺骗公证处的情况处理
——林甲和林乙申请办理继承公证安磊
16法定继承公证中继承人的范围确定
——张某向公证处申请办理法定继承公证杨硕
17继承权亲属关系公证
——涉及保管箱公证中法律的适用及出具公证书的考量付羽佳
三、财产分割公证
18以财产协议加遗嘱的方式全方位保障再婚家庭的财产权益
——夫妻财产约定协议书公证和遗嘱书公证狄岚
四、现场监督公证
19招标现场监督公证的作用
——滨海新区某重点工程招标现场突发情况的处理张志欣
律师案例
一、刑事辩护
20交通肇事罪案件中事故责任的认定
——张某涉嫌交通肇事罪案王婷
21刑事附带民事案件中被告人与其他共同侵害人的责任分配
——朱某某、徐某诉辛某某、张某某机动车交通事故纠纷案王婷
22走私、贩卖、运输、制造毒品罪个罪量刑情节的适用
——曾某贩卖毒品罪从轻处罚情节朱虹
23自首情节的适用
——故意杀人罪自首情节的从轻处罚马秋明
24特情介入与罪前、罪中、罪后情节的从轻量刑辩护
——张某贩毒案魏涛
25传销人员非法拘禁致人死亡如何定性
——陈某非法拘禁罪王雪莉张彬
26非法证据排除
——刘某贩毒案王雪莉黄娜
27客观书面证据对行为人主观心态的证明作用
——何某犯合同诈骗罪一案王雪莉马兵
28故意伤害致死的定罪与量刑探讨
——外力对其死亡的原因力王雪莉何春景
29因认识错误非法收受下属钱款行为的定性及处罚
——李某犯受贿罪一案王雪莉马兵
30对自首中主要犯罪事实的认定
——刘某故意伤害致死案王雪莉田苗苗
31聚众斗殴致人死亡转化为故意杀人罪的界定
——王某等人聚众斗殴一案李靖
32从细化犯罪构成要件看罪与非罪
——黄某贪污案杨玉芙刘志刚
33证据不足能否认定被告人有罪
——黄建（化名）贪污案杨玉芙李娅文
34故意伤害致人重伤案件中防卫过当的认定与量刑
——谭某涉嫌故意伤害罪案董卓川
35鉴定报告存在瑕疵能否作为定罪依据？
——张某走私普通货物案卢光荣
36营销人员“高买低卖”行为的认定
——范某涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪、职务侵占罪、破坏生产经营罪案
卢光荣
37从主、客观方面论走私废物罪的构成标准
——胡某被控走私废物罪案张盈孙国宾
38承包土地过程中诈骗行为的认定
——周某犯诈骗罪一案王雪莉马兵
39犯有故意杀人罪的人员能否被判处缓刑
——王力（化名）故意杀人案杨玉芙李娅文
二、民事代理
40工伤与侵权竞合
——工伤待遇赔偿与民事侵权损害赔偿同时获赔卢彦民
41从一起房屋确权案论举证责任分配
——刘某甲、刘某丙、刘某丁、刘某戊诉刘某乙、葛某某房屋确权案
唐延增
42单位对擅自离职职工采取除名方式解除劳动关系的合法性认定
——王某某被除名劳动纠纷案吴晓梅
43婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产的认定
——焦某诉王某婚姻家庭纠纷案姚丹
44买卖合同法律关系与借贷法律关系争议的定性
——买卖合同纠纷案启建新
45缺席判决借款纠纷案件之再审
——李某诉宋某借款纠纷案赵亚辉
46主张不同诉讼请求案件的“一事不再理”原则适用
——上海浩耳公司诉大通证券天津解放路营业部不当得利纠纷案件
杨涛
47银行卡被冒名挂失后取款赔偿问题
——吴贤君诉农业银行储蓄合同纠纷郑晓云
48发文被转载同样构成侵权
——王祎诉梁晓园名誉权纠纷郑晓云
49渣土洒落导致事故发生责任的承担问题
——公共道路妨碍通行责任纠纷案郑晓云
50仅凭汇款凭证不能证实借贷关系成立
——马金清诉陈锋民间借贷纠纷郑晓云
51借记卡被盗刷后民事法律责任的认定问题
——孙明喆与中国工商银行股份有限公司北京和平里支行储蓄存款合同纠纷案曹会杰
52抵押权是否适用善意取得
——中国农业银行天津新科技产业园区支行诉王福林金融借款合同纠纷等案曹会杰
53发包人未在承诺期限内对结算做出答复的后果
——中航天公司诉博成投资建设工程施工合同纠纷案件
杨春明刘志刚
54房屋租赁合同被解除后承租人支付房屋占用费责任界定
——天洋公司诉物美公司房屋占用费纠纷案件杨春明刘志刚
55附条件赠与合同可否撤销之问题探究
——梅小某、何某诉梅某返还财产纠纷案秦刚
56运用民法基本原则确认房屋使用权
——朱家某诉朱某确认房屋使用权案沈健
57因公司未依法缴纳社会保险导致员工退休金减少而主张赔偿的认定
——孙某等90人劳动合同纠纷群诉案尚斌
58房屋买卖合同中表见代理的认定
——自然人甲诉公司乙房屋买卖纠纷案王华峰
59压覆矿产资源纠纷的赔偿责任
——乙公司损害赔偿案解析杨威
60油漆买卖合同中是否存在技术服务内容的认定
——甲公司诉乙公司买卖合同纠纷案易天祥
61商品房买卖过程中楼盘资料、沙盘图的效力
——恢复原状纠纷案董卓川
三、商事代理
62EXW国际贸易术语出卖人履行合同义务的定性
——申请人、被申请人国际货物买卖合同纠纷启建新
63承运人拒放提单的风险后果法律分析
——“海上货物运输合同”之纠纷闫萍
64交通事故责任无法认定的情况下保险公司的赔付责任
——祁某诉人保天津市河西支公司保险合同纠纷案李晶晶
65未履行生效的股权转让合同所产生的后果
——股权转让合同纠纷赵亚辉
66民事保险合同纠纷免责条款的适用
——保险理赔遭拒法援维权获赔李静
67公司人格否认制度在实践中的应用
——股东滥用法人独立人格和股东有限责任邓露茸
68公司名义对外担保协议的有效性分析
——赵健民诉么永、么志山、冠达公司、华冠公司民间借贷纠纷案
杨涛
69委托理财合同中的保底条款是否有效
——天津蓝天集团公司诉安信信托公司委托理财合同纠纷杨涛
70海商法“联系原则”的适用
——丹麦供油商在美国扣船案方国庆贾逸鸥张贺晨
71商业保险公司从事基本医疗保险意外伤害附加险业务的法律适用问题
——郭某诉光大永明保险公司保险合同田霖伊兵
72大宗商品电子交易的认定标准及规范边界
——俞某诉济南A信息咨询有限公司、湖北B电子商务有限公司电子交易合同纠纷案孟祥亮马珊珊
一、合同（协议）公证
1债权文书赋予强制执行效力公证的相关法律问题
——贷款人、借款人、担保人共同申请办理《小额贷款借款合同》、《小额贷款借款合同补充协议》赋予强制执行效力公证高向曦
2强制执行公证在信托中的创新应用
——某公司申请赋予“预期债权”文书强制执行效力公证
刘小杰周彦敬
3父母赠与未成年子女财产的公证方式
——郭×申请公证将其名下不动产赠与未成年女儿秦楠
4从父母与女儿办理赡养协议公证中引出的法律问题研究
——张大爷申请办理赡养协议陶学荣朱清
5宅基地上房屋流转协议公证可行性研究
——自然人王女士申请办理以农村宅基地上的房屋为标的物的借款协议公证刘刚王宁宇
二、继承公证
6继承公证中的转继承问题
——自然人潘某、张某申请办理继承和赠与合同公证王海涛李蕊
7遗嘱公证与遗嘱继承公证的衔接
————涂××申请办理遗嘱公证刘佳
8法定继承公证中多次转继承相关问题处理
——左大丙申请继承左乙房产公证李媛
9继承权公证中出现无民事行为能力人参与继承情况的处理
——七旬老翁吴××一家的继承权公证于妍
10法定继承中法定继承人的确定
——张某宏申请法定继承公证王露
11关于继承公证实践中有扶养关系的继子女有关问题的探讨
——自然人李某甲申请办理继承公证庚秀丽
12车辆继承的所有权人认定和未成年人法定继承的处理
——张某等申请办理继承车辆公证刘欢
13子女与继母继承房产及公积金公证
——再婚家庭夫妻中一人去世所引发的遗产继承问题张琳
14涉及代位继承和转继承的继承权公证
——张三兄妹申请办理其父遗留的房补刘娟娟
15对继承公证中欺骗公证处的情况处理
——林甲和林乙申请办理继承公证安磊
16法定继承公证中继承人的范围确定
——张某向公证处申请办理法定继承公证杨硕
17继承权亲属关系公证
——涉及保管箱公证中法律的适用及出具公证书的考量付羽佳
三、财产分割公证
18以财产协议加遗嘱的方式全方位保障再婚家庭的财产权益
——夫妻财产约定协议书公证和遗嘱书公证狄岚
四、现场监督公证
19招标现场监督公证的作用
——滨海新区某重点工程招标现场突发情况的处理张志欣
律师案例
一、刑事辩护
20交通肇事罪案件中事故责任的认定
——张某涉嫌交通肇事罪案王婷
21刑事附带民事案件中被告人与其他共同侵害人的责任分配
——朱某某、徐某诉辛某某、张某某机动车交通事故纠纷案王婷
22走私、贩卖、运输、制造毒品罪个罪量刑情节的适用
——曾某贩卖毒品罪从轻处罚情节朱虹
23自首情节的适用
——故意杀人罪自首情节的从轻处罚马秋明
24特情介入与罪前、罪中、罪后情节的从轻量刑辩护
——张某贩毒案魏涛
25传销人员非法拘禁致人死亡如何定性
——陈某非法拘禁罪王雪莉张彬
26非法证据排除
——刘某贩毒案王雪莉黄娜
27客观书面证据对行为人主观心态的证明作用
——何某犯合同诈骗罪一案王雪莉马兵
28故意伤害致死的定罪与量刑探讨
——外力对其死亡的原因力王雪莉何春景
29因认识错误非法收受下属钱款行为的定性及处罚
——李某犯受贿罪一案王雪莉马兵
30对自首中主要犯罪事实的认定
——刘某故意伤害致死案王雪莉田苗苗
31聚众斗殴致人死亡转化为故意杀人罪的界定
——王某等人聚众斗殴一案李靖
32从细化犯罪构成要件看罪与非罪
——黄某贪污案杨玉芙刘志刚
33证据不足能否认定被告人有罪
——黄建（化名）贪污案杨玉芙李娅文
34故意伤害致人重伤案件中防卫过当的认定与量刑
——谭某涉嫌故意伤害罪案董卓川
35鉴定报告存在瑕疵能否作为定罪依据？
——张某走私普通货物案卢光荣
36营销人员“高买低卖”行为的认定
——范某涉嫌诈骗罪、合同诈骗罪、职务侵占罪、破坏生产经营罪案
卢光荣
37从主、客观方面论走私废物罪的构成标准
——胡某被控走私废物罪案张盈孙国宾
38承包土地过程中诈骗行为的认定
——周某犯诈骗罪一案王雪莉马兵
39犯有故意杀人罪的人员能否被判处缓刑
——王力（化名）故意杀人案杨玉芙李娅文
二、民事代理
40工伤与侵权竞合
——工伤待遇赔偿与民事侵权损害赔偿同时获赔卢彦民
41从一起房屋确权案论举证责任分配
——刘某甲、刘某丙、刘某丁、刘某戊诉刘某乙、葛某某房屋确权案
唐延增
42单位对擅自离职职工采取除名方式解除劳动关系的合法性认定
——王某某被除名劳动纠纷案吴晓梅
43婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产的认定
——焦某诉王某婚姻家庭纠纷案姚丹
44买卖合同法律关系与借贷法律关系争议的定性
——买卖合同纠纷案启建新
45缺席判决借款纠纷案件之再审
——李某诉宋某借款纠纷案赵亚辉
46主张不同诉讼请求案件的“一事不再理”原则适用
——上海浩耳公司诉大通证券天津解放路营业部不当得利纠纷案件
杨涛
47银行卡被冒名挂失后取款赔偿问题
——吴贤君诉农业银行储蓄合同纠纷郑晓云
48发文被转载同样构成侵权
——王祎诉梁晓园名誉权纠纷郑晓云
49渣土洒落导致事故发生责任的承担问题
——公共道路妨碍通行责任纠纷案郑晓云
50仅凭汇款凭证不能证实借贷关系成立
——马金清诉陈锋民间借贷纠纷郑晓云
51借记卡被盗刷后民事法律责任的认定问题
——孙明喆与中国工商银行股份有限公司北京和平里支行储蓄存款合同纠纷案曹会杰
52抵押权是否适用善意取得
——中国农业银行天津新科技产业园区支行诉王福林金融借款合同纠纷等案曹会杰
53发包人未在承诺期限内对结算做出答复的后果
——中航天公司诉博成投资建设工程施工合同纠纷案件
杨春明刘志刚
54房屋租赁合同被解除后承租人支付房屋占用费责任界定
——天洋公司诉物美公司房屋占用费纠纷案件杨春明刘志刚
55附条件赠与合同可否撤销之问题探究
——梅小某、何某诉梅某返还财产纠纷案秦刚
56运用民法基本原则确认房屋使用权
——朱家某诉朱某确认房屋使用权案沈健
57因公司未依法缴纳社会保险导致员工退休金减少而主张赔偿的认定
——孙某等90人劳动合同纠纷群诉案尚斌
58房屋买卖合同中表见代理的认定
——自然人甲诉公司乙房屋买卖纠纷案王华峰
59压覆矿产资源纠纷的赔偿责任
——乙公司损害赔偿案解析杨威
60油漆买卖合同中是否存在技术服务内容的认定
——甲公司诉乙公司买卖合同纠纷案易天祥
61商品房买卖过程中楼盘资料、沙盘图的效力
——恢复原状纠纷案董卓川
三、商事代理
62EXW国际贸易术语出卖人履行合同义务的定性
——申请人、被申请人国际货物买卖合同纠纷启建新
63承运人拒放提单的风险后果法律分析
——“海上货物运输合同”之纠纷闫萍
64交通事故责任无法认定的情况下保险公司的赔付责任
——祁某诉人保天津市河西支公司保险合同纠纷案李晶晶
65未履行生效的股权转让合同所产生的后果
——股权转让合同纠纷赵亚辉
66民事保险合同纠纷免责条款的适用
——保险理赔遭拒法援维权获赔李静
67公司人格否认制度在实践中的应用
——股东滥用法人独立人格和股东有限责任邓露茸
68公司名义对外担保协议的有效性分析
——赵健民诉么永、么志山、冠达公司、华冠公司民间借贷纠纷案
杨涛
69委托理财合同中的保底条款是否有效
——天津蓝天集团公司诉安信信托公司委托理财合同纠纷杨涛
70海商法“联系原则”的适用
——丹麦供油商在美国扣船案方国庆贾逸鸥张贺晨
71商业保险公司从事基本医疗保险意外伤害附加险业务的法律适用问题
——郭某诉光大永明保险公司保险合同田霖伊兵
72大宗商品电子交易的认定标准及规范边界
——俞某诉济南A信息咨询有限公司、湖北B电子商务有限公司电子交易合同纠纷案孟祥亮马珊珊
在线试读
从司法方法与司法管理视角,推进中国特色的案例制度
（代序）
陈灿平
中国司法发展和司法统一之途，采单纯择一、非此即彼的传统的成文法或判例法模式已为多数专家所否定， 参见曹建明：《加强案例研究推进法治现代化》，陈光中、谢正权：《关于我国建立判例制度问题的思考》，
谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，刘武俊：《判例法与司法知识的传承》等文章，载武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年1月版。司法实务界和法学理论界关注的重要问题是：如何让现行的案例指导制度发挥更大的作用，发挥真正的实效？在建立英美式的本源型判例法制度被多数专家否定的情况下，建设中国司法解释型的案例（判例）制度是否可行，参见于朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，载《法学评论》2001年第3期；赵岩：《法律解释方式：从司法解释到判例》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期等文章。这些文章认为，特定司法机关作出的判例可以作为现行司法解释的第二载体，在司法解释的表现形式上应当实现从抽象的、一般的解释方式向具体的、个案性的判例解释模式过渡。笔者将以上主张概括为“司法解释型案例制度”。抑或，能有第三条道路？实践部门对建构和加强案例指导制度已经有了很多制度设定和具体措施，如人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》以及40多个指导性案例等。许多权威媒体和学术期刊亦对案例之宣传及研究抱以极大之热情，是故，为了中国特色的法律案例制度之发展，笔者亦不揣冒昧，进行探讨。
一、 司法解释型案例制度之误区
不少研究者从典型案例司法解释化的角度探索中国式的案例（判例）制度，同前引②于朝端文、赵岩文。笔者将其理论概括为司法解释型的中国案例（判例）发展之路。如果将中国式的案例（判例）制度定位为一种司法解释，则中国案例制度的命运必然与司法解释的命运密切相连。案例（判例）一旦成为司法解释，必然具有法定的约束力，成为一种在裁判文书中可以引用或必须引用的法源，虽则其只是较低层次。将案例（判例）定位于司法解释，实质上源于这样的一种制度构想：司法机关应走扩张、强化司法解释的司法统一和发展之路，发展案例制度的目的是为改进和完善司法解释服务；司法机关应在司法解释中树立权威、明确的理解，以便下级法院遵照执行，细致、齐备、发达的司法解释是中国司法质量提升的必要条件；典型案例司法解释化更符合功利主义和现实可行性的目的选择。理论根基方面，将案例（判例）定位于司法解释源于这样的判断：法律即是规定真理，司法即是对真理的发现和守护，所以，司法解释及其过程归属于真理判断的范畴，亦即，“法律统一适用不仅在于规范的统一，而且对于具体规范的含义也应当有正确的结论”。康泽洲：《建构我国刑事判例制度之定位分析》，载《判例与研究》2003年第5期。
但事实上，法律只是一种经由形式上的民主程序所产生的普适性规则，一种人类理想、法律家理性及各种现实利益综合作用、相互妥协后达成的产物，司法和司法解释并非真理判断之过程。“实在法是意志和理性的产物，这种混合是可变的和不稳定的”。沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第315页。由于人类认识能力的限制，法的完整性“只是永久不断地对完整性的接近而已”。[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1982年版，第225页。“法律的解释不是真理的判断，而是价值和正义的判断，不同的解释的对立，不是像自然科学的对和错，事后可以用事实证明其是非的。”谢长廷：《法治的骗局》，台湾久大文化股份有限公司1987年版，第50页。司法审判的核心过程是法律推理，法律推理本质上是一种行为选择，而行为选择的灵魂则是价值和目标判断。参见张继成：《价值判断是法律推理的核心》，载《北京科技大学学报（社科版）》2001年第1期。价值判断是论证的核心，也是法律推理的灵魂，这一点已经是学界的共识。参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第89页。在案件尤其是疑难案件中，无论是法律漏洞的弥补、规则歧义的消解、抽象规则的具体化以及案件结果之法律效果和社会效果的预测，都需要审判者甚至审判组织根据价值和目标来决断。因此，即使是同一案件，由于审理者价值、目的和目标的不同，对同一法律规则的适用也会出现不同的结果。诚然，对个案而言，法律规范应当具有的法律解释和解释适用，但据此就认为对法律具体规范可以作出普适性跨时空的、正确无误的规范性司法解释，显然是扩大了人类的认知水准，更超过了中国司法机关的实际能力。法律规范，正是由于其用语上适当的概括、体系上妥帖的设置，在结合和服务于不同的司法目标和群体价值时，取得了其在适用解释上因时空变换而依法伸缩的正当性、必要性和可行性，从而维护了其在复杂多变之社会现实和繁杂迷离之司法个案中相对的正确性、权威性和稳定性、适应性。故此，对法律规范进行司法解释时应具有正确的结论之观点是颇值得怀疑的。
另一方面，司法解释权的根本依据和本质属性在哪里，仅仅是传统所言的立法者授权、实践中需要吗？有必要从公共政策和公共事务管理的角度进行研究。司法解释，因其实质上具有一体遵循的显在的强制性效力，必须作为法源在法律文书中运用，故其制定之过程，本质上也就是司法机关参与公共政策之过程。在经典的分权理论中，法院是不应参与公共事务决策、也不享有公共政策创制权的，但随着现代社会急速发展、法院地位在国家权力体系中必然性的上升，为服从司法公正所体现的社会公正之目的需要，“就必须赋予法院一定的决策参与权，它有权通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程”。 参见左卫民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第100页。实践中，行政机关在其行政管理活动中享有一定的公共政策创制权，司法机关在法律适用中享有司法解释权和司法管理权正反映了这一发展趋势。从各国的通例来看，司法权力“通常都允许司法机关制定审判活动的具体规则，并允许其对司法行政事务进行管理，但不允许其制定作为审判依据的一般法律规范。”胡锦光、张德瑞：《论人民法院行使审判权的自律性——兼及审判权的界限问题》，载《法治论丛》2005年第7期。即使是英美法系的法院，也只能在裁判具体案件中依照法律的精神创造个别规则。
可见，问题的核心不在于司法机关是否应当具有公共事务或公共政策的参与权，是否应当具有司法解释权，而在于此参与权主要是司法解释权之限度。笔者认为，此限度有三：，司法解释参与和司法有关的公共事务与公共决策，不能主动地提前性创制，制定者对社会矛盾的反应须保持相对保守的立场并遵循合法的程序。司法审判以不告不理为原则，立场必须居中，司法正义的本性乃“恢复性正义”、“矫治性正义”。第二，司法解释应针对法律具体应用中有监督和指导价值的疑难问题，而不能针对一般社会关系，司法解释不应侵袭到本应由行政部门管理的公共事务领域。第三，任何司法解释不能超出法律规定的范围和程度。法律的权威性、稳定性之价值高于司法个案得到解决的局部性利益；如果超出法律规定之范围，即使确属涉及国家和公共利益的重大紧急问题、法律或立法解释又来不及反应，也应在向全国人大请示并得到授权后方可制定相关司法解释。
至此，当今中国的司法解释恐怕首先考虑的不应是如何扩张、如何将案例（判例）直接纳入式地强化，而是应首先关注司法解释的复位和定位问题，如何依法对现有的司法解释进行规范和改进。其实，司法解释从来都是纯粹的，不具有准立法的掺合性，司法解释又是受限的，不应像实践中表现的那么。司法解释之必要，乃在于司法机关基于其对全国情况的宏观了解、对法律体系的准确把握、对法律原则的精深理解，在疑难、新型案件出现时，能提供对法律规范的判断识别及对法律条文本身深层蕴涵意义的发现和强调，从而解决司法疑难、体现司法指导，进而维系司法统一、实现司法公正。司法解释，顾名思义就是根据司法实践在司法权限内对法律具体适用问题进行解答和释明，它只能是对法律内含意义的一种阐明，不能做越权性、违反基本法理的创设或改变。日本学者牧野英一根据法律进化论，曾将法律解释分为三个阶段：阶段是把法看成神明的命令，必须与此相对应地进行文理解释；第二阶段是把法看成立法者意志，与此相符进行逻辑解释；第三阶段是把法看成是时代精神的体现，对法进行法社会学解释。转引自陈兴良：《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。司法解释是法律解释的一种，当然也可以进行法社会学解释，但其限度绝不能超越法律语词的“文义射程”。“文义射程”日本刑法学界也有人称为“用语的可能含义”。
在法律和司法解释有适用上的冲突时，任何时候都是应适用法律而非司法解释，即使司法解释出现在法律之后。若司法解释与法律没有冲突，属于对法律的一种正确、合乎法理的说明，则当然可以适用司法解释。这就能够很简单明了地解释——为什么新颁布施行的合乎法律精神和法理的司法解释可以自然地适用于一切尚未审结的案件，即使该案件发生之时司法解释并未颁布——原因很简单，合乎法律精神和法理的司法解释本身就是法律应有含义之说明，而非新创设之法即“新法”，所以不存在事后法和法律、司法解释之间溯及力的问题。因此，我们认为，在司法适用中并不需要对法律规范作出过于统一、严格、具体、明确的规定，因为这种理想的统一、严格、具体、明确，一方面是不可能达到的（当前司法解释的冗长、抽象以及所面临的困境正印证了这一点），另一方面，它违背了司法解释的本位属性，也不利于发展法官的法律解释和适用能力。
主张建构司法解释型的案例（判例）制度的根本原因在于包括司法部门在内的民主、法治精神的普遍欠缺以及对权力（尤其是行政式的命令式的权威）的历史性崇拜，当今司法几乎完全受控于司法解释的现实可以雄辩地证明这一点。将案例（判例）制度定位为司法解释的第二载体正是意图加强这种控制。同前引⑤康泽洲文，第7页。但显然，人民法院所具有的之司法权威应当来源于其所代表的人类的司法智慧和司法理性，而不应当源自行政化的权力崇拜。对权力的崇拜，从短期看可能会有即时的利益，甚至可能收到所谓的“司法统一”的即时之效，从长远分析却是危害真正的法治和法院的健康发展的。从权力的根本属性而言，司法权乃是一种判断权、平衡权、裁量权，司法权之所以不能进入立法权的领地，乃在于宪法的根本安排（我国宪法也运用分权和制约的原则来安排国家权力体系）以及司法权自身的性质和职责所限。当司法权异化为兼具立法、司法双重性质之权力时，权力间的制约、监督、平衡被打破，立法机构和立法权将更加弱化、萎缩。因此，我们有必要警惕任何一种权力，在自身利益和社会利益集团的驱动之下，成为难以控制的利维坦。利维坦是《圣经》上所说的一种强大无比的怪兽，英国唯物主义哲学家霍布斯早借用它来象征君主专制政体的国家。对于由于立法力量、经验、技术等方面原因造成的法律规范的失误和缺陷，理当依靠加强立法机关的建设来解决（作为应急的办法，尚有由司法机关提出建议再由立法机关制定立法修正案和立法解释等途径进行补救），不能功利性地放任或依靠暗含变法、立法因素的司法解释来满足一时之需。更进一步，应该由全国人大或其授权的专门性机构对可疑的司法解释进行全面的违宪性和违法性审查。
当然，司法权威是需要的，而且在中国尤为急需。那么，从何种途径能合法而有效地达至司法权威呢？在后形而上学的时代，独断的价值主张已经不能提供答案，只有如哈贝马斯所言，经由“理想对话情势”条件下主体间商谈所达成的合意才能为政治领域和司法领域内的合法性、可接受性以及由此带来的权威性提供依据。在中国，情况要更复杂一些。在可以讨论的政治体制和可以言及的政治话语内，除了执政党和人大要呵护、支持、尊重和发展司法权威以外，参见陈灿平：《司法改革及相关热点探索》，中国检察出版社2004年版，第31~35页。法院尤其是法院自身的指导思想和路径选择对司法权威的影响举足轻重。从国外大陆法系国家如日本的情况考察，其裁判所的判例所采用的观点并不对下级裁判具有法律上的约束力，它更多的是通过一种内在的合理性来赢得下级审判机关和理论界的支持。见前引⑤康泽洲文，第8页。在当今全球化、多元化、信息化的文明社会里，国家权力的运用越来越依靠内在的合理性而非命令、武力或暴力，对于居中裁判的司法来说尤其如此。
（代序）
陈灿平
中国司法发展和司法统一之途，采单纯择一、非此即彼的传统的成文法或判例法模式已为多数专家所否定， 参见曹建明：《加强案例研究推进法治现代化》，陈光中、谢正权：《关于我国建立判例制度问题的思考》，
谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，刘武俊：《判例法与司法知识的传承》等文章，载武树臣主编：《判例制度研究》，人民法院出版社2004年1月版。司法实务界和法学理论界关注的重要问题是：如何让现行的案例指导制度发挥更大的作用，发挥真正的实效？在建立英美式的本源型判例法制度被多数专家否定的情况下，建设中国司法解释型的案例（判例）制度是否可行，参见于朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释体制》，载《法学评论》2001年第3期；赵岩：《法律解释方式：从司法解释到判例》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期等文章。这些文章认为，特定司法机关作出的判例可以作为现行司法解释的第二载体，在司法解释的表现形式上应当实现从抽象的、一般的解释方式向具体的、个案性的判例解释模式过渡。笔者将以上主张概括为“司法解释型案例制度”。抑或，能有第三条道路？实践部门对建构和加强案例指导制度已经有了很多制度设定和具体措施，如人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》以及40多个指导性案例等。许多权威媒体和学术期刊亦对案例之宣传及研究抱以极大之热情，是故，为了中国特色的法律案例制度之发展，笔者亦不揣冒昧，进行探讨。
一、 司法解释型案例制度之误区
不少研究者从典型案例司法解释化的角度探索中国式的案例（判例）制度，同前引②于朝端文、赵岩文。笔者将其理论概括为司法解释型的中国案例（判例）发展之路。如果将中国式的案例（判例）制度定位为一种司法解释，则中国案例制度的命运必然与司法解释的命运密切相连。案例（判例）一旦成为司法解释，必然具有法定的约束力，成为一种在裁判文书中可以引用或必须引用的法源，虽则其只是较低层次。将案例（判例）定位于司法解释，实质上源于这样的一种制度构想：司法机关应走扩张、强化司法解释的司法统一和发展之路，发展案例制度的目的是为改进和完善司法解释服务；司法机关应在司法解释中树立权威、明确的理解，以便下级法院遵照执行，细致、齐备、发达的司法解释是中国司法质量提升的必要条件；典型案例司法解释化更符合功利主义和现实可行性的目的选择。理论根基方面，将案例（判例）定位于司法解释源于这样的判断：法律即是规定真理，司法即是对真理的发现和守护，所以，司法解释及其过程归属于真理判断的范畴，亦即，“法律统一适用不仅在于规范的统一，而且对于具体规范的含义也应当有正确的结论”。康泽洲：《建构我国刑事判例制度之定位分析》，载《判例与研究》2003年第5期。
但事实上，法律只是一种经由形式上的民主程序所产生的普适性规则，一种人类理想、法律家理性及各种现实利益综合作用、相互妥协后达成的产物，司法和司法解释并非真理判断之过程。“实在法是意志和理性的产物，这种混合是可变的和不稳定的”。沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第315页。由于人类认识能力的限制，法的完整性“只是永久不断地对完整性的接近而已”。[德]黑格尔：《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1982年版，第225页。“法律的解释不是真理的判断，而是价值和正义的判断，不同的解释的对立，不是像自然科学的对和错，事后可以用事实证明其是非的。”谢长廷：《法治的骗局》，台湾久大文化股份有限公司1987年版，第50页。司法审判的核心过程是法律推理，法律推理本质上是一种行为选择，而行为选择的灵魂则是价值和目标判断。参见张继成：《价值判断是法律推理的核心》，载《北京科技大学学报（社科版）》2001年第1期。价值判断是论证的核心，也是法律推理的灵魂，这一点已经是学界的共识。参见颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第89页。在案件尤其是疑难案件中，无论是法律漏洞的弥补、规则歧义的消解、抽象规则的具体化以及案件结果之法律效果和社会效果的预测，都需要审判者甚至审判组织根据价值和目标来决断。因此，即使是同一案件，由于审理者价值、目的和目标的不同，对同一法律规则的适用也会出现不同的结果。诚然，对个案而言，法律规范应当具有的法律解释和解释适用，但据此就认为对法律具体规范可以作出普适性跨时空的、正确无误的规范性司法解释，显然是扩大了人类的认知水准，更超过了中国司法机关的实际能力。法律规范，正是由于其用语上适当的概括、体系上妥帖的设置，在结合和服务于不同的司法目标和群体价值时，取得了其在适用解释上因时空变换而依法伸缩的正当性、必要性和可行性，从而维护了其在复杂多变之社会现实和繁杂迷离之司法个案中相对的正确性、权威性和稳定性、适应性。故此，对法律规范进行司法解释时应具有正确的结论之观点是颇值得怀疑的。
另一方面，司法解释权的根本依据和本质属性在哪里，仅仅是传统所言的立法者授权、实践中需要吗？有必要从公共政策和公共事务管理的角度进行研究。司法解释，因其实质上具有一体遵循的显在的强制性效力，必须作为法源在法律文书中运用，故其制定之过程，本质上也就是司法机关参与公共政策之过程。在经典的分权理论中，法院是不应参与公共事务决策、也不享有公共政策创制权的，但随着现代社会急速发展、法院地位在国家权力体系中必然性的上升，为服从司法公正所体现的社会公正之目的需要，“就必须赋予法院一定的决策参与权，它有权通过审理案件的方式参与超出所审案件的宏观事务决策过程”。 参见左卫民、周长军：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第100页。实践中，行政机关在其行政管理活动中享有一定的公共政策创制权，司法机关在法律适用中享有司法解释权和司法管理权正反映了这一发展趋势。从各国的通例来看，司法权力“通常都允许司法机关制定审判活动的具体规则，并允许其对司法行政事务进行管理，但不允许其制定作为审判依据的一般法律规范。”胡锦光、张德瑞：《论人民法院行使审判权的自律性——兼及审判权的界限问题》，载《法治论丛》2005年第7期。即使是英美法系的法院，也只能在裁判具体案件中依照法律的精神创造个别规则。
可见，问题的核心不在于司法机关是否应当具有公共事务或公共政策的参与权，是否应当具有司法解释权，而在于此参与权主要是司法解释权之限度。笔者认为，此限度有三：，司法解释参与和司法有关的公共事务与公共决策，不能主动地提前性创制，制定者对社会矛盾的反应须保持相对保守的立场并遵循合法的程序。司法审判以不告不理为原则，立场必须居中，司法正义的本性乃“恢复性正义”、“矫治性正义”。第二，司法解释应针对法律具体应用中有监督和指导价值的疑难问题，而不能针对一般社会关系，司法解释不应侵袭到本应由行政部门管理的公共事务领域。第三，任何司法解释不能超出法律规定的范围和程度。法律的权威性、稳定性之价值高于司法个案得到解决的局部性利益；如果超出法律规定之范围，即使确属涉及国家和公共利益的重大紧急问题、法律或立法解释又来不及反应，也应在向全国人大请示并得到授权后方可制定相关司法解释。
至此，当今中国的司法解释恐怕首先考虑的不应是如何扩张、如何将案例（判例）直接纳入式地强化，而是应首先关注司法解释的复位和定位问题，如何依法对现有的司法解释进行规范和改进。其实，司法解释从来都是纯粹的，不具有准立法的掺合性，司法解释又是受限的，不应像实践中表现的那么。司法解释之必要，乃在于司法机关基于其对全国情况的宏观了解、对法律体系的准确把握、对法律原则的精深理解，在疑难、新型案件出现时，能提供对法律规范的判断识别及对法律条文本身深层蕴涵意义的发现和强调，从而解决司法疑难、体现司法指导，进而维系司法统一、实现司法公正。司法解释，顾名思义就是根据司法实践在司法权限内对法律具体适用问题进行解答和释明，它只能是对法律内含意义的一种阐明，不能做越权性、违反基本法理的创设或改变。日本学者牧野英一根据法律进化论，曾将法律解释分为三个阶段：阶段是把法看成神明的命令，必须与此相对应地进行文理解释；第二阶段是把法看成立法者意志，与此相符进行逻辑解释；第三阶段是把法看成是时代精神的体现，对法进行法社会学解释。转引自陈兴良：《法律解释的基本理念》，载《法学》1995年第5期。司法解释是法律解释的一种，当然也可以进行法社会学解释，但其限度绝不能超越法律语词的“文义射程”。“文义射程”日本刑法学界也有人称为“用语的可能含义”。
在法律和司法解释有适用上的冲突时，任何时候都是应适用法律而非司法解释，即使司法解释出现在法律之后。若司法解释与法律没有冲突，属于对法律的一种正确、合乎法理的说明，则当然可以适用司法解释。这就能够很简单明了地解释——为什么新颁布施行的合乎法律精神和法理的司法解释可以自然地适用于一切尚未审结的案件，即使该案件发生之时司法解释并未颁布——原因很简单，合乎法律精神和法理的司法解释本身就是法律应有含义之说明，而非新创设之法即“新法”，所以不存在事后法和法律、司法解释之间溯及力的问题。因此，我们认为，在司法适用中并不需要对法律规范作出过于统一、严格、具体、明确的规定，因为这种理想的统一、严格、具体、明确，一方面是不可能达到的（当前司法解释的冗长、抽象以及所面临的困境正印证了这一点），另一方面，它违背了司法解释的本位属性，也不利于发展法官的法律解释和适用能力。
主张建构司法解释型的案例（判例）制度的根本原因在于包括司法部门在内的民主、法治精神的普遍欠缺以及对权力（尤其是行政式的命令式的权威）的历史性崇拜，当今司法几乎完全受控于司法解释的现实可以雄辩地证明这一点。将案例（判例）制度定位为司法解释的第二载体正是意图加强这种控制。同前引⑤康泽洲文，第7页。但显然，人民法院所具有的之司法权威应当来源于其所代表的人类的司法智慧和司法理性，而不应当源自行政化的权力崇拜。对权力的崇拜，从短期看可能会有即时的利益，甚至可能收到所谓的“司法统一”的即时之效，从长远分析却是危害真正的法治和法院的健康发展的。从权力的根本属性而言，司法权乃是一种判断权、平衡权、裁量权，司法权之所以不能进入立法权的领地，乃在于宪法的根本安排（我国宪法也运用分权和制约的原则来安排国家权力体系）以及司法权自身的性质和职责所限。当司法权异化为兼具立法、司法双重性质之权力时，权力间的制约、监督、平衡被打破，立法机构和立法权将更加弱化、萎缩。因此，我们有必要警惕任何一种权力，在自身利益和社会利益集团的驱动之下，成为难以控制的利维坦。利维坦是《圣经》上所说的一种强大无比的怪兽，英国唯物主义哲学家霍布斯早借用它来象征君主专制政体的国家。对于由于立法力量、经验、技术等方面原因造成的法律规范的失误和缺陷，理当依靠加强立法机关的建设来解决（作为应急的办法，尚有由司法机关提出建议再由立法机关制定立法修正案和立法解释等途径进行补救），不能功利性地放任或依靠暗含变法、立法因素的司法解释来满足一时之需。更进一步，应该由全国人大或其授权的专门性机构对可疑的司法解释进行全面的违宪性和违法性审查。
当然，司法权威是需要的，而且在中国尤为急需。那么，从何种途径能合法而有效地达至司法权威呢？在后形而上学的时代，独断的价值主张已经不能提供答案，只有如哈贝马斯所言，经由“理想对话情势”条件下主体间商谈所达成的合意才能为政治领域和司法领域内的合法性、可接受性以及由此带来的权威性提供依据。在中国，情况要更复杂一些。在可以讨论的政治体制和可以言及的政治话语内，除了执政党和人大要呵护、支持、尊重和发展司法权威以外，参见陈灿平：《司法改革及相关热点探索》，中国检察出版社2004年版，第31~35页。法院尤其是法院自身的指导思想和路径选择对司法权威的影响举足轻重。从国外大陆法系国家如日本的情况考察，其裁判所的判例所采用的观点并不对下级裁判具有法律上的约束力，它更多的是通过一种内在的合理性来赢得下级审判机关和理论界的支持。见前引⑤康泽洲文，第8页。在当今全球化、多元化、信息化的文明社会里，国家权力的运用越来越依靠内在的合理性而非命令、武力或暴力，对于居中裁判的司法来说尤其如此。
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