描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509390597
【指导性案例】 以*人民法院指导性案例、公报案例为主，同时，精选了个别*人民法院直接裁判的具有指导性的案例。
【裁判规则】
通过对案件争议焦点所涉法律问题进行评析，形成裁判结论所确立的规则，对法官在同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、规范和参考作用。
【理解与适用】以超个案审判的视野，研究案例所体现的法律规则、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心价值，达到将裁判规则适用于类案的效果。
【法律拓展】 对相关理论问题进行系统梳理和深入探讨，全面阐释裁判规则的精髓，拓宽法官、检察官、律师等法律工作者发现问题、解决问题的渠道
本书对于民事纠纷的可诉性、诉讼标的、案由、管辖权异议、适格当事人、案件的受理、调解书的再审、执行和解、刑民交叉案件的处理等方面进行了深入阐释，明确了有关于民事诉讼的裁判规则，解答了民事诉讼中常见的疑难问题。第二版根据《民法总则》进行了全面修订。
Contents
第一章 合同原则
规则1(合同法的适用范围)法人响应政府号召介入市政建设，政府单方取消优惠政策的行为，不属于合同法调整/
【规则理解】
一、合同法上的主体 /
(一)实体法上确定的民事主体 /
(二)程序法上确定的民事主体 /
二、平等主体的判断 /
(一)一般民事主体的平等性 /
(二)特别法人从事民事活动主体平等性的把握 /
【拓展适用】
一、合同法的调整对象 /
(一)合同法所调整的空间范围 /
(二)合同法所调整的事项 /
二、行政合同 /
(一)行政合同的法律特征 /
(二)行政合同的主要类型 /
(三)行政合同与民事合同 /
(四)行政合同案件的处理 /
【典型案例】大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案 /
规则2(合同相对性原则)因第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能向第三人请求排除妨害，或要求第三人对债务承担连带责任/
【规则理解】
一、合同相对性原则的内涵 /
(一)大陆法系债的相对性含义 /
(二)英美法系合同相互关系规则的含义 /
(三)我国合同相对性的内涵 /
二、合同相对性在我国合同法中的具体体现 /
(一)由第三人履行的合同 /
(二)向第三人履行的合同 /
【拓展适用】
一、合同相对性的效力扩张 /
(一)租赁权的物权化 /
(二)披露制度的确认 /
(三)债的保全制度 /
二、合同相对性原则在建设工程施工合同中的突破 /
(一)工程质量责任追究 /
(二)实际施工人利益保护 /
【典型案例】大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 /
规则3(公平等价原则)当事人双方约定提成费是否过高，应考量投入与收入的数额，以公平原则进行衡量/
【规则理解】
一、等价有偿原则的界定 /
二、等价有偿原则的价值 /
三、等价有偿原则的运用 /
(一)成本的计算 /
(二)收入的计算 /
四、等价有偿原则的缺陷 /
【拓展适用】
一、公平原则的基本内容 /
二、公平原则的适用 /
(一)规制民事主体 /
(二)规制解释规则 /
(三)规制不当得利 /
(四)规制情事变更 /
(五)规制公平责任 /
三、公平原则的发展 /
【典型案例】安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案 /
规则4(显失公平与商业交易风险)合同约定标的物价格比当时当地的同类标的物交易价格有所上涨，属于合同当事人应当预见的商业交易风险/
【规则理解】
一、显失公平的概念及起源 /
(一)大陆法系的显失公平制度 /
(二)英美法系的“不正当影响”制度 /
(三)我国显失公平的涵义 /
二、显失公平的构成要件 /
(一)关于显失公平构成要件的理论之争 /
(二)构成要件之分析 /
三、显失公平与情势变更之区分 /
【拓展适用】
一、可撤销合同的价值 /
(一)可撤销合同的内涵 /
(二)撤销合同与无效合同的区别 /
二、可撤销合同的类型 /
(一)重大误解 /
(二)欺诈、胁迫、乘人之危 /
三、可撤销合同的法律后果 /
【典型案例】福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案 /
第二章 合同效力
规则5(新法对合同效力确定的影响)合同效力的认定原则上适用行为时的法，在终审判决作出之前，新法与旧法确定合同效力的规定不同的，应适用认定合同有效的法/
【规则理解】
一、法不溯及既往原则的理解与适用 /
(一)法不溯及既往原则概述 /
(二)法不溯及既往原则的适用规则 /
二、合同违反强制性规定时的效力认定 /
【拓展适用】
一、法不溯及既往原则的适用 /
(一)法不溯及既往原则的基本内涵 /
(二)法不溯及既往制度的法理基础 /
(三)法律不溯及既往原则的例外 /
二、合同无效的认定规则 /
(一)合同无效概述 /
(二)合同无效的情形 /
(三)合同无效的法律后果 /
(四)正确处理合同无效与恶意抗辩的关系 /
【典型案例】安徽省福利彩票发行中心与北京德法利科技发展有限责任公司营销协议纠纷案 /
规则6(对内管理行为与合同效力)针对特定主体的对内管理行为、不涉及公共利益的规定，不属于效力性强制性规定，违反该规定不能导致合同无效/
【规则理解】
一、行业内部管理规定对合同效力的影响 /
二、合理提示对格式条款效力的影响 /
三、格式合同条款的解释规则 /
【拓展适用】
一、效力性强制性规定的认定 /
(一)国外和相关地区关于强制性规定的立法例 /
(二)效力性强制性规定的把握 /
二、格式合同中免除合同条款提供一方责任的条款的效力问题 /
【典型案例】梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案 /
规则7(合同标的对合同效力的影响)当事人以同一标的先后与他人签订两个协议，协议内容均不是仅法律规定，不能因前协议有效而认定后协议无效，或认定前、后协议存在效力上的差异/
【规则理解】
一、就同一标的签订的不同合同的效力具有独立性 /
二、就同一标的签订的不同合同的效力具有平等性 /
三、就同一标的签订的不同合同的履行规则 /
四、就同一标的签订的不同合同的责任承担 /
【拓展适用】
一、合同标的对合同效力影响的传统观点及其面临的挑战 /
二、我国合同标的对合同效力影响相关规定的演变 /
三、合同标的不能对合同效力的影响 /
【典型案例】浙江金华市自来水公司诉江西三清山管委会联营建设索道纠纷案 /
规则8(欺诈行为与合同效力)经过双方认可的合同时间倒签，且不损害第三方利益的，不能认定一方具有欺诈行为/
【规则理解】
一、民事欺诈概述 /
二、欺诈的构成要件 /
(一)主观要件：欺诈一方当事人具有欺诈故意 /
(二)客观要件 /
三、实践中应注意的几个问题 /
(一)正确区分欺诈与通谋虚伪 /
(二)判断欺诈行为应当考虑的因素 /
(三)受欺诈一方当事人的过失不影响欺诈的认定 /
【拓展适用】
欺诈的法律后果 /
【典型案例】广州国际华侨投资公司诉江苏长江影业有限责任公司影片发行权许可合同纠纷案 /
规则9(显失公平合同之效力)认定合同显失公平应结合当事人双方权利义务是否对等、一方获得的利益或另一方所受损失是否违背法律或者交易习惯等因素考量/
【规则理解】
一、显失公平规则概述 /
(一)显失公平规则的兴起 /
(二)显失公平的内涵 /
(三)显失公平规则是合同法公平原则的体现 /
二、显失公平的构成要件 /
(一)概述 /
(二)显失公平的主观要件 /
(三)显失公平的客观要件 /
【拓展适用】
一、显失公平规则在适用上的限制 /
二、合同主体对显失公平规则适用的影响 /
三、显失公平规则之补充适用原则 /
四、显失公平与乘人之危的关系 /
【典型案例】天津开发区家园房地产营销有限公司与天津森得瑞房地产经营有限公司特许经营合同纠纷案 /
规则10(恶意串通所订合同之效力)当事人之间恶意串通签订合同，损害第三人利益的，第三人有权提起确认合同无效之诉/
【规则理解】
一、恶意串通订立合同概述 /
二、恶意串通行为的构成要件 /
(一)主观要件 /
(二)客观要件 /
三、恶意串通行为的法律后果 /
【拓展适用】
一、恶意串通与通谋虚伪表示 /
(一)对我国恶意串通规定的梳理 /
(二)通谋虚伪表示的含义 /
(三)恶意串通与通谋虚伪表示之比较 /
二、关于恶意串通立法的评析 /
【典型案例】陈全、皮治勇诉重庆碧波房地产开发有限公司、夏昌均、重庆奥康置业有限公司合作开发房地产合同纠纷案 /
规则11(代理权的认定)公司的法定代表人在对外签订合同时已经被上级单位决定停止职务，但未办理变更登记，公司以此主张合同无效的，人民法院不予支持/
【规则理解】
一、无权代理与无权代理的合同 /
(一)无权代理 /
(二)无权代理的合同 /
二、无权代理的效力归属 /
三、工商登记与表见代理 /
……………
随着中国特色社会主义法律体系的形成，人民群众对司法的要求和期待也越来越高，对人民法院的关注也空前强烈，这必然要求人民法院更加注重依法办案，正确履行宪法和法律赋予的审判职责，真正做到有法必依，执法必严，并积极完善司法工作机制，全面发挥司法功能，确保中国特色社会主义法律体系得到贯彻落实。
“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”法律的生命在于实施，而法律实施的核心在于法律的统一适用，同等情况同等对待不仅是我国法制统一的题中之意，也是法治的重要原则。案例指导制度在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作等方面具有重要的作用，然而应当充分认识到我国案例指导制度与西方国家判例法存在着本质的区别。在英美法系国家，“判例”以法源的地位而存在，被称之为判例法，具有创制、借鉴以及遵循判例等一整套法律制度或者法律体系，其根本原则是“遵循先例”。绝大多数大陆法系国家，“判例”不是正式的法律渊源，只是被推定具有约束力或具有事实上的约束力。遵循先例或受先例拘束与指导，不是西方国家所特有的法律现象，而是实现法制统一的一般要求和基本路径。我国的“案例指导制度”在两大法系中均不存在，是我国司法实践特定历史阶段的产物。我国案例指导制度的构建，不仅符合我国的基本政治制度，而且适合我国的司法现状。案例指导制度无论在称谓(案例而非判例)、制度定位、法律依据，还是效力设定、机制构建等方面都与我国的政治语境相适应。指导性案例作为“动态法典”，既将抽象的、一般的静态法典的条文规范通过具体案件的法律适用演变成“活法”;又通过总结提炼法官审判经验、思维方法和价值追求，形成蕴涵着丰富的法律精神和法学理念的“裁判规则”，从而发挥规范类似案件裁判的作用，进而实现法律调整机制的静态与动态的相洽、刚性与柔性的协调、法律体系与社会变迁的相互融合。这是我国司法机关在既有的制度框架下和现行的司法体制基础上所进行的一项体现中国特色并顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新。
当下，随着社会主义法治实践不断深入，社会主义法治理念牢固树立，人们对司法公正越来越关心和渴望。心理学关于公平理论早已证实，公正是社会比较的结果，人们关注的不是其所得到结果的绝对值，而是与他人对比的相对值。“同案同判”的要求是缘于“同样的事情同样对待，相似的事情相似对待”的自然法思想，它是人们最直观、最朴素的正义观在司法领域的直接反映。相反，如果同案不同判，当事人往往就会觉得自己受到了不公正的待遇，就会怀疑、动摇对司法和法律的信任和信仰。指导性案例既可以为相同或类似案件提供统一的司法标准，约束和规范法官自由裁量权的行使，又可基于案例的公开性、可预测性和可比性，阻断“暗箱操作”“违法断案”。因此，案例指导制度具有实现公平正义的特殊功能。
00最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·合同卷一序00第一，具有对法律规范内涵明确化的宣示功能。成文法典抽象性法言法语容易产生多种理解和解释，指导性案例是人民法院将抽象的法律适用于具体案件的产物，是将具体案件融于法律条款的智慧结晶。实行指导性案例制度，有利于人们通过案件理解法律，通过法律评价案件，从而架起法律与案件之间的桥梁，使法律规范更加明确化、具体化，为实现法律条文的可操作性提供范例。
第二，具有对制定法漏洞的补充功能。社会发展已经证明,包罗万象、有求必应、尽善尽美的法律只能是人们纯真而完美的梦想。成文法不可能详尽无遗地囊括社会生活的全部现象，其条文式的表述不可避免地在实现法律的普遍性、稳定性和确定性的同时,
又在很大程度上牺牲必要的特殊性、适应性和灵活性，存在模糊性、僵化性、时滞性等缺陷，甚至不少领域存在空白或法律漏洞，难以适应实践中出现的新情况、新问题。指导性案例结合具体案例演绎法律条文，在法律许可的范围内，充分发挥司法的能动性、灵活性而有针对性地及时弥补成文法的漏洞，从而确保法网疏而不漏。
第三，具有对法官自由裁量权运用的约束功能。实行指导性案例制度，引导法官认同并借鉴案例中归纳出的法律原则或裁判规则，为法官办案提供明确、具体的指引，有效克服法官的主观臆断和任意擅断，规范法官的自由裁量权，能使相同或相似案件得到基本相同的裁判，更好地维护司法的公平公正，增强司法裁判的权威性。
第四，具有提升案件裁判质量和效率的促进功能。实行指导性案例制度，有利于充分挖掘法官群体的司法智慧和裁判经验，为法官办案提供裁判理念、思维方式、办案思路、解决问题的法律方法和价值衡量等方面的指引。既可以减少法官不必要的重复劳动，节省时间和精力，缩短审判周期，又可以建立起解决同类或相似问题的正确思维模式，保证裁判的精准度，统一司法适用，提高司法效率。
第五，具有排除不当干扰的防御功能。由于影响司法公正信赖和司法裁判权威的因素很多,
实行指导性案例制度，遵循先例进行裁判,以机会公正、待遇公正、尊严公正、结果公正等体现出法律可预期性的要求,以及“同样情况同样对待”的公平原则,在一定程度上可以弥补法律公正在逼近自然公正中遭遇的困窘和无奈;在一定程度上可以杜绝、避免和减少除法官能力、学识和认识等原因之外的徇私枉法现象,
从而限制一些企图通过枉法裁判牟取私利法官的“玩法空间”;在一定程度上可以发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用，抵制和排除法院外部的干扰和法院内部的不规范行为，遏制司法腐败，实现司法公正。
第六，具有对社会主体的教育功能。指导性案例的公布，使得司法裁判效力的影响得以延伸，一个个生动的指导性案例无疑是一个个鲜明的标准，既可以让当事人直观、生动、具体地了解指导性案例的裁判思路，更好地预测诉讼风险，采取更加理性的诉讼行为，从而减少司法资源的浪费，也可以增强社会公众近距离接触法律的机会，通过每个鲜活的案例，感受司法的公正与客观，有效地引导社会主体的行为。
第七，具有促进法学研究和推动立法完善的辅助功能。理论必须源于实践，法学作为一门应用学科更应如此。社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的，只注重对抽象的法律规范的研究，就难以把握法律运行的多样性和复杂性。研究法律离不开指导性案例，它既是定性研究的重要对象，又为量化分析提供了丰富的素材。作为联结实践与理论、问题与规则的桥梁，指导性案例本身所蕴含的法治信息，所提出的前沿命题，往往成为法学研究创新和理论发展的重要源泉。同时，司法审判活动作为法律发展的重要原动力之一，法律出台的实证基础往往来源于具体的案件，指导性案例涵盖了社会现实中存在的主要热点和难点问题，案例的积累为立法建议和司法解释的制定提供了有针对性和代表性的素材，增强了说服力和可信度，促使法律发展更能契合社会现实需要。
虽然指导性案例具有宣示、补充、约束、促进、防御、教育、辅助等多种功能，但要充分发挥好这些功能，在适用指导性案例时要采取“类比”“类推”的方法，“有条件地适用”“经过审查后适用”，充分运用归纳推理，使法官依据法律的精神和固有价值进行合理的取舍，使归纳结论符合法律的正义要求并具有可接受性。具体适用指导性案例应当注意以下一些问题：
第一，指导性案例不应具有普遍性的约束力。在我国立法体制下，建立案例指导制度的目的，不是要创制新的法律规则，而是要建立一个有利于准确适用法律的司法工作机制，为案件的审理提供具体、规范的参照。按照《关于案例指导工作的规定》明确要求，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。以规范性文件的形式赋予了指导性案例一定的效力，这种参照的效力是一种“事实上的拘束力”，这种拘束力表现为指导性案例不具有正式的法律效力，不属于正式的法律渊源，而主要体现为指导性、说服性、参考性，应当参照指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则和法律思维。
第二，建立和完善适用指导性案例的识别和引用规则以及保障机制。识别规则就是做好指导性案例裁判规则的总结工作，进一步明确类似案件的判断标准，方便法官尽快寻找到最佳合适的指导性案例。引用规则与指导性案例的效力有着密切的联系。指导性案例不具有普遍性的约束力，不能被裁判文书直接援引，但并不能排除裁判文书的合理引证。保障机制就是要建立起指导性案例遵循的审级监督和社会监督制度、责任追究制度、培训考核机制以及适用的服务体系。
第三，准确把握指导性案例的适用条件。一是现行法律没有明文规定、规定不明确或存在漏洞，司法实践中主要包括拟裁判的民商事、行政案件没有明确的法律依据或法律存在漏洞，以及法律虽然有规定，但比较原则，易产生歧义等情形;二是存在可以比照的指导性案例规则;三是存在相似的案件事实。
第四，正确运用指导性案例的适用程序。一是案情对比，重点是案件的事实，选择事实组合最相类似的指导性案例;二是情势权衡，主要包括政策权衡、价值权衡、利益权衡和功能权衡，保障案件裁判的形式公正与实质公正、程序公正与实体公正、个案公正与社会公正的统一;三是案例遴选，以“主要问题”为中心展开，分析案件事实，明确诉争焦点，列出问题要点，搜索最佳指导性案例;四是规则适用，重点是在法庭审判和法院判决中的适用，既可以作为律师或检察官在法庭辩论时的理由，也可以作为法官阐释裁判的理由，还可以吸收到司法裁判的推理中，以增强裁判的说理性和权威性;五是案例排除适用原则，当指导性案例与拟裁判案件之间存在案件事实差别，以及指导性案例所确定的裁判规则存在与法律原则相冲突，或含混、模糊、宽泛等缺陷时，可以排除指导性案例规则的适用。
指导性案例是法律与实践结合的产物，是司法经验和智慧的结晶。它既包含着对立法精神的理解和阐发，又包含着司法智慧的创造与探索;既包含了实体性规则，又包含了程序性规范;既包括字面上的法律，又包括案例中当事人及司法人员心目中所理解的法律;既包括法官所适用的法条，又包括法律适用活动本身对法律的生动解释。理论界和实务界对指导性案例应当具有“指导效力”已形成共识。为了更好地提高案例的指导性，增强指导性案例的适用价值，充分发挥其功能，让“纸上的法律”真正变成社会中“活的法律”，虽然有赖于诸多因素，但其中行之有效的方法之一就是从法学方法论的立场去阐释蕴涵于个案的裁判规则。这正是我们组织编写出版这套《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》丛书的目的和出发点所在。丛书中所选案例是以最高人民法院指导性案例、公报案例为主，同时，还精选了部分最高人民法院直接裁判的具有指导性的案例。《最高人民法院公报》是国家最高审判机关公开介绍我国审判工作和司法制度的重要官方文献，是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、裁判文书、典型案件及其他有关司法信息资料的法定刊物。《最高人民法院公报》案例的最大的特点就是以《公报》为载体，公开、客观地记录和反映具体案件正确适用具体法律的裁判过程，是唯一以最高人民法院官方名义发布的案例，无论案例是哪一级法院审结的案件，但所涉及的法律适用和理解、司法价值取向等都得到了最高人民法院的正式确认，直接体现最高人民法院的司法观点，具有极强的权威性、指导性和典型性。本丛书分民商事、行政、刑事和综合(年卷)四大类，每大类中按不同案件类型编排成卷，如民商事类可分为担保卷、公司卷、合同卷、婚姻家庭卷、房地产卷等。通过对指导性案例、公报案例等进行梳理，然后编定成卷每年定期出版，奉献给大家。
本丛书突破了传统法律案例类图书的“要点提示、案情、法院审判、裁判要旨、评析”等写作模式;在编写体例上，采取了【裁判规则】、【规则理解】、【拓展适用】、【典型案例】的体例。以裁判规则为主线，在内容和体例上都具有一定的独创性，突出强调不仅要关注公报案例等指导性案例本身，而且要关注指导性案例所形成规则的理解与适用，侧重于弥补法律漏洞以及阐释实务中如何正确理解与适用法律，致力于为读者迅速查找指导性案例和把握裁判规则提供最为便捷有效的途径。
所有的【裁判规则】都是通过对案件争议焦点所涉及的法律问题进行评析后形成的并为裁判结论所确立的法律性质规则，属于法律规则或者原则范畴，是案例的核心内容、灵魂所在。指导性案例裁判规则一般是非特定的、非个体的，对法官在同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、规范和参考作用。从一定意义上讲，指导性案例的指导作用更多地体现为，从案件事实认定和法律适用中提炼出来的裁判规则或者裁判要旨的指导。针对部分公报案例裁判摘要中存在法条构成要件重述、内容不明确等问题，我们对该部分案例的裁判规则进行了重新归纳和提炼。其目的正如美国大法官卡多佐在《司法过程的性质》中所言，在判决案件时，“所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他心中还是贮藏在书本中……先例的背后是一些基本的司法审判概念，他们是司法推理的一些先决条件;而其后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程，这些概念反过来修改着这些习惯与制度……如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。”揭示了指导性案例裁判规则的意义所在。
裁判规则不是书面写就的，而是解读而成的。正如德国法学家拉伦茨在《法学方法论》中所言，“制作司法先例的法官首先考虑的是他所裁判的事件，这些要旨不过是裁判理由中蒸馏出来的结晶，与案件事实密切相关，在很大程度上本身也需要解释。”如何将写在纸上的裁判规则，适用于此后千变万化的类案，诠释规则所蕴含的公平与正义精神，是我们法官的重要任务。然而，由于各级法院、各地法院的法官们，在年龄、知识结构、社会阅历、审判经验等方面存在差异，对于裁判规则的理解、运用等都会有不同的结果。因此，我们认为有必要也坚持将指导性案例中所提炼裁判规则的【规则理解】作为本丛书核心内容，突出对所提炼裁判规则解读的指导意义，以超越个案审判的视野，对法律适用进行理性思考，研究案例所体现的法律规则、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心价值。虽然指导性案例裁判规则源于个案，但不仅仅局限于个案，而是通过对规则的理解以及适用规则中应当注意问题的把握，达到将裁判规则适用于类案的效果，从而使所提炼的裁判规则中蕴涵的内在价值能够在更广的范围内、更深的层次上得以被发现、被接受、被适用。虽然目前还没有明确规定指导性案例的裁判规则可以在类案的裁判文书中直接援引，但不容置疑的是它的基本精神完全可以渗透于裁判文书的说理部分，可以作为法官裁判的理由、检察官或律师法庭辩论的理由。对于全国各级法院法官及其他法律工作者来说，准确理解和掌握指导性案例裁判规则，有助于统一司法理念、统一法律适用和统一裁判尺度，促进人们对法律的尊重与信仰。
为了防止因裁判规则的抽象性以及所固有的僵化、不周延等成文规范的弊端而导致理解不准，削弱指导性案例的价值和作用，我们对指导性案例的裁判规则进行了【拓展适用】，目的是对与裁判规则相关联的理论问题进行系统梳理和深入探讨，以期能够较为全面地阐释裁判规则的精髓，从而推动相关法学研究向纵深发展，拓宽人民法院、法官发现问题、解决问题的渠道，又能够为立法和司法解释提供新的思路和视角，从而形成实践丰富理论、理论指导实践、实践发展与理论发展互为条件、司法实践与理论研究良性互动的局面，提升司法应对现实的能力。
通过对《最高人民法院公报》【典型案例】等指导性案例进行分类梳理，一方面是对指导性案例进行连续性和系统性的汇编，方便各地各级法院的法官以及检察官、律师和其他法律界人士检索和援引。另一方面是更全面、更客观、更系统、更立体地展现了指导性案例所依附的案件事实、证据以及裁判说理等的真实风貌，更直观、更清晰、更准确地理解裁判规则的涵义，指导同类案件的法律适用，特别是裁判论证和说理过程，使抽象的审判指导概念更具明确性、更具形象化、更具可操作性。
对指导性案例裁判规则进行全面、系统的解读和阐释，是作者的一次尝试。我们深知，本套丛书所涉及的法学理论博大精深，各种研究文献浩如烟海，有许多未知的领域仍需作深入细致的研究。我们深知法学理论对审判实践有着巨大的指导作用，特别是在法律规定不明确的情况下，具有扎实深厚的理论功底，及时掌握理论界研究的最新成果就显得更为重要。正基于此，我们不敢懈怠，时刻关注理论发展的最新动态，时刻关注理论研究的最新成果，时刻关注审判实践中的典型案例和实践经验，结合我们的实际工作，深入思考，产生自己的一些想法和结论，但其中不乏对一些法律或司法解释已有明确规定，或审判实践中已形成了一定处理规则的问题，从研究的角度提出了一些不同的看法和意见，只能算作是个人的学术见解，并不代表任何组织和机构，甚至与我们个人的身份都无关联。当然，这些观点和意见的正确与否，不仅要接受理论界的评判，而且要接受实践的检验。希望借此丛书的出版，使我们能够与理论界的学者、实务界的同仁进行深入交流探讨，以期共同推动我国案例指导制度的完善和案例研究的深化、细化和体系化。
是为序。
规则12(表见代理与无效合同)无效合同不应适用合同法关于表见代理的规定
——兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案(《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第11期，最高人民法院
(2008)民二终字第124号民事判决书。 )
【裁判规则】
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同约定承担其与相对人之间的民事责任。如果合同系以合法形式掩盖非法目的，则应依法认定为无效合同，不应适用合同法关于表见代理的规定。
【规则理解】
一、表见代理的内涵
(一)表见代理的含义
表见代理是指代理人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信其有代理权，并基于此信任而与代理人为民事法律行为，其行为后果直接归属于被代理人的制度。(刘有东主编：《合同法精要与依据指引》，北京大学出版社2011年版，第58页。)表见代理制度始于1900年的德国民法，其目的主要是为保护善意相对人的合法权益、促进交易效率和安全。表见代理在各国民法上均有规定，例如《日本民法典》第109条规定：对第三人表示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负其责任。第110条规定：代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条规定。第112条规定：代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。《德国民法典》第170条规定：代理权以意思表示通知第三人者，在授权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。第171条第2款规定：代理权在未依代理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效。第172条第2款规定：授权书交还授权人或被宣告无效前，代理权继续存在。我国台湾地区“民法典”第169条规定：由自己之行为表示以代理权授予他人或知他人表示为其代理人而不为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。英美法系上的“不容否认的代理”制度([英]P.S.阿蒂亚：《合同法概论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第270页。)与表见代理制度类似。我国《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人名义实施民事法律行为而不作否认表示的，视为同意。”该规定可以视为被代理人默示授权的规定，但不属于表见代理，因为被代理人知道他人以其名义实施民事法律行为而不作否认表示的，证明被代理人同意代理人的代理行为，代理人实际上享有代理权，而表见代理的构成要件之一是代理人不享有代理权，因此，该规定不是关于表见代理的规定。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该规定是我国关于表见代理的规定，弥补了《民法通则》之不足。《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
(二)表见代理的价值
表面看，表见代理制度将善意第三人利益置于优先于被代理人利益的地位，体现了法律对善意相对人利益的倾斜，实际上，表见代理制度保护的是交易安全与效率，优先保护的是社会整体利益。表见代理制度对特定情况下的无权代理行为予以了肯定，使各方当事人所实施的代理行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用，从而维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励交易，维护交易的安全。合同法上的交易安全是交易环境应当有的一种确定状态,亦即交易者基于对交易行为合法性的信赖及对交易行为效果确定性的正当期待而进行的交易,应当获得法律的肯定性评价,否则,交易活动便会因其过分的危险和不确定而迫使交易者过分谨慎,从而抑制其从事交易的积极性。实质上,交易安全的保护对象为交易秩序即社会整体利益,而此种保护,则通常以牺牲某种个人利益为代价。而表见代理制度,则是以牺牲本人(无权代理之“被代理人”)利益为代价,通过侧重保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。(尹田：《我国新合同法中的表见代表制度评析》，载《现代法学》2000年第5期。)
二、表见代理之构成要件
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三、表见代理的效力
根据《民法总则》第172条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”表见代理的效力主要体现在三个方面：
(一)表见代理对被代理人产生有权代理的效力
被代理人应受表见代理人与相对人之间实施的民事法律行为的约束，享有该行为设定的权利并履行该行为设定的义务，被代理人不得以行为人无代理权、超越代理权和代理权已终止为抗辩，亦不得以行为人有故意或过失为理由或者自己无过失为抗辩，而须承受表见代理人所为民事行为的后果。
(二)相对人有选择权
表见代理制度系为保护善意第三人及交易安全而设，且在表见代理中相对人善意无过错，故相对人对该代理行为的法律后果有选择权，既可主张狭义的无权代理，亦可主张表见代理。但此种选择应以一次为限，且被代理人有催告权，催告相对人在合理时间内作出选择，以免法律关系处于不稳定状态。此外，因表见代理制度以保护善意第三人及交易安全为目的，故在相对人不主张表见代理的情况下，被代理人或无权代理人不得主张表见代理。(魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第189页。)
(三)表见代理人可能承担赔偿责任
表见代理对被代理人产生有权代理的效力，因此，表见代理人所为法律行为在被代理人及相对人之间发生法律效力，表见代理人则退出该法律关系。如果被代理人因表见代理而受到损害的，有权要求表见代理人赔偿损失。
【拓展适用】
表见代理制度是牺牲被代理人利益，从而保护善意相对人利益及交易安全。在司法实践中，行为人与相对人的行为是否构成表见代理，对当事人各方的利益影响巨大，在个案中如何平衡各方利益，如何判断各方当事人对表见代理的影响，往往是影响案件审理的关键因素。在表见代理中，行为人明知无代理权而以被代理人名义为民事行为，主观上具有过错，但在认定表见代理时还应当考虑相对人及被代理人过错。
一、相对人过错对表见代理的影响
关于表见代理的主观要件，有学者认为仅须相对人善意，有学者认为不仅须相对善意还须相对人无过失。笔者认为，相对人恶意的情况下，即在相对人明知行为人无代理权的情况下不构成表见代理。但如果相对人虽不知行为人无代理权，但其不知系因自身过失导致，亦不构成表见代理。根据《民法总则》第172条、《合同法》第49条的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，方可构成表见代理。即相对人在行为时必须对行为人是否有代理权尽到应尽的注意义务，如果其未尽该注意义务，因疏忽大意而不知行为人无代理权，则不属于“有理由相信行为人有代理权”，不构成表见代理，相对人只能要求行为人承担责任，不能直接向被代理人主张权利。
二、被代理人过错对表见代理的影响
关于表见代理是否应当以被代理人有过错为要件，学界争论较大，并据此形成了“单一要件说”和“双重要件说”两种针锋相对的观点。一般来说，表见代理的产生与被代理人的过错有关，例如，被代理人管理制度的混乱，导致公章介绍信等被他人利用或者冒用，或者被代理人知道行为人以其名义与第三人实施民事法律行为而不作否认表示的，这都表明被代理人是有过错的，但是，设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获，因此，相对人只要证明自己与行为人实施民事法律行为时没有过失，至于被代理人在行为人实施民事法律行为时是否有过失，很多情况下是难以证明的，只要证明相对人有理由相信行为人有代理权限，代理行为就有效。笔者认为，表见代理以“相对人有理由相信行为人有代理权”为要件，而相对人之所以“有理由”相信行为人有代理权是因为行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的关系，此种特殊关系足以导致相对人相信行为人有代理权。这类关系大体可分为两类：一是因为被代理人的特定行为，包括被代理人所作的让相对人相信行为人有代理权的行为，例如被代理人向行为人借用签章的空白合同书、公章，向行为人出具介绍信，向行为人出具其授权但授权内容不明的委托书等，以及被代理人作出的准备履行行为人以被代理人名义所为法律行为所产生义务的行为，例如，被代理人准备履行行为人以被代理人名义与相对人签订的合同。二是因为被代理人与行为人之间的特定关系，例如行为人在被代理人的商店里售货。在上述行为中或者在上述特定关系的产生过程中，被代理人往往具有过错，才会造成外观事实与客观真实不同，但是亦不排除被代理人没有过错的情况。表见代理制度之所以对被代理人产生有权代理的效果，并不在于被代理人主观有过错，而在于相对于被代理人利益，应当优先保护善意第三人利益及交易安全。因此，表见代理制度价值基础与其说是被代理人行为的可责难性，毋宁说是不同权益冲突下的立法政策选择，与被代理人的过错无关，故不宜将被代理人的过错作为判断表见代理是否成立的标准之一。
【典型案例】
兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案
上诉人(原审被告)：深圳市机场股份有限公司。
法定代表人：黄传奇，该公司董事长。
委托代理人：鲁潮，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：赵辉，广东仁人律师事务所律师。
上诉人(原审原告)：兴业银行广州分行。
负责人：张长弓，该行行长。
委托代理人：邹院昌，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人：刘昊天，北京金格律师事务所律师。〔基本案情〕
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