描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509391570
本丛书突破了传统法律案例类图书的“要点提示、案情、法院审判、裁判要旨、评析”等写作模式;在编写体例上,采取了【裁判规则】、【规则理解】、【拓展适用】、【典型案例】的体例。
【指导性案例】 以*人民法院指导性案例、公报案例为主,同时,精选了个别*人民法院直接裁判的具有指导性的案例。
【裁判规则】
通过对案件争议焦点所涉法律问题进行评析后形成的并为裁判结论所确立的规则,对法官在同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、规范和参考作用。
【理解与适用】以超*个案审判的视野,研究案例所体现的法律规则、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心价值,达到将裁判规则适用于类案的效果。
【法律拓展】 对相关理论问题进行系统梳理和深入探讨,全面阐释裁判规则的精髓,拓宽法官、检察官、律师等法律工作者发现问题、解决问题的渠道。
2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》),,自2017年10月1日起施行。笔者根据《民法总则》规定对全书所有涉及的相关内容进行了修订。由于《民法总则》通过后并没有废止《民法通则》,待民法典分编内容进行系统整合,编纂工作完成后再予以废止;《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的,在《民法通则》废止之前,根据新法优于旧法的原则,适用《民法总则》的规定。在民法典的合同编、物权编、侵权责任编等各分编的编纂工作完成前,《合同法》《物权法》《侵权责任法》等民事单行法的规定与《民法总则》规定不一致的,根据新法优于旧法的原则,适用《民法总则》的规定。因此,在进行修订时,不是简单地将法律规定的条文进行替换,而是保留《民法通则》《合同法》等法律和相关司法解释规定的内容,并根据《民法总则》制定的原则、依据以及背景,重点突出《民法总则》对《民法通则》相关内容修改、补充的比较,重点突出《民法总则》所修改、补充条文涉及内容的理解,重点突出《民法总则》修改、补充内容在司法实践中的把握,以便于读者全面对全书所涉及《民法总则》相关内容的整体理解和把握。
第一章合同订立
规则1(要约与要约邀请的正确区分)挂牌出让国有土地使用权公告属于要约邀请 / 1
规则2(签章行为与合同成立)当事人的盖章与签字一样可以产生合同成立的法律效力 / 18
规则3(缔约过失责任成立的限制)当事人在订立合同的过程中无故意隐瞒或虚假陈述的行为,对方当事人亦未遭受损失,应认定未发生缔约过失 / 37
规则4(格式合同)格式合同提供一方应当承担合同约定不明的责任 / 53
规则5(缔约过失责任的确定)国有土地使用权出让方因撤销公告后造成竞买人在缔约阶段发生信赖利益损失的,应对竞买人的实际损失承担缔约过失责任 /
64
规则6(格式合同效力的确定)格式合同的条款只有具有法律规定的无效情形时,才能被宣告无效 / 75
第二章合同效力
规则7(签章行为与合同效力)当事人在合同书上的签字、盖章,具有使合同相对人了解交易对方的身份状况,从而确信合同当事人的作用 / 91
规则8(合同欺诈的认定)当事人所持合同文本内容不同,一方主张另一方存在故意欺诈的情形的,应当提供证据予以证明 / 106
规则9(合同撤销权)当事人未在撤销权行使期限内申请变更或者撤销合同,但以对方当事人欺诈为由拒绝履行合同义务的,不予支持 / 128
规则10(债权人撤销权与第三人侵害债权)债务人恶意低价与他人置换股权,对债权人造成损害的,债权人有权依据《合同法》第74条行使撤销权 /
141
规则11(合同欺诈与可撤销合同)股权转让合同转让方法定代表人虚构身份采取欺诈手段骗取受让方的信任,使受让方作出错误的意思表示签订股权转让合同,系可撤销合同
/ 16
规则12(备案合同)备案合同未变更或取代合同的约定条款,在双方当事人之间不构成新的权利义务关系 / 182
第三章合同解释
规则13(文义解释)判断合同当事人真实意思表示的首要方法是文义解释 / 207
规则14(目的解释)对合同约定不明条款进行目的解释,应按照与合同无利害关系的理性第三人通常理解的当事人共同的合同目的进行 / 219
规则15(合同解释中的诚实信用原则)当事人对合同词语的理解产生分歧的,应对当事人订立合同时的真实意思表示作出判断,根据诚实信用原则加以解释 /
237
第四章合同变更与转让
规则16(合同变更的认定)一方当事人在盖章时对部分协议条款修改,另一方当事人未提出异议的,应视为同意 / 254
规则17(债权转让通知)债权转让双方在公开广泛发行的报纸上登报通知债务人及担保人,应认定债权人已将债权转让的事实告知债务人及担保人 / 268
规则18(债权的让与)债权人转让权利未通知债务人的,不影响债权转让人与受让人之间债权转让协议的效力 / 288
规则19(债权转让后的效力)债权转让后,原债权人即丧失向债务人主张该权利的资格 / 310
规则20(债务转让)债权人对债务转移承诺书未予接受,亦未在债务转移协议书上签章的,应认定债权人未同意债务转让 / 331
规则21(孳息的变动)除法律有特别规定或者当事人有特别约定外,取得孳息的权利随着主物所有权的转移而转移 / 349
第五章诉讼时效、管辖
规则22(诉讼时效)商业秘密权利人在检察机关侦查终结前并不知晓权利被侵犯,此后对泄露商业秘密人提起民事诉讼,应认定未超过诉讼时效 / 371
规则23(合同无效的诉讼时效)当事人请求确认合同无效的,不应受诉讼时效期间的限制 / 386
规则24(合同撤销权的诉讼时效)当事人以显失公平为由要求撤销协议,已经超出时效的,依法不予保护 / 406
规则25(《民法通则》第137条规定的“特殊情况”)海峡两岸长期隔绝历史的原因,致使当事人在法定诉讼时效内不能行使请求权,属《民法通则》第137条规定的“特殊情况”
/ 421
规则26(违约金的诉讼时效)按日累计的违约金属于一个整体的合同权利,不能按违约时间分别计算诉讼时效 / 434
规则27(补充协议与约定管辖)当事人在合同中明确约定由合同签订地法院管辖,虽然又在其他地方签订补充协议,但未修改原约定管辖条款,合同中约定管辖的条款仍具有约束力
/ 449
规则28(转让合同与协议管辖)多次转让的债权转让合同,当事人未重新约定管辖法院,亦未排除之前合同对管辖权的约定,可以认定之前合同中解决纠纷的约定继续有效
/ 460
第六章其他
规则29(代位权)债务人在债务到期后与次债务人签订协议延长履行债务期限,明显损害债权人的合法权益,属于怠于行使到期债权 / 470
规则30(涉外民事案件当事人适用法律的选择规则)涉外民事案件当事人在协议选择适用法律时,必须符合我国法律对涉外民事案件法律适用顺序作出的强制性规定 /
487
规则31(不当得利)金融企业违反规定向当事人收取工本费以外的费用,构成不当得利 / 502
随着中国特色社会主义法律体系的形成,人民群众对司法的要求和期待也越来越高,对人民法院的关注也空前强烈,这必然要求人民法院更加注重依法办案,正确履行宪法和法律赋予的审判职责,真正做到有法必依,执法必严,并积极完善司法工作机制,全面发挥司法功能,确保中国特色社会主义法律体系得到贯彻落实。
“徒善不足以为政,徒法不足以自行。”法律的生命在于实施,而法律实施的核心在于法律的统一适用,同等情况同等对待不仅是我国法制统一的题中之意,也是法治的重要原则。案例指导制度在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作等方面具有重要的作用,然而应当充分认识到我国案例指导制度与西方国家判例法存在着本质的区别。在英美法系国家,“判例”以法源的地位而存在,被称之为判例法,具有创制、借鉴以及遵循判例等一整套法律制度或者法律体系,其根本原则是“遵循先例”。绝大多数大陆法系国家,“判例”不是正式的法律渊源,只是被推定具有约束力或具有事实上的约束力。遵循先例或受先例拘束与指导,不是西方国家所特有的法律现象,而是实现法制统一的一般要求和基本路径。我国的“案例指导制度”在两大法系中均不存在,是我国司法实践特定历史阶段的产物。我国案例指导制度的构建,不仅符合我国的基本政治制度,而且适合我国的司法现状。案例指导制度无论在称谓(案例而非判例)、制度定位、法律依据,还是效力设定、机制构建等方面都与我国的政治语境相适应。指导性案例作为“动态法典”,既将抽象的、一般的静态法典的条文规范通过具体案件的法律适用演变成“活法”;又通过总结提炼法官审判经验、思维方法和价值追求,形成蕴涵着丰富的法律精神和法学理念的“裁判规则”,从而发挥规范类似案件裁判的作用,进而实现法律调整机制的静态与动态的相洽、刚性与柔性的协调、法律体系与社会变迁的相互融合。这是我国司法机关在既有的制度框架下和现行的司法体制基础上所进行的一项体现中国特色并顺应世界两大法系相互融合发展大趋势的法律适用上的机制创新。
当下,随着社会主义法治实践不断深入,社会主义法治理念牢固树立,人们对司法公正越来越关心和渴望。心理学关于公平理论早已证实,公正是社会比较的结果,人们关注的不是其所得到结果的绝对值,而是与他人对比的相对值。“同案同判”的要求是缘于“同样的事情同样对待,相似的事情相似对待”的自然法思想,它是人们最直观、最朴素的正义观在司法领域的直接反映。相反,如果同案不同判,当事人往往就会觉得自己受到了不公正的待遇,就会怀疑、动摇对司法和法律的信任和信仰。指导性案例既可以为相同或类似案件提供统一的司法标准,约束和规范法官自由裁量权的行使,又可基于案例的公开性、可预测性和可比性,阻断“暗箱操作”“违法断案”。因此,案例指导制度具有实现公平正义的特殊功能。
第一,具有对法律规范内涵明确化的宣示功能。成文法典抽象性法言法语容易产生多种理解和解释,指导性案例是人民法院将抽象的法律适用于具体案件的产物,是将具体案件融于法律条款的智慧结晶。实行指导性案例制度,有利于人们通过案件理解法律,通过法律评价案件,从而架起法律与案件之间的桥梁,使法律规范更加明确化、具体化,为实现法律条文的可操作性提供范例。
第二,具有对制定法漏洞的补充功能。社会发展已经证明,包罗万象、有求必应、尽善尽美的法律只能是人们纯真而完美的梦想。成文法不可能详尽无遗地囊括社会生活的全部现象,其条文式的表述不可避免地在实现法律的普遍性、稳定性和确定性的同时,
又在很大程度上牺牲必要的特殊性、适应性和灵活性,存在模糊性、僵化性、时滞性等缺陷,甚至不少领域存在空白或法律漏洞,难以适应实践中出现的新情况、新问题。指导性案例结合具体案例演绎法律条文,在法律许可的范围内,充分发挥司法的能动性、灵活性而有针对性地及时弥补成文法的漏洞,从而确保法网疏而不漏。
第三,具有对法官自由裁量权运用的约束功能。实行指导性案例制度,引导法官认同并借鉴案例中归纳出的法律原则或裁判规则,为法官办案提供明确、具体的指引,有效克服法官的主观臆断和任意擅断,规范法官的自由裁量权,能使相同或相似案件得到基本相同的裁判,更好地维护司法的公平公正,增强司法裁判的权威性。
第四,具有提升案件裁判质量和效率的促进功能。实行指导性案例制度,有利于充分挖掘法官群体的司法智慧和裁判经验,为法官办案提供裁判理念、思维方式、办案思路、解决问题的法律方法和价值衡量等方面的指引。既可以减少法官不必要的重复劳动,节省时间和精力,缩短审判周期,又可以建立起解决同类或相似问题的正确思维模式,保证裁判的精准度,统一司法适用,提高司法效率。
第五,具有排除不当干扰的防御功能。由于影响司法公正信赖和司法裁判权威的因素很多,
实行指导性案例制度,遵循先例进行裁判,以机会公正、待遇公正、尊严公正、结果公正等体现出法律可预期性的要求,以及“同样情况同样对待”的公平原则,在一定程度上可以弥补法律公正在逼近自然公正中遭遇的困窘和无奈;在一定程度上可以杜绝、避免和减少除法官能力、学识和认识等原因之外的徇私枉法现象,
从而限制一些企图通过枉法裁判牟取私利法官的“玩法空间”;在一定程度上可以发挥上级人民法院对下级人民法院的审判监督作用,抵制和排除法院外部的干扰和法院内部的不规范行为,遏制司法腐败,实现司法公正。
第六,具有对社会主体的教育功能。指导性案例的公布,使得司法裁判效力的影响得以延伸,一个个生动的指导性案例无疑是一个个鲜明的标准,既可以让当事人直观、生动、具体地了解指导性案例的裁判思路,更好地预测诉讼风险,采取更加理性的诉讼行为,从而减少司法资源的浪费,也可以增强社会公众近距离接触法律的机会,通过每个鲜活的案例,感受司法的公正与客观,有效地引导社会主体的行为。
第七,具有促进法学研究和推动立法完善的辅助功能。理论必须源于实践,法学作为一门应用学科更应如此。社会变化的必然性是以特殊性、偶然性为基础的,只注重对抽象的法律规范的研究,就难以把握法律运行的多样性和复杂性。研究法律离不开指导性案例,它既是定性研究的重要对象,又为量化分析提供了丰富的素材。作为联结实践与理论、问题与规则的桥梁,指导性案例本身所蕴含的法治信息,所提出的前沿命题,往往成为法学研究创新和理论发展的重要源泉。同时,司法审判活动作为法律发展的重要原动力之一,法律出台的实证基础往往来源于具体的案件,指导性案例涵盖了社会现实中存在的主要热点和难点问题,案例的积累为立法建议和司法解释的制定提供了有针对性和代表性的素材,增强了说服力和可信度,促使法律发展更能契合社会现实需要。
虽然指导性案例具有宣示、补充、约束、促进、防御、教育、辅助等多种功能,但要充分发挥好这些功能,在适用指导性案例时要采取“类比”“类推”的方法,“有条件地适用”“经过审查后适用”,充分运用归纳推理,使法官依据法律的精神和固有价值进行合理的取舍,使归纳结论符合法律的正义要求并具有可接受性。具体适用指导性案例应当注意以下一些问题:
第一,指导性案例不应具有普遍性的约束力。在我国立法体制下,建立案例指导制度的目的,不是要创制新的法律规则,而是要建立一个有利于准确适用法律的司法工作机制,为案件的审理提供具体、规范的参照。按照《关于案例指导工作的规定》明确要求,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院在审判类似案件时应当参照。以规范性文件的形式赋予了指导性案例一定的效力,这种参照的效力是一种“事实上的拘束力”,这种拘束力表现为指导性案例不具有正式的法律效力,不属于正式的法律渊源,而主要体现为指导性、说服性、参考性,应当参照指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则和法律思维。
第二,建立和完善适用指导性案例的识别和引用规则以及保障机制。识别规则就是做好指导性案例裁判规则的总结工作,进一步明确类似案件的判断标准,方便法官尽快寻找到最佳合适的指导性案例。引用规则与指导性案例的效力有着密切的联系。指导性案例不具有普遍性的约束力,不能被裁判文书直接援引,但并不能排除裁判文书的合理引证。保障机制就是要建立起指导性案例遵循的审级监督和社会监督制度、责任追究制度、培训考核机制以及适用的服务体系。
第三,准确把握指导性案例的适用条件。一是现行法律没有明文规定、规定不明确或存在漏洞,司法实践中主要包括拟裁判的民商事、行政案件没有明确的法律依据或法律存在漏洞,以及法律虽然有规定,但比较原则,易产生歧义等情形;二是存在可以比照的指导性案例规则;三是存在相似的案件事实。
第四,正确运用指导性案例的适用程序。一是案情对比,重点是案件的事实,选择事实组合最相类似的指导性案例;二是情势权衡,主要包括政策权衡、价值权衡、利益权衡和功能权衡,保障案件裁判的形式公正与实质公正、程序公正与实体公正、个案公正与社会公正的统一;三是案例遴选,以“主要问题”为中心展开,分析案件事实,明确诉争焦点,列出问题要点,搜索最佳指导性案例;四是规则适用,重点是在法庭审判和法院判决中的适用,既可以作为律师或检察官在法庭辩论时的理由,也可以作为法官阐释裁判的理由,还可以吸收到司法裁判的推理中,以增强裁判的说理性和权威性;五是案例排除适用原则,当指导性案例与拟裁判案件之间存在案件事实差别,以及指导性案例所确定的裁判规则存在与法律原则相冲突,或含混、模糊、宽泛等缺陷时,可以排除指导性案例规则的适用。
指导性案例是法律与实践结合的产物,是司法经验和智慧的结晶。它既包含着对立法精神的理解和阐发,又包含着司法智慧的创造与探索;既包含了实体性规则,又包含了程序性规范;既包括字面上的法律,又包括案例中当事人及司法人员心目中所理解的法律;既包括法官所适用的法条,又包括法律适用活动本身对法律的生动解释。理论界和实务界对指导性案例应当具有“指导效力”已形成共识。为了更好地提高案例的指导性,增强指导性案例的适用价值,充分发挥其功能,让“纸上的法律”真正变成社会中“活的法律”,虽然有赖于诸多因素,但其中行之有效的方法之一就是从法学方法论的立场去阐释蕴涵于个案的裁判规则。这正是我们组织编写出版这套《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用》丛书的目的和出发点所在。丛书中所选案例是以最高人民法院指导性案例、公报案例为主,同时,还精选了部分最高人民法院直接裁判的具有指导性的案例。《最高人民法院公报》是国家最高审判机关公开介绍我国审判工作和司法制度的重要官方文献,是最高人民法院对外公布司法解释、司法文件、裁判文书、典型案件及其他有关司法信息资料的法定刊物。《最高人民法院公报》案例的最大的特点就是以《公报》为载体,公开、客观地记录和反映具体案件正确适用具体法律的裁判过程,是唯一以最高人民法院官方名义发布的案例,无论案例是哪一级法院审结的案件,但所涉及的法律适用和理解、司法价值取向等都得到了最高人民法院的正式确认,直接体现最高人民法院的司法观点,具有极强的权威性、指导性和典型性。本丛书分民商事、行政、刑事和综合(年卷)四大类,每大类中按不同案件类型编排成卷,如民商事类可分为担保卷、公司卷、合同卷、婚姻家庭卷、房地产卷等。通过对指导性案例、公报案例等进行梳理,然后编定成卷每年定期出版,奉献给大家。
本丛书突破了传统法律案例类图书的“要点提示、案情、法院审判、裁判要旨、评析”等写作模式;在编写体例上,采取了【裁判规则】、【规则理解】、【拓展适用】、【典型案例】的体例。以裁判规则为主线,在内容和体例上都具有一定的独创性,突出强调不仅要关注公报案例等指导性案例本身,而且要关注指导性案例所形成规则的理解与适用,侧重于弥补法律漏洞以及阐释实务中如何正确理解与适用法律,致力于为读者迅速查找指导性案例和把握裁判规则提供最为便捷有效的途径。
所有的【裁判规则】都是通过对案件争议焦点所涉及的法律问题进行评析后形成的并为裁判结论所确立的法律性质规则,属于法律规则或者原则范畴,是案例的核心内容、灵魂所在。指导性案例裁判规则一般是非特定的、非个体的,对法官在同类案件中认定事实、适用法律具有启发、引导、规范和参考作用。从一定意义上讲,指导性案例的指导作用更多地体现为,从案件事实认定和法律适用中提炼出来的裁判规则或者裁判要旨的指导。针对部分公报案例裁判摘要中存在法条构成要件重述、内容不明确等问题,我们对该部分案例的裁判规则进行了重新归纳和提炼。其目的正如美国大法官卡多佐在《司法过程的性质》中所言,在判决案件时,“所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较,无论这些先例是贮藏在他心中还是贮藏在书本中……先例的背后是一些基本的司法审判概念,他们是司法推理的一些先决条件;而其后面的是生活习惯、社会制度,那些概念正是在它们之中才得以生成。通过一个互动过程,这些概念反过来修改着这些习惯与制度……如果先例清楚明了并且契合案件,那么法官就无需做更多的事了。”揭示了指导性案例裁判规则的意义所在。
裁判规则不是书面写就的,而是解读而成的。正如德国法学家拉伦茨在《法学方法论》中所言,“制作司法先例的法官首先考虑的是他所裁判的事件,这些要旨不过是裁判理由中蒸馏出来的结晶,与案件事实密切相关,在很大程度上本身也需要解释。”如何将写在纸上的裁判规则,适用于此后千变万化的类案,诠释规则所蕴含的公平与正义精神,是我们法官的重要任务。然而,由于各级法院、各地法院的法官们,在年龄、知识结构、社会阅历、审判经验等方面存在差异,对于裁判规则的理解、运用等都会有不同的结果。因此,我们认为有必要也坚持将指导性案例中所提炼裁判规则的【规则理解】作为本丛书核心内容,突出对所提炼裁判规则解读的指导意义,以超越个案审判的视野,对法律适用进行理性思考,研究案例所体现的法律规则、法律原理、法律精神以及裁判方法、裁判理念等核心价值。虽然指导性案例裁判规则源于个案,但不仅仅局限于个案,而是通过对规则的理解以及适用规则中应当注意问题的把握,达到将裁判规则适用于类案的效果,从而使所提炼的裁判规则中蕴涵的内在价值能够在更广的范围内、更深的层次上得以被发现、被接受、被适用。虽然目前还没有明确规定指导性案例的裁判规则可以在类案的裁判文书中直接援引,但不容置疑的是它的基本精神完全可以渗透于裁判文书的说理部分,可以作为法官裁判的理由、检察官或律师法庭辩论的理由。对于全国各级法院法官及其他法律工作者来说,准确理解和掌握指导性案例裁判规则,有助于统一司法理念、统一法律适用和统一裁判尺度,促进人们对法律的尊重与信仰。
为了防止因裁判规则的抽象性以及所固有的僵化、不周延等成文规范的弊端而导致理解不准,削弱指导性案例的价值和作用,我们对指导性案例的裁判规则进行了【拓展适用】,目的是对与裁判规则相关联的理论问题进行系统梳理和深入探讨,以期能够较为全面地阐释裁判规则的精髓,从而推动相关法学研究向纵深发展,拓宽人民法院、法官发现问题、解决问题的渠道,又能够为立法和司法解释提供新的思路和视角,从而形成实践丰富理论、理论指导实践、实践发展与理论发展互为条件、司法实践与理论研究良性互动的局面,提升司法应对现实的能力。
通过对《最高人民法院公报》【典型案例】等指导性案例进行分类梳理,一方面是对指导性案例进行连续性和系统性的汇编,方便各地各级法院的法官以及检察官、律师和其他法律界人士检索和援引。另一方面是更全面、更客观、更系统、更立体地展现了指导性案例所依附的案件事实、证据以及裁判说理等的真实风貌,更直观、更清晰、更准确地理解裁判规则的涵义,指导同类案件的法律适用,特别是裁判论证和说理过程,使抽象的审判指导概念更具明确性、更具形象化、更具可操作性。
对指导性案例裁判规则进行全面、系统的解读和阐释,是作者的一次尝试。我们深知,本套丛书所涉及的法学理论博大精深,各种研究文献浩如烟海,有许多未知的领域仍需作深入细致的研究。我们深知法学理论对审判实践有着巨大的指导作用,特别是在法律规定不明确的情况下,具有扎实深厚的理论功底,及时掌握理论界研究的最新成果就显得更为重要。正基于此,我们不敢懈怠,时刻关注理论发展的最新动态,时刻关注理论研究的最新成果,时刻关注审判实践中的典型案例和实践经验,结合我们的实际工作,深入思考,产生自己的一些想法和结论,但其中不乏对一些法律或司法解释已有明确规定,或审判实践中已形成了一定处理规则的问题,从研究的角度提出了一些不同的看法和意见,只能算作是个人的学术见解,并不代表任何组织和机构,甚至与我们个人的身份都无关联。当然,这些观点和意见的正确与否,不仅要接受理论界的评判,而且要接受实践的检验。希望借此丛书的出版,使我们能够与理论界的学者、实务界的同仁进行深入交流探讨,以期共同推动我国案例指导制度的完善和案例研究的深化、细化和体系化。
是为序。
第一章合同订立
(五)标价陈列商品
标价陈列商品的行为究竟为要约邀请还是要约的问题具有十分重要的意义。商场购物时,买受人选定商品去收银台交款,交款后,商场再交付商品,如果买受人不交款,是合同不成立,还是合同不履行?如果出卖人以缺货为由拒绝接受货款是拒绝订立合同,还是违约?以上问题的解决有赖于标价陈列商品的行为性质的确定。
英美普通法认为,一般而言,在商店橱窗内标定实价的陈列物,旨在吸引顾客做出要约的表示,原则上属于要约邀请,而非要约本身。参见杨祯:《英美契约法》,北京大学出版社1997年版,第41页,转引自崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,第101页。而与之不同,瑞士民法、中国台湾地区“民法”均认定货物标定卖价陈列者,视为要约,其目的在于使商人不至于先用低价诱惑顾客上门,而后托词拒绝以标定的卖价出售货物。崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,第102页。
笔者认为,买受人在商场购买商品一般包含以下几个步骤:出卖人标价陈列商品——买受人选定商品——出卖人打印销售清单——买受人持销售清单去收银台交款——商场接受付款并确认付款——买受人凭支付凭证取走商品。根据交易习惯,买受人在付款之前均可反悔,其持有销售清单可以选择付款取走商品,也可选择不付款,放弃买卖。在买受人放弃买卖的情形下,商场并不知道买受人的具体情况,也不可能追究买受人的责任,故在此情形下,买受人并不需要承担合同责任。因此,根据交易习惯,出卖人标价陈列商品的行为应为要约邀请,而非要约,而买受人选定商品的行为则为要约,买受人凭销售清单付款时要约的通知到达出卖人,商场则通过接受付款的行为表明承诺,此时合同成立,买受人付款后,如果出卖人无法交付商品,则应承担违约责任。
【典型案例】
时间房地产建设集团有限公司与玉环县国土资源局土地使用权出让合同纠纷案
上诉人(原审原告):时间房地产建设集团有限公司。
法定代表人:李卫军,该公司董事长。
被上诉人(原审被告):玉环县国土资源局
法定代表人:王伍勇,该局局长。
〔基本案情〕
浙江省高级人民法院审理查明:2002年11月7日,玉环县国土资源局(以下简称国土局)在《玉环报》上刊登了《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告》(以下简称《挂牌出让公告》),主要内容:经玉环县人民政府批准,国土局定于2002年11月21日8时到同年12月4日15时,在玉环县地产交易窗口挂牌出让下列一宗国有土地使用权:1该地块位于玉环县珠港镇坎门鱼港花礁岩填海开发工程区域,开发编号为2002―005号,面积259434公顷,用途为混合住宅用地(商住混合),土地使用年限为70年;容积率不大于15,绿化率不少于35%,日照间距为1:11以上,建筑密度在30%以下,在取得土地使用权之日起5年内完成建设;2该地块挂牌起拍价为4300万元,成交地价在成交后付40%,余额在合同中约定付清;3凡具有资金实力,并能在规定时间完成建设的中华人民共和国境内外的公司、企业和其他组织均可参加竞买;4报名时间:2002年11月1日至同年11月20日15时止;报名地点:玉环县地产交易窗口;报名需带资料:注册资本在1亿元(注册到位5000万元)以上的营业执照副本原件,加盖公章的法定代表人证明书;5参加竞买者在报名时须交纳保证金2000万元;6挂牌时间:2002年11月21日8时始至同年12月4日15时;挂牌地点:玉环县地产交易窗口。《玉环县国土资源局国有土地使用权挂牌出让须知》(以下简称《挂牌出让须知》)第十三条载明:“挂牌期限届满,按照下列规定确定是否成交:(1)在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价高于底价并符合其他条件的,挂牌成交;(2)在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;(3)在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的,挂牌不成交;(4)在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的,出让人可以决定实行现场竞价,也可另行确定时间实行拍卖竞价,出价最高者为竞得人。2002年11月20日,国土局收到时间房地产建设集团有限公司(以下简称时间公司)的“挂牌出让竞买申请书”,该申请书载明:“经认真审阅贵局国有土地使用权挂牌出让文件,我们愿意遵守国有土地挂牌出让文件的要求和规定,决定申请参加贵局2002年11月21日至同年12月4日在玉环县地产交易所窗口进行的国有土地使用权挂牌出让竞买”。同日,时间公司依约汇入玉环县土地储备中心2000万元,国土局出具了浙江省行政事业单位往来收据一份,确认收到该笔款项。次日,时间公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”,报价为5000万元。
2001年12月14日,浙江渝汇置业有限公司(以下简称渝汇公司)与国土局签订《国有土地使用权出让草签合同》,该合同第四条、第七条约定:“本合同项下出让宗地的用途为《浙江省玉环县坎门湾风景区总体开发规划(草案)》一期投资的海景花园小区”;“本合同项下宗地的土地使用权出让金为每平方米人民币165元,总额为4400万元”。同年12月18日,渝汇公司汇入浙江省玉环县坎门渔港开发中心100万元,该中心确认收到该笔款项;2002年10月17日,渝汇公司汇入玉环县财政局1120万元;同日,渝汇公司又汇入玉环县财政局200万元;次日,渝汇公司汇入玉环县财政局300万元;同年11月14日,渝汇公司向国土局提供了《关于将应退土地转让金转为土地挂牌保证金的报告》,要求将上述款项直接转为挂牌竞买保证金;同年11月18日,国土局法定代表人王伍勇书面同意转为保证金;同年11月20日,渝汇公司汇入玉环县土地储备中心280万元,同日,国土局出具收到该笔款项的收据;同年11月22日,该款项进入玉环县土地储备中心账户;同年11月21日,渝汇公司向国土局提供了“挂牌出让竞买报价单”,报价为5100万元。
2002年11月20日,国土局将“玉环海滨新城金港湾(即2002-005号海域开发宗地)挂牌出让底价为5700万元,计人民币伍仟柒佰万元整”的底价函保存在玉环县公证处。
2002年11月20日,浙江省国土资源厅接到举报称国土局在当日坎门渔港金海湾土地挂牌出让中有不规范、暗箱操作行为后,查明该宗土地正在上报审批而未获批准,要求国土局在未经依法批准前停止挂牌。同年11月22日,国土局分别向时间公司、渝汇公司发出了《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让的通知》,该通知载明:“根据浙江省国土资源厅意见,玉环海滨新城金港湾,即开发编号为2002-005号海域开发宗地,未经省厅批准前,不得进行挂牌出让。故本局停止对2002-005号海域开发宗地的挂牌出让,若重新挂牌,另行公告”。同日,国土局将2000万元退还给时间公司。时间公司收到上述通知和款项后,于同年12月6日发给国土局《关于对2002-005号海域开发宗地停止挂牌出让通知的复函》,认为“贵局的发布公告及接受挂牌押金和我公司挂牌报价的行为是民事法律行为,对双方都具有法律约束力,贵局擅自停止挂牌的行为已违反了我国的有关法律规定,应属无效行为。我公司现要求贵局恢复挂牌,将该幅土地依法出让。若贵局一意孤行,我公司将依法要求贵局双倍返还挂牌押金,并赔偿相应的经济损失。请贵局在收到函后于五个工作日内给予答复,否则,我公司将依法对贵局提起诉讼”。
另:一审法院根据时间公司的申请,于2003年5月22日委托浙江省高级人民法院司法鉴定处(以下简称司法鉴定处)对下列事项进行鉴定:12002年11月20日挂牌出让底价为5700万元的函件的真实性,即该函件上的打印字体及函件上国土局的印章是否系2002年11月20日或在此以前所写、所盖;22002年11月21日“挂牌出让竞买报价单”上打印字体、书写字体和渝汇公司的印章是否在2002年11月21日或在此以前所写、所盖。2003年6月27日,司法鉴定处发了退卷函,结论为“样本材料不足,且鉴定技术条件限制,故无法作出鉴定结论”。双方对该函件无异议,但时间公司认为应送更权威部门进行鉴定,故再次提出申请。
〔一审裁判理由与结果〕
一审法院认为,关于2000万元是保证金还是定金的问题,根据担保法第九十条规定“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。而从本案的证据来看,双方当事人之间没有签订过任何形式的定金合同或定金条款。从双方挂牌出让的有关文件来看,只约定了2000万元的保证金。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称担保法若干问题解释)第一百一十八条规定“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持”,从该规定来看,时间公司主张定金权利,缺乏法律依据。约定,是指双方当事人之间意思表示一致,而台州市政府令是独立于当事人意思表示之外的行政规章,据此,时间公司认为台州市政府令的内容就是双方当事人之间意思表示的内容的理由,不能成立。关于双方当事人之间国有土地使用权出让合同是否成立的问题,合同法第十五条第一款明确规定“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。据此,本案的挂牌公告系要约邀请,而非要约。时间公司诉称本案系要约的理由不能成立。2002年11月21日,时间公司的报价系要约。根据中华人民共和国国土资源部2002年5月9日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第十九条的规定“挂牌期限届满,按照下列规定确定是否成交:(一)在挂牌期限内只有一个竞买人报价,且报价高于底价,并符合其他条件的,挂牌成交;(二)在挂牌期限内有两个或两个以上的竞买人报价的,出价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人,但报价低于底价者除外;(三)在挂牌期限内无应价者或竞买人的报价均低于底价或均不符合其他条件的,挂牌不成交。在挂牌期限截止时仍有两个或两个以上的竞买人要求报价的,出让人应当对挂牌宗地进行现场竞价,出价最高者为竞得人”。而本案国土局在未经依法批准前,擅自挂牌出让国有土地使用权,浙江省国土资源厅责令停止挂牌,在此情况下,既没有确定时间公司为中标人,也没有与其签订确认书,国土局尚未作出承诺,据此,双方之间的合同关系尚未成立。时间公司诉称双方之间已形成合同关系的理由不能成立。鉴于2002年11月20日挂牌出让底价为5700万元的函件及2002年11月21日“挂牌出让竞买报价单”非本案主要证据,对其认定与否对本案实体处理没有影响,故对时间公司要求对上述两份证据再次申请鉴定,不予支持。关于双方之间的国有土地使用权出让合同是否有效的问题,双方之间的国有土地使用权出让合同关系尚未成立,因此,不存在国有土地使用权出让合同的效力问题。至于本次挂牌出让行为的效力问题,《土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称城市房地产管理法)、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律法规对土地出让的权限范围均未作规定,但浙江省人大常委会颁布的于2000年7月5日施行的《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第二十一条规定“在已批准的农用地转用范围内和原有建设用地范围内,具体建设用地按照下列规定办理审批手续:(一)二公顷以下的建设项目用地,由县(市)人民政府土地行政管理部门审核,报同级人民政府批准,并报设区的市和省人民政府土地行政主管部门备案;(二)二公顷以上五公顷以下的建设项目用地,由设区的市人民政府土地行政主管部门审核,报同级人民政府批准,并报省人民政府土地行政主管部门备案;其中杭州、宁波两市人民政府可以批准二公顷以上六公顷以下的建设项目用地;(三)杭州、宁波两市六公顷以上、其他设区的市五公顷以上的建设项目用地,由省人民政府土地行政主管部门审核,报省人民政府批准。具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的,按照前款规定办理审批手续。法律、行政法规另有规定的除外”。讼争地块达259434公顷,依据上述规定,应报省政府批准,而国土局在挂牌出让公告以前,未报经省政府批准,这种挂牌行为也是无效的。综上,一审法院认为,国土局的挂牌出让行为未经浙江省人民政府批准,该挂牌出让行为是无效的;在挂牌过程中,经浙江省国土资源厅制止,国土局停止了挂牌出让行为,未确认时间公司为中标单位,对时间公司的报价行为未作出承诺,双方之间的合同关系尚未成立,时间公司要求判决双方继续履行合同,将讼争地块出让给时间公司的诉讼请求,缺乏法律依据,不予支持;双方之间也未约定时间公司所交2000万元为定金性质,据此,时间公司要求双倍返还定金的诉讼请求,不予支持。根据合同法第十五条、担保法第九十条、担保法若干问题解释第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条对应2017年《民事诉讼法》第一百七十条。之规定,判决:驳回时间公司的诉讼请求。案件受理费360010元,由时间公司负担。
〔当事人上诉及答辩意见〕
时间公司不服一审判决,向最高人民法院提起上诉称:一审判决认定事实不清,证据不足,适用法律错误,请求撤销一审判决,依法支持时间公司起诉请求并判令国土局承担本案诉讼费用。主要事实和理由是:(一)一审判决基本事实认定错误。时间公司应为本次挂牌竞买唯一合法竞买人,国土局虚拟了案外人渝汇公司参与本次挂牌竞买的事实。本次挂牌交易不存在底价,国土局串通地方公证处出具了虚假底价证明。国土局在挂牌公告前已就涉案土地与渝汇公司签订出让合同,挂牌公告系为渝汇公司“量身定做”。(二)一审判决适用法律不当。1一审判决混淆了挂牌出让法律关系与国有土地使用权出让法律关系。2时间公司与国土局之间挂牌出让合同关系已经形成,国土局国有土地使用权挂牌出让行为应为有效。合同法第十五条第一款并没有排除挂牌公告作为要约的情形,本案挂牌公告明确表示将与出价最高者订立合同,符合合同法关于构成要约的全部要件。时间公司是唯一具备资格的竞买人,且其报价5000万元高于起拍价4300万元,在没有继续竞价的情况下,该报价是针对国土局要约的有效承诺。浙江省国土资源厅的电话通知属国土资源行政系统内部非规范行政行为,不影响双方当事人之间挂牌出让法律关系的效力。根据城市房地产管理法的规定,本案讼争宗地应由玉环县人民政府批准,国土局具体实施出让,因此,国土局是唯一有权组织讼争宗地实施出让的政府机构,符合有关土地使用权出让主体的法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条的规定,一审法院将浙江省人大常委会颁布的地方性法规作为法律依据确认国土局所实施的挂牌出让行为无效显属不当。3在通过有效挂牌行为确定了交易对象和交易价格后,双方国有土地使用权出让合同已经成立,未经有关部门批准属效力待定。一审法院关于讼争宗地必须经有关部门批准才能挂牌出让以及双方国有土地使用权出让合同未成立的观点于法无据。4时间公司在挂牌交易过程中向国土局缴纳的2000万元保证金在法律上应认定为立约定金,一审判决认为其不是定金,定性不当。依据台州市政府令第二十九条之规定,在台州市国有土地使用权出让活动中保证金的性质属于定金,这是台州市政府在此类活动中作为平等民事主体的公开、真实的意思表示,非一审法院所认定的是政府颁布行政规章的行为。根据担保法若干问题解释第一百一十八条之规定,时间公司缴纳的2000万元保证金在性质上属于定金,应当适用担保法关于定金罚则的相关规定。国土局要求时间公司缴纳该2000万元的目的是为防止时间公司在竞标成功后不按规定订立出让合同并支付相应价款,同时,根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条之规定,如果中标人拒绝签订土地出让合同,该保证金是不予退还的,显然该笔保证金在本案中具有担保正式订立合同的立约定金性质,因此,国土局应当继续履行合同,否则,应承担双倍返还定金的责任。
国土局答辩称:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉,维持原判。主要事实和理由是:1时间公司不是本次挂牌出让唯一合法的竞买人,且同样符合竞买人条件的渝汇公司所提的报价明显高于时间公司报价。时间公司将政府有关部门提供的原始凭证、出具的证明说成“伪造”,没有依据。2本次挂牌存在底价。《挂牌出让须知》第十三条和国土局存于玉环县公证处内的底价原件充分说明在挂牌前双方已明确了本次挂牌存在底价且底价不可能为事后虚构。3依法律规定,挂牌公告为向不特定的人所发出的要约邀请,国土局不可能对时间公司未达底价的报价进行承诺,也不可能与时间公司签订确认书,故时间公司关于合同已成立的诉讼请求,缺乏事实和法律依据,不能成立。4本次挂牌为国土局作为政府职能部门严格按照行政规章的规定进行国有土地使用权出让活动的举措,不存在时间公司所称的为渝汇公司“量身定做”的问题。国土局与渝汇公司草签出让合同是在国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》之前。5时间公司所支付的2000万元保证金不能解释为带有担保性质的定金,不应双倍返还。挂牌公告只规定2000万元为履约保证金,双方之间没有对保证金作过定金性质的约定,也从未订立过任何专门的定金合同或定金条款。台州市政府令第二十九条因不具立法权限、内容性质迥然等原因不能作为处理本案的法律依据。6本案事实不符合效力待定合同法定情形。国土局未经有权机关批准而将讼争土地挂牌出让,违反了土地管理法和合同法的规定,其挂牌行为应当认定无效。
最高人民法院认为,时间公司与国土局之间国有土地使用权出让合同关系是否已成立的问题,是时间公司请求继续履行合同的前提,也是国土局承担合同责任的基础。对这一问题的判定应综合挂牌出让公告的法律性质、本案是否存在承诺、国土局承担责任的法律根据等三方面内容进行确定。关于挂牌出让公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题,其区分标准应首先依照法律的规定。合同法第十五条载明拍卖公告和招标公告的法律性质为要约邀请,本案刊登于报纸上的挂牌出让公告与拍卖公告、招标公告相同,亦是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示,其实质是希望竞买人提出价格条款,其性质应认定为要约邀请。时间公司于2002年11月21日所作的报价应为本案要约。时间公司诉称挂牌出让公告即为要约的主张缺乏法律依据,不能成立。合同法对要约邀请的撤回未作条件限制,在发出要约邀请后,要约邀请人撤回要约邀请,只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失,要约邀请人一般不承担法律责任。要约邀请不形成合同关系,撤回要约邀请亦不产生合同上的责任。因此,时间公司要求国土局继续挂牌并与之签订国有土地使用权出让合同的主张于法无据,不予支持。关于本案是否存在承诺的问题,2002年11月22日,即时间公司与渝汇公司虽已报价但未开始竞价的次日,浙江省国土资源厅以“未经依法批准,擅自挂牌出让国有土地使用权”为由,责令国土局停止挂牌,从而使正在进行中的缔约行为因事实原因的出现而发生中断,此时,挂牌出让程序中的竞价期限尚未届满,国有土地使用权出让合同的主要条款即讼争宗地使用权的价格未能确定,国土局尚未对时间公司的报价作出承诺,双方关系仍停留于缔结合同过程中的要约阶段,因此,本案合同因尚未承诺而没有成立,双方当事人之间没有形成合同关系。时间公司主张存在有效承诺,双方之间已形成合同关系的理由不能成立。因本案合同未成立,故时间公司认为其与国土局之间存在效力待定合同的主张,亦不予支持。关于国土局承担责任的法律根据问题,本案正在进行中的国有土地使用权挂牌交易,不仅于挂牌之时未获审批且至最高人民法院二审庭审结束时止该宗国有土地使用权出让仍未获浙江省人民政府批准,从而造成时间公司期待缔结国有土地使用权出让合同的目的不能实现,国土局对此存在过错,应承担相应的缔约过失责任。在缔约阶段所发生的信赖利益的损失,必须通过独立的赔偿请求予以保护。本案二审期间,虽然国土局同意承担缔约过失的赔偿责任,但时间公司直至二审庭审结束前仍坚持要求国土局承担继续履行合同或双倍返还保证金的责任,未就国土局缔约过失致其损失提出赔偿请求,限于当事人的诉讼请求和二审案件的审理范围,对此问题,最高人民法院不予审理。鉴于本案当事人之间的合同关系尚未成立,一审判决驳回时间公司要求国土局承担合同责任的诉讼请求,适用法律并无不当。至于《挂牌出让公告》和《挂牌出让须知》所规定的2000万元保证金是否为定金的问题,该2000万元在本案《挂牌出让公告》中载明为“保证金”,双方并未约定为定金。担保法及担保法若干问题解释中规定了定金和保证金的界定标准,即当事人主张保证金为定金的前提是双方有明确约定。时间公司所引用的台州市政府令第二十九条将保证金作为定金处理的规定,因其既不是双方当事人的约定,又不符合法律的相关规定,该政府令不能作为本案认定2000万元保证金为定金的法律依据。一审判决认定本案2000万元保证金不是定金,适用法律正确。时间公司关于该2000万元保证金应为担保正式订立合同的立约定金,国土局应予以双倍返还的主张,缺乏事实和法律依据,最高人民法院不予支持。时间公司在二审期间提出的对渝汇公司的报价单和国土局的底价单的真实性进行重新鉴定,对渝汇公司是否实际交纳2000万元保证金的事实进行调查的请求,因对最高人民法院认定双方当事人之间的合同并未成立没有影响,故不予同意。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项对应2017年《民事诉讼法》第一百七十条。之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。
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