中国的司法改革：制度变迁的路径依赖与顶层设计

　　◎国家社科基金重点项目”中国特色社会主义司法制度研究–新程序主义的理论视角”的总结性成果

　　◎以法社会学的视角对我国司法体制改革的背景、基本目标、驱动力、组织架构、试点经验等方面进行全面剖析，内容宏大，思想深刻

　　◎以规范裁量权作为研究的切入口，把增强司法权威作为研究的具体目标，力求深化司法制度基础理论研究，为推进司法改革提供理论支持

　　本书从司法传统与司法国情出发，对如何从多元现代性的角度重构具有中国特色并能得到普遍认同的司法制度相关问题进行论证，以期提出解决问题的路径和措施。特别是采取法社会学的方法，以关于法律动员和法律职业的司法社会学的演化过程为背景，考察中国现代法律秩序形成和维持的实际状况，侧重探讨如何克服滥用裁量权的弊端以及相应的司法腐败等重大的现实问题，以期获得新的共识，有助于当今中国司法改革的深化，进而在总结实践经验和教训的基础上构思司法改革的中国模式。

　　季卫东，现为上海交通大学法学院院长、凯原讲席教授、*长江学者特聘教授，首批上海“千人计划”特聘专家，日本神户大学名誉教授，日本京都大学法学博士。曾在斯坦福大学法学院进行访问研究。曾经和正在担任的学术职务：中国经济体制改革研究会公共政策中心高级研究员、中国战略与管理研究会学术委员、日本法社会学会理事、亚洲太平洋论坛（淡路会议）研究委员会委员、国际高等研究所企画委员、东京财团比较制度研究所研究员、法社会学世界大会筹备委员会委员、《二十一世纪》（香港）执行编辑、《法社会学》（日本）审查委员、《法社会学》（意大利）学术编委、《法社会学杂志》（英国）编委等。主要研究领域为法社会学、比较法学、亚洲宪法、审判制度、法律职业。

章中国司法改革的背景：历史脉络与基本形态

一、传统与变革交错

二、独特的制度设计

三、群众行为的逻辑

四、法制现代化的路径依赖

第二章中国司法改革的基本目标：程序公正与裁量权控制

一、寻求社会公约数

二、把程序正义嵌入关系网络

三、适当控制裁量权的机制

第三章中国司法改革的职业蓝图：解释共同体与程序竞技场

一、“维稳”时代与中国法律职业的未来

二、作为司法改革关键环节的职业蓝图

三、“维稳”时代的到来与职业化的阶段性挫折

四、个体权利观与法律职业伦理

五、法律职业的价值内核：契约式程序观

第四章中国司法改革的驱动力：利益相关者与诉求满足

一、司法改革“夹生饭再炒”及其制约因素

二、利益相关者的理论内涵与司法改革相关性

三、中国司法改革的利益相关者

四、作为核心利益相关者的司法人员的改革立场

五、利益相关者应对不合理司法体系及其改革的行动策略

六、反思与建议：认真对待司法改革的利益及其相关者

第五章中国司法改革的组织架构：宪法视野中的制度重构

一、现行司法组织的结构与功能

二、司法组织内在问题的分析

三、司法组织重构的宏观设想

第六章中国司法改革的职权配置：基于诉讼规律的制度重构

一、职权配置的主线：人民性还是专业化

二、专业化与人民性如何达成平衡

三、摆脱司法地方化的程序改造方案

四、构建上下级法院的科学审级关系

五、法院内部职权的程序化配置

第七章刑事诉讼制度改革的证据之维

一、刑事证据法变迁的背景与成效

二、非法言词证据的排除问题

三、审查批捕中的证据排除问题

四、“证据规则”的实践：期许及未来挑战

第八章民事诉讼制度改革的伦理之维

一、关照弱势群体：民事诉讼代理制度之充实

二、引入诚信原则：民事诉讼诚信原则之适用

第九章律师制度改革的司法参与悖论

一、为什么职业参与程度低

二、人民司法传统与法律改革的价值观之争

三、中国律师业的职业化及其困难

四、人民司法逻辑对律师业发展的挑战

第十章庭审制度改革的司法决策悖论

一、法院决策的悖论之一：裁判组织

二、法院决策的悖论之二：司法说理

第十一章中国司法体制改革的试点经验：上海蓝本

一、落实司改“上海方案”的主要成就

二、改革试点的评估、逻辑和可复制经验

三、进一步深化司改的攻坚难题与要点

结论

参考文献

　　这本著作是国家社科基金重点项目”中国特色社会主义司法制度研究–新程序主义的理论视角”（批准号10AFX003）的总结性成果。

　　投标立项之时，1990年代以来推进的法院体制改革正处于徘徊甚至倒退的状态。我在2009年11月13日发表的《经济观察报》访谈中曾经对这样的形势表示忧虑，并希望能够及时”启动司法改革第三波”。2010年7月24日在文汇讲堂第33期的嘉宾演讲”如何保障司法公正”中，我又特别强调了在程序公正的前提条件下坚持审判独立原则的意义，指出”审判与民主政治进行短路的结合，将会带来灾难”（详见《新华文摘》2010年第21期，第15~18页）。这样的观点，就是本项目申报和开展相关研究的基本宗旨。

　　令人欣慰的是，就在我们获批项目之后，特别是以十八届三中全会决定为转折点，司法改革骤然加速，并触及人事、财务、权限、责任、审判权独立等体制的重要方面，以致我们不得不根据实践的进程调整研究和结项的计划。2014年6月，上海等六个省市被指定为司法改革的先行试点，司法体制改革被列入中央全面深化改革领导小组的重点议事日程，迄今已经颁布了二十几个相关的规范文件。从一系列举措来看，当局对目前中国司法实践的具体状态和问题抱有清醒的认识，顶层设计的内容大都比较到位。

　　按照司法改革的顶层设计和实施部署，2016年的中心任务是全面推广试点省市的可复制性经验，推动司法责任制、员额制等四项改革，在此基础上建立以审判为中心的诉讼系统–这意味着司法体制改革已经进入攻坚阶段。根据司法改革试点的实践经验和教训，结合本项目研究的心得，可以把司法的主要目的概括为三个方面，即合法权利的保障、纠纷的解决以及对市场经济活动进行事后的监管。另外，以审判为中心的诉讼系统的基本特征是重视个案、充分听取对立双方的主张、根据法律和证据进行判断。基于上述界定，我认为中国特色社会主义司法体制改革的顶层设计必须把以下四个元素作为基准，并通过它们之间关系的不同组合方式的探讨来寻找并确立符合国情的司法改革目标模型。

　　（1）司法公正。这是根本的要求，否则就无从达到司法目的。为了实现司法公正，就要适当限制司法人员进行裁量的权限，防止决定的主观任意化。因而需要强调正当程序的要件与严密的推理、论证以及法律解释。但在当下中国，临机应变的思维方式仍然占主导地位，所以从实践来看追求司法公正的根本对策就不得不是建立和加强司法责任制。

　　（2）司法权威。当今中国的问题是司法缺乏权威。要从根本上解决这个问题，必须对国家权力结构进行改造。但是，权力结构的重组有制度成本，会耗费时间。所以当前司法体制改革的现实策略就是侧重提高审判的质量水准，通过司法的专业化、精密化来树立司法的权威性。于是员额制就顺理成章地被当作一项重要举措。

　　（3）司法效率。在法定审理期限内及时提供制度上的救济，当事人的合法权益就会得到更好的保障，正义就会更充分地实现。从1990年代后期开始，案件流程管理制度就是提高司法效率的主要方法。法院内部的职权分离、功能分化、人员分类，目的也是提高业务处理的效率。近年来电子信息技术和大数据应用于审判，大幅度提高了诉讼程序运作的效率。

　　（4）司法便民。主要做法是适当降低形式性要求、简化程序、利用院外多元解纷机制。我们还有一个值得关注和高度评价的对策是应用互联网搭建诉讼服务平台。例如上海三级法院联动，整合电话、短信、微信、微博、网络在线等多种沟通方式，对外提供”一门式”诉讼服务，赢得国内外好评。

　　从这些年各地司法体制改革的实践经验来看，在司法效率和司法便民方面下的工夫都比较大，效果也比较明显。但在司法公正和司法权威方面却还有很多有待改进的地方，所以2016年深化司法体制改革的重点就是责任制和员额制。因而有必要在这里略微考察一下这两项改革举措。

　　关于司法责任制，当局主要提出了两个基本命题：一是”让审理者裁判，让裁判者负责”。这个命题的实质是以责任制倒逼独任制–使得审判主体明晰化，从而可以进行司法问责。二是”把放权与监督结合起来”。由于司法体制改革的方向是赋予法官更大的独立性和自主性，为了防止滥用裁量权的事态，必须加强责任制。为了防止落入传统承包责任制的窠臼，司法责任制必须符合司法规律。什么叫司法规律？法官居中判断、司法程序对案件做终了结、所有审判都必须在严格守法和严格论证的基础上进行，这些就是司法规律的基本特征。因此，符合司法规律的责任制必须以审判为中心、以抗辩为抓手。

　　在这个意义上，司法责任制改革与以审判为中心的诉讼制度改革是密切相连的。我认为，其中重要的举措是明确”两个清单”，即法官的责任清单与两造当事人的抗辩清单，以便具体限制裁量权限，并通过判决书中记录法官少数意见和反对意见等方式加强对抗性辩论和推理的成分，使司法问责能落实到人。要推行司法责任制，必须抓好”两个关键”，一个是允许甚至鼓励律师对审判活动进行技术挑剔，另一个是推动判例评析和研究以及法律解释体制的改革。在”去行政化”的改革之后，对法官裁量权的纵向的、行政性的监督有所弱化，需要通过律师较真的方式进行横向的、专业性的监督，为此还必须加强审判过程中的法律解释和法律推理环节。公开判决理由并促进相关研讨，则可以防止熟人社会中律师的专业化监督失灵的问题，使得司法决定受到各方面的监督以及历史的监督。

　　判断员额制改革成败的主要标准是看能否稳定线审判队伍，留住专业骨干。上海的做法是员额制法官的薪酬上调50%，在现有条件下已经难能可贵，但与律师的收入和法官的责任相比还是很不对称的。目前试点单位的变通做法是通过薪酬加办案补贴、以各种补贴为主的方式进行矫正，但这样做的结果实际上会抵消、至少是削弱了加薪的预期效果。为了防止优秀的法官流失，需要在简单的薪酬上调、办案补贴之外考虑具有长期效果的、多样化的激励机制，例如推迟法官退休年龄、实行累进成比例递增的薪酬制、对于持续工作十年以上的法官提供其他优渥待遇和尊荣感等等。

　　员额制在推行过程中存在严重的区域间不平衡，有的案件多却员额少，有的优秀法官多却员额少。按照行政区划和原有指标确定员额框架固然便捷，但结果却会造成苦乐不均。即便按照案件数量进行调节，案件数量并非恒定不变的，何况不同地区员额制法官的素质参差不齐的问题过于严重就会违背改革初衷。因此，我建议采取广域统一遴选员额制法官的方式。如果员额制的指标数量以及遴选工作都在省市一级确定，待遇也统一化，就能防止有些地方优秀法官不能进入员额制、另外一些地方员额制法官素质不理想的问题。这样做也有利于员额制法官遴选程序的公开透明，杜绝某些地方对司法管理岗位上的既有法官在考核中进行特别加分的做法，让在审判线勤奋工作的优秀中青年审判人员看到希望。

　　还要尽早给法官助理进行适当定位。法官助理究竟是法官的来源还是法官的辅助？如果是法官来源，大概多少人有可能转入员额制法官系列？大概需要等待多长时间？遴选的标准和程序如何？如果等上七八年还前景未卜，能否留得住优秀的青年司法工作人员？如果是法官辅助，他们与书记员的区别何在、怎样进行分工？如果法官助理乃至书记员不肯认真服从法官的调度，法官有没有足够的人事话语权？在推广员额制之际还有这样一系列问题有待解决，这是我们不能不充分注意的。为了抓住难得的历史机遇，确保受路径依赖制约的司法体制改革软着陆、低风险，必须未雨绸缪、周密安排。

　　由此亦可见，实践中提出的大量新问题、创造的大量新举措，我们的研究项目还来不及充分咀嚼、消化并转变为理论的构件或者成品，因而结项报告以及这本著作的确仍然留有很多遗憾。对于这些不足之处，对我本人及其他团队成员也构成一种鞭策，促使大家在今后继续关注司法体制改革的进程，进一步深入调查研究，并不断贡献更多更好的相关学术见解。实际上，有的团队成员已经在原先研究的延长线上进行专题性实证分析和理论探讨，他们的司法改革建议还得到了试点省市决策层的认可和采纳。在这个意义上，这本著作的出版并不是我们司法改革研究项目的终点，而是一个新的起点。

　　借项目研究的总结性成果作为著作出版的机会，我要向过去参加本项目研究的全体成员表示由衷的敬意和谢意。除了共著者范进学、王福华、杨力、李学尧、程金华、刘思达、林喜芬、宾凯等同仁之外，还有郑成良、孙笑侠、霍宪丹、石少侠、王亚新等专家学者、郑志华、王一等青年才俊以及法理学科的研究生们也对项目申报以及后续的各种调查研究活动作出了突出贡献。尤其是林喜芬副教授作为本研究项目的协调联系人兢兢业业、付出了大量的时间和精力，可谓劳苦功高。有必要指出的是，法律出版社的徐蕊编辑为此书出版做了细致的编辑工作，我对她的专业素养和耐心也表示谢忱。

　　是为序。