描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装国际标准书号ISBN: 9787509366615
以海量真实典型案例阐释银行法律风险，以专业法律提示和风险规避技巧指引实务操作，堪称*全面、*实用的银行风险防控法律实务应用工具书!
本书是作者多年从事银行及相关金融法律业务的经验集成之作，以典型案例+法条链接+重要提示+风险规避的体例结构，将法理知识、实务技巧、规范指引和权威案例有机结合，既有详细的法律理论及实务干货，又有丰富权威的真实案例作为学习参照，堪称最全面、实用的银行风险防范法律实务应用工具书。
第一章储蓄业务中的法律风险与规避
第一节储蓄法律性质 // 003
案例1：储蓄所擅自冲正差错款被判返还 // 003
重要提示：一、存款法律性质 // 004
二、储蓄合同的法律性质 // 004
三、侵权纠纷与合同纠纷的责任构成 // 006
风险规避：一、
银行在制定内部规定及业务操作规范时，应正确选择
指导自身行为的法律依据 // 007
二、银行应树立储蓄存款系债权债务关系的观点 // 009
三、储蓄存款合同纠纷的举证责任 // 010
第二节存款自愿 // 011
案例2：银行擅自改变存款方式致储户损失应担责 // 011
重要提示：一、存款自愿 // 013
二、存款自愿的异化 // 013
风险规避：一、自助设施如何保护储户的存款自愿 // 014
二、存款业务应尊重储户的意志 // 015
三、过错责任的司法认定 // 015
第三节取款自由 // 016
案例3：限制储户取款自由违法 // 016
重要提示：一、取款自由 // 017
二、取款自由与保证支付 // 018
三、银行限制储户取款自由的类型 // 019
风险规避：一、清理并规范内部文件 // 020
二、银行内部规定在诉讼中的法律地位 // 020
三、因故不能提供服务时的应对措施 // 021
四、实行存款账户实名制前的存款支付 // 021
第四节存款有息 // 023
案例4：计息规则告知方式不当，具有过错应承担相应诉讼费用 // 023
重要提示：一、告知义务 // 024
二、未约定利息的支付 // 027
三、约定利息的支付 // 029
风险规避：一、告知义务的履行 // 029
二、告知义务的履行方式 // 030
三、妥善保存证据，并注意法律对证据的要求 // 030
四、履行告知义务与纠纷控制 // 030
五、防止银行员工高息揽储 // 031
第五节为储户保密 // 033
案例5：未对储户提供保密的交易环境应负违约责任 // 033
重要提示：一、为储户保密 // 034
二、违反保密原则的民事责任 // 035
风险规避：一、银行应全面加强安全、保密措施 // 035
二、涉及此类案件的诉讼对策 // 036
第六节账户开立 // 037
案例6：金融机构应对开户人及取款人的身份证件进行实质审查 // 037
重要提示：一、银行的审查义务：形式审查还是实质审查? // 040
二、反洗钱义务 // 042
三、联网核查系统 // 043
风险规避：一、银行应按实质审查的标准开办业务 // 044
二、有效身份证件的审查 // 044
第七节挂失 // 047
案例7：违规挂失不记名存单应担责 // 047
重要提示：一、关于挂失的法律性质 // 049
二、关于挂失的信息提供 // 050
三、关于口头挂失 // 051
四、
关于挂失的代理(代为挂失)：司法解释与规范性文件的冲突 // 052
五、关于银行受理挂失的时间要求 // 054
六、记名存单与不记名存单 // 054
七、关于挂失的程序 // 054
风险规避：一、防范以挂失方式冒领他人存款 // 056
二、诉讼应对 // 056
第八节存款差错 // 057
案例8：未排除合理性疑点，不能要求储户返还差错款 // 057
重要提示：一、不当得利案件的证明责任分配 // 058
二、高度盖然性 // 059
风险规避 // 060
第九节特别约定 // 061
案例9：银行未履行与储户的特别约定应承担违约责任 // 061
重要提示：一、特别约定 // 062
二、特别约定的方式 // 063
风险规避：一、
谨慎与储户订立存取款的特别约定，当银行无法满足其储户的特别要求时，有权不予订立合同 // 064
二、
银行与储户订立特别约定后，就应按照约定全面履行
义务 // 064
三、对约定无效的处理 // 064
第十节存单纠纷 // 065
案例10：银行不能仅以底单记载内容否定存款关系 // 065
重要提示：一、一般存单纠纷 // 068
二、存单的真实性 // 068
三、存款关系的真实性 // 069
风险规避：一、防范金融犯罪，减少存单纠纷 // 069
二、审查存单的真实性 // 070
三、审查存款关系的真实性 // 070
案例11：银行应对帮助违法借贷的过错承担责任 // 070
重要提示：一、
一般存单纠纷与以存单为表现形式的借贷纠纷的界定 // 074
二、交付与指定 // 074
风险规避：一、正确确定案由 // 075
二、及时采取保全措施 // 076
第十一节网上银行 // 077
案例12：网上银行储户信息被盗，银行未尽安全保障义务应担责 // 077
重要提示 // 079
风险规避：一、加强对网上交易数据的保存和管理 // 080
二、采取银行风险安全提示 // 081
三、严格遵守支付限额的管理规定 // 081
四、诉讼对策 // 081
第十二节对公存款 // 082
案例13：因管理不慎公章被盗用，具有过错，应承担责任 // 082
重要提示：一、民事责任 // 085
二、刑事犯罪与民事责任承担 // 085
三、印章及员工的管理 // 085
风险规避：一、未尽审查之责违规开户的风险 // 086
二、重要空白凭证未能规范管理的风险 // 087
三、客户预留印鉴未能规范操作的风险 // 088
四、单位存款的挂失风险 // 090
第十三节服务收费 // 091
案例14：依法成立的合同应予信守，单方变更法律不予支持 // 091
重要提示：一、商业银行服务价格的性质 // 095
二、默示的意思表示 // 096
风险规避：一、建立完善的中间业务合同的管理制度 // 096
二、合理设计合法、简便的合同变更程序 // 097
第十四节资金证明 // 098
案例15：出具虚假资金证明，具有过错承担赔偿责任 // 098
重要提示：一、注册资金性质 // 102
二、虚假资金证明责任的法律适用 // 102
三、虚假验资责任的顺位 // 103
风险规避：一、责任顺位的抗辩 // 103
二、诉讼时效的抗辩 // 104
三、因果关系的抗辩 // 104
第十五节先合同义务 // 106
案例16：储户存款被抢，银行承担缔约过失责任 // 106
重要提示：一、缔约过失责任 // 107
二、先合同义务 // 108
三、合同利益 // 108
风险规避：一、营业场所的安全保障 // 108
二、办理业务时的诚信服务 // 109
第十六节附随义务 // 110
案例17：储户受到伤害，银行承担附随义务 // 110
重要提示：一、附随义务 // 113
二、储蓄存款合同中的附随义务 // 113
风险规避：一、全面更新对合同履行的观念 // 116
二、补充赔偿责任的风险化解 // 117
三、银行免责的举证责任 // 117
第二章银行卡业务中的法律风险与规避
第一节银行卡申领 // 121
案例18：管理存在疏漏，对客户被骗资金担责 // 121
重要提示 // 124
风险规避：一、银行卡申领阶段风险责任的主要体现 // 124
二、诉讼对策 // 125
第二节银行卡服务 // 126
案例19：银行热线不作为，储户损失应赔偿 // 126
重要提示：一、银行承诺的性质 // 128
二、挂失止付 // 128
三、短信提示不具有免责效力 // 129
风险规避：一、谨慎承诺 // 129
二、规范宣传行为 // 130
第三节银行卡收费 // 131
案例20：违反收费管理办法，多收费用应予返还 // 131
重要提示：一、联合发行银行卡业务的法律性质 // 133
二、联合发行银行卡业务的特殊性 // 133
三、规范服务价格的重要性 // 133
风险规避：一、规范收费 // 133
二、收费的依据合法 // 134
三、收费的程序合法 // 134
第四节信用卡消费 // 135
案例21：为非持卡人签名的消费付款，银行未尽审核义务应承担责任 // 135
重要提示：一、银行卡消费 // 136
二、银行卡法律关系 // 136
三、特约商户与发卡行责任承担 // 137
风险规避 // 138
第五节银行卡遗失 // 140
案例22：银行为持假身份证者大额提款具有过错 // 140
重要提示：一、
银行卡遗失与密码泄露共同构成银行卡纠纷的主要
诉因 // 143
二、以银行卡为介质的存款纠纷的举证责任 // 143
风险规避 // 144
第六节密码泄露 // 145
案例23：银行应对客户存款被非法划取担责 // 145
重要提示：一、本人行为原则 // 146
二、密码泄露的责任承担 // 148
风险规避 // 150
第七节透支 // 152
案例24：保证人对超额度透支不担责 // 152
重要提示：一、恶意透支与善意透支 // 155
二、格式条款 // 156
三、保证人的保证范围 // 156
风险规避：一、规范保证协议 // 157
二、及时采取措施 // 157
三、对相关章程及其协议的规范 // 157
第八节自动取款 // 159
案例25：利用自助银行实施犯罪，银行负有防范义务 // 159
重要提示：一、自动取款机及其配套设施的安全问题 // 162
二、高科技产品本身的瑕疵带来的风险承担 // 162
风险规避：一、
加强对营业网点的安全保护，并研究其防范风险的
措施 // 163
二、储户和银行之间责任的分担 // 165
第九节不良信用记录 // 167
案例26：征信系统不良信用记录有误，银行未尽审查义务构成侵权 // 167
重要提示 // 172
风险规避：一、因个人征信系统记录而产生的纠纷类型 // 172
二、纠纷控制 // 174
第三章支付结算业务中的法律风险与规避
第一节汇票签发 // 179
案例27：银行签发汇票应尽到通常的审查义务 // 179
重要提示：一、原因关系 // 180
二、原因关系的审查 // 180
风险规避：一、营业执照的审查 // 181
二、合同的审查 // 182
三、签字、盖章的审查 // 182
四、
以合同是否完整、整洁来判断是否有变造、伪造的
嫌疑 // 182
五、将上述材料与其他申请材料一起存档备查 // 182
第二节背书转让 // 183
案例28：汇票持有人对背书不连续的汇票不享有票据权利 // 183
重要提示：一、票据文义性 // 186
二、背书连续不是持票人享有票据权利的唯一证明方式 // 186
三、空白背书 // 187
四、背书涂销 // 189
五、禁止背书转让及票据权利受限制的情形 // 189
风险规避：一、背书不连续的法律风险 // 190
二、票据背书的审查事项 // 190
第三节汇票解付 // 192
案例29：非银行汇票的当事人无权就汇票解付行为主张权利 // 192
重要提示：一、银行汇票申请人的法律地位 // 196
二、
银行汇票出票行和代理付款行的法律地位与责任
承担 // 197
三、解讫通知 // 197
风险规避：一、付款人的审查义务 // 199
二、付款人的审查方式 // 199
三、付款人承担实质审查义务的情形 // 199
第四节票据抗辩 // 200
案例30：票据债务人对持票人抗辩应依法进行 // 200
重要提示：一、抗辩权 // 202
二、抗辩事由 // 203
三、票据抗辩的限制(切断) // 204
风险规避 // 204
第五节票据效力 // 206
案例31：银行解付无效票据应承担责任 // 206
重要提示：一、票据有效的构成要件 // 207
二、票据签章与票据效力 // 208
三、禁止转让票据的效力 // 209
风险规避：一、票据伪造、变造的责任承担 // 209
二、对无效票据付款的诉讼处理 // 210
第六节汇票承兑 // 211
案例32：票据关系的存在不以原因关系的成立和有效为前提 // 211
重要提示：一、票据无因性 // 213
二、承兑签章形式缺陷的票据责任承担 // 214
风险规避：一、及时向汇票申请人书面告知其拒绝兑付 // 214
二、在票据诉讼中依法抗辩 // 215
金融创新与司法保障(代三版前言)
党的十八届三中全会提出完善金融市场体系的目标，四中全会首次通过全面推进依法治国若干问题的决定，昭示着金融体制与司法体制的改革全面铺开。
金融体制改革意味着不同性质的银行，包括民营银行，将在市场经济的体制下展开公平的竞争。竞争依赖创新，竞争也促进创新，金融创新是金融业永恒的主题，是竞争中求得生存和胜利的不二法宝。改革不能仅仅依赖于被改革者的自觉自愿，有时也靠外部环境的压力，如互联网金融的兴起倒逼银行业服务创新。
平等、自由的竞争，需要健全的法制基础和良好的司法环境。没有法律引导和规范，自由竞争将形成垄断;没有司法引领和监督，腐败将滋生，金融创新将被阻碍和扼杀。可以预见，公正司法下的银行业竞争将带动中国经济的新一轮发展。
改革面临着风险，也充满着机遇。在这种背景下，中国法制出版社三版本书，说明金融、法律从业人员对金融法律知识学习的热情，也预示着社会公众对金融改革及司法改革的前景充满信心。
本书通过案例阐释银行业务中面临的法律问题。金融创新没有现成的模式可以套用，同样，因金融创新产品引发的纠纷大多也没有现行法律依据可以遵循。诸如网络科技、移动科技、云计算等现代技术带来银行传统储蓄业务、支付业务模式的变化;理财产品的多样化，投资人利益保护及“刚性兑付”的打破;票据融资功能与票据法对真实贸易背景要求的冲突;银行作为对公企业，大量格式合同条款的公平性的认定，等等，由此产生的纠纷法官必须审理，每个个案都在检验着法官的智慧。充满良知、富有人情、恪守公正、保障权利的判词，并不亚于金融创新本身。体现公平正义的司法案例，作为“活的法律”永远充满着生命力。
案例在不断地增加和翻新，本书尽可能及时追踪和补正。案例是法律在社会生活、经济生活中的具体应用，读者通过案例学习、掌握法律，并将法律灵活运用于实践，既是法律的宗旨，也是本书的初衷。2010年12月9日，最高人民法院出台《关于案例指导工作的规定》，并陆续发布指导性案例，其目的之一即是为疑难复杂或者新类型的案件进行指导。2015年6月2日，最高人民法院公布《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》，明确提出指导性案例的裁判要点应当作为各级人民法院审理案件的参照依据。除此之外，最高人民法院还通过发布典型案例的方式对社会行为进行规范、指导、警示。如最高人民法院发布的兴业银行济南分行诉山东钢铁和福建旺隆公司案是山东省内首例保兑仓纠纷案件，该案的判决起到了很好的示范效应，充分体现了人民法院在支持新类型融资方式、规范融资市场发展方面的职能作用。加之近年来司法界、律师界掀起的案例研究热潮，使法律不再是枯燥的条文，也不再是法律人的专利，活生生的个案揭开了法律神秘的面纱，无疑为提升金融从业人员的法律素质、促进司法公正起到了锦上添花的作用。
本次修订主要有三方面内容：一是将相关的法律条文进行了更新，如2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》。二是增加、更新了部分案例，随着社会的发展，法官的司法理念也在更新，有必要将最新的司法观点介绍给读者。如除权判决一节，鉴于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》已就如何撤销除权判决作出明确的程序规定，原来引用的撤销除权判决的案例已失去借鉴、指导意义，予以删除。三是就本书所引用的案例以索引的形式进行汇集，便于读者查阅。
本书再版之机，仍要感谢中国法制出版社及编辑周琼妮女士对本书的编排、策划及宝贵的修改意见。弘扬法治精神，法律读物的出版应是重要的方式之一。感谢本所杨晋峰、李子尧、樊莹律师对本次修改在法条更新、案例搜集方面提供的帮助。感谢读者，正是拥有一批热衷金融法律并致力于金融法律服务的读者，才使笔者相信，根植于法治土壤之上的金融创新必将开花结果，也使笔者对专业从事金融法律服务的前景充满信心。
张金锁
2015年12月
再版前言
作者曾供职于中国工商银行，或许出于对金融机构固有的情怀，抑或是缘于银行工作氛围及众多银行同事的耳濡目染，后虽从事专职律师，但一直专注于金融法律实务，至今已二十余年。
专注于一项工作必然会遇到难题及困惑。有的是作者思考的理论问题，如储蓄合同成立的时间节点，银行承兑汇票自然人持票的效力、是否影响背书连续;有的是现实纠纷中出现的实际问题，如银行内部审批流程的有关文件对保证人保证责任的影响，如何厘清银行诸多经营规范中的管理性规范与效力性规范;有的是社会经济生活与法律规范的冲突，如在中小企业融资难的今天，企业之间相互借贷，企业、自然人之间的票据“贴现”已成常态，如何解决随之引发的问题?
理论上的困惑可待研讨，现实的困惑却不容回避。律师要为委托人提出最佳的代理方案，法官要为诉争双方作出公正的法律结论。难就难在如何让大家既了解金融业务、又熟悉法律，还要保证金融业务无瑕疵、法律无漏洞。只有同时精通二者，才能抓准金融法律实务的真正脉络，轻松解决银行在开展各项业务中遇到的种种法律问题，并进一步提出精准实用的风险规避方案，帮助银行应对日趋复杂的金融大环境。
本书自第一版面市以来，市场反响热烈，并受到了金融领域高级管理人员、法务专员以及执业律师的高度评价。考虑到金融市场日新月异、法律法规及相关政策时有更新，作者对全书作了统一修改与增订：补充了自本书初版以来具有典型意义的新案例，提出了更为切合当下金融环境的风险解决方案，同时还更新了全书的法条依据，以满足现时实务应用的需要。
借本书再版之机，感谢中国法制出版社及编辑对本书的付出，也感谢读者的厚爱。
张金锁
2012年7月
前言
金融是国民经济的核心、现代经济的血液，金融安全关乎国家经济安全。如何防范、化解金融风险是理论界、实务界面临的一项重大课题。律师通过专业知识为银行提供法律服务，其功能也旨在对风险的控制与规避。
金融风险无处不在。对法律的不了解、金融从业人员的工作失误及失职、领导层的盲目决策甚或金融犯罪都是形成风险的原因。笔者多年从事金融法律服务，感叹仅仅依靠“头痛医头”式的个案代理、合同文本的审查不足以发挥律师应有的作用。为银行从业人员提供一本便于查阅的工具书，使之在办理相关业务时能够方便地认识风险、防范风险，便成为笔者多年的心愿，也是写作本书的初衷。
本书试图以人民法院的生效判决为指引，通过司法判决来指导金融实践。虽然判例不是我国的法律渊源，司法指引功能在目前只是追求的目标而非现实，但在众多可供选择的指导实践的模式中，人民法院的生效判决仍可作为银行业务的行为指引。特别是规范的、由最高人民法院公布的典型案例具有规则指引作用，熟悉并了解这些案例，将更能凸显司法的预期、预警及查漏建制功能。毕竟，司法机关的权力设置也意味着司法判决是一切可诉行为合法与否的终极和最高检验标准。为此，笔者在研究大量案例的基础上，精心选用了332个人民法院的生效判决，所选案例丰富、全面、权威，便于金融从业人员对案例与自身行为进行比较，以对其行为后果有个认识和预期。需特别说明的是，部分案例银行责任的减轻或免除并不意味着银行的相同操作会在诉讼中一路畅通，法律的修改、案情的些许变化及法官的价值取向都有可能导致判决结果的不同。
“法条链接”部分并不是对法律条款的简单罗列与堆砌，而是精心选择的结果。浩如烟海的法条并不都是在调整银行业务，笔者根据不同的银行业务引用了相关的现行有效的法律规定，便于读者迅速、直观地查找该银行业务是否有相应的法律规定以及规定的内容是什么。
“重要提示”部分旨在对专业的、重要的法律术语进行阐释，对相关法律在银行业务中的运用、不同法律规定之间的衔接、冲突法律的处理、风险出现后的法律后果及人民法院处理金融纠纷的司法导向及价值取向予以论述，通过上述内容提示读者们注意银行业务操作中容易出现的法律风险并揭示风险点。
对法律风险作“重要提示”的目的是有效地“规避风险”，因此“风险规避”部分可以说是风险解决方案，包括风险预防、风险控制及风险补救措施等方面的内容，明确地告知银行从业人员哪些事可做、如何做，哪些事不能做。虽然有的法律风险已不可预防，但“亡羊补牢，犹未为晚”，如何通过有效的途径、适当的法律程序控制风险、减少损失，仍然是银行不能回避的重要问题。
因笔者的经验及水平所限，“重要提示”不可能囊括全部的法律风险点，“风险规避”更多地依赖于笔者多年的从业经验，不一定就是最佳的风险解决方案，
金融风险不仅仅包括法律风险，道德风险、市场风险并不在本书的考虑之列，但作为一部专业的揭示银行风险与规避指引的法律实务应用工具书，仍是非常有参考价值的。本书所选案例不可能涉及银行业务的全部，但案例本身或可反映出银行经营中的薄弱环节和诱发纠纷的敏感部位。
但愿本书能对商业银行的风险防范有所裨益。
张金锁
2011年2月
第十六节按揭业务
案例67：个人住房贷款
摘要：单位冒用职工个人名义进行私贷公用的，个人不承担责任。银行向个人清收贷款并致使其在征信系统存在贷款逾期未偿还记录没有法律依据。造成个人财产损失和精神损害的，应予赔偿。
陈某原在某开发公司工作。2000年4月，该开发公司以陈某的名义与中国工商银行某支行签订个人住房借款合同，同时以陈某的名义向工行出具委托转账付款授权书，工行将借款转入开发公司。2002年9月，因该借款未按期偿清，工行便将陈某与开发公司作为被告向法院提起诉讼，法院判决陈某偿还借款及利息，开发公司负连带清偿责任，陈某对上述情况一无所知。
2007年12月，陈某与投资公司签订《房屋预定协议》，约定采用按揭付款方式购买商品房一套。陈某交完首付款欲办理按揭贷款时，发现其个人信用存在贷款逾期未偿还记录，陈某因此一直无法办理购房按揭贷款手续。协商无果，陈某提起诉讼，要求处理。审理中，投资公司按约解除预定协议，陈某已交的28万元定金不予返还。
裁判要旨
山东省济南市槐荫区人民法院一审判决被告工行限期在银行征信系统中消除原告不良记录、赔礼道歉，赔偿原告经济损失(被扣购房定金)、精神损害抚慰金等31万余元，被告不服上诉。济南市中级人民法院二审判决维持原判。二审判决生效后，被告已经全部履行判决所确定的义务。
法条链接
1.中国人民银行《个人住房贷款管理办法》第二条个人住房贷款(以下简称贷款)是指贷款人向借款人发放的用于购买自用普通住房的贷款。贷款人发放个人住房贷款时，借款人必须提供担保。借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。
第七条借款人应直接向贷款人提出借款申请。贷款人自收到贷款申请及符合要求的资料之日起，应在三周内向借款人正式答复。贷款人审查同意后，按照《贷款通则》的有关规定，向借款人发放住房贷款。
2.《贷款通则》第二十九条所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同。
3.银监会《关于进一步加强按揭贷款风险管理的通知》坚持贷款风险审慎指标控制，严格借款人资格审查，注重从源头上防范贷款风险。要坚持面测面试和实访制，把做实每笔贷款的尽职调查作为发放贷款的前提条件。坚持落实借款合同面签制度，核实借款人首付款真实情况，采取切实有效措施防范“假按揭”、“假首付”现象的发生。
4.中国银行业协会《关于规范做好个人房地产按揭贷款业务维护市场秩序的自律共识》各会员银行要规范贷前审查制度。银行要做好尽职调查，坚持独立审贷，重点审核借款人的信誉程度、收入证明、偿还能力的真实性。要与借款人面谈贷款申请，面签贷款合同。
重要提示
一、商品房按揭的法律性质
由于我国物权法对按揭制度未予明确规定，房屋按揭是属于不动产抵押还是让与担保的不同认识仍将持续。认识的分歧波及司法层面所造成的法律问题是：《担保法》第四十九条关于抵押物转让中未通知抵押权人或者未告知受让人的转让行为无效的规定、《物权法》第一百九十一条抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产的规定，是否适用于房屋按揭，即抵押物转让的效力是否需经过抵押权人的同意，以及抵押物转让对抵押权行使的影响。赵红刚与王伟东按揭房买卖合同案：原告赵红刚将按揭房屋以原价款转让给被告王伟东。后原告按照担保法的相关规定，认为该转让行为无效。请求法院判令其与被告王伟东签订的房屋买卖合同无效，由被告返还房屋。一审法院新市区人民法院经审理认为，当事人之间订立有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。本案原、被告签订的房屋买卖合同是对以按揭形式购买的商品房的转让，该转让合同是双方真实意思表示，合法有效。双方约定被告王伟东以赵红刚的名义交纳按揭款，在交清按揭款后原告赵红刚为王伟东办理过户手续。故双方的合同并未涉及该按揭房抵押权人银行的利益，合同未违反相关法律规定，系合法有效合同。法院依照《合同法》第五十二条、《物权法》第十五条之规定，判决如下：驳回原告赵红刚对被告王伟东的诉讼请求。乌鲁木齐市中级人民法院(2008)乌中民四终字第1006号民事判决书认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。上诉人与被上诉人签订的合同已实际履行了五年，合同系双方真实意思表示，内容并不违反相关法律规定，当事人应当按照合同约定的权利和义务全面履行。本案被上诉人正是按照双方的协议约定而占有、使用、受益该房屋，且被上诉人按照上诉人的名义交纳房屋按揭款，并没有损害特定抵押权人的利益。故上诉人认为合同无效，无法律依据。至于上诉人认为其利用公积金贷款购买房屋，又将房屋转让与被上诉人的行为违反了国家关于住房公积金管理制度的规定，不属于确认合同无效的禁止性法律规定。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
二、民商事纠纷与刑事犯罪交叉时的效力
犯罪嫌疑人假冒他人身份与银行签订购房抵押贷款合同，骗取贷款，其法律性质如何，所签订合同的效力如何?现行法律没有具体的规定，学界和司法界也存在不同的认识。司法界倾向性的观点是，对于表面上是一个正常商业往来的民事行为，但实质是犯罪嫌疑人的诈骗犯罪行为的，因其签订合同系犯罪构成中的一部分，故签订合同的行为不再是普通的民事欺诈行为，而是构成犯罪的刑事诈骗行为。刑事法律是最强烈的强制性规范，所以违反刑事法律的规定，损害的将不仅是当事人的利益，而且必然同时损害国家利益，因此应认定该合同必然无效，并按照无效合同的原则予以处理。交通银行嘉定支行与朱建丽借款合同纠纷案：被告鞠爱芳把身份证交给朱建丽代其办理买房事宜。而朱建丽私刻鞠爱芳印章，冒充鞠爱芳到原告交通银行嘉定支行签订了一份购房抵押贷款合同，并以鞠爱芳的名义开了一个银行账户，将34万元贷款全部取走。后鞠爱芳在原来合同上补签了名字，先后还了1万余元贷款后停止还款。2005年，朱建丽被以诈骗罪判刑后，鞠爱芳名下房产作为刑事追赃被拍卖，原告银行分得拍卖款6.2万元。随后，鞠爱芳要求原告银行归还1万元贷款。但银行以鞠爱芳已在合同上补签名字为由，诉请偿还贷款本金及利息30余万元。上海市嘉定区人民法院以涉案抵押贷款合同系诈骗犯罪分子通过诈骗手段签订的合同自始无效为由，认定实际购房人的补签行为无效，判决驳回银行的诉讼请求。
三、抵押权难以实现的法律风险
(一)在房贷纠纷中，抵押人故意骗贷，银行未能有效防范贷款风险应是其主要原因之一
金融实务中，骗贷的主要手法主要表现为：虚构买卖合同骗取银行贷款、冒用他人身份证贷款、将贷款挪作他用及通过贷款进行不正当融资。上述情形均影响银行抵押权的行使。如上海市黄浦区法院审理的两起借款合同纠纷案：由于银行在审查放贷上的疏漏，两借款人通过互买互卖房屋从同一银行骗得了126万元贷款，且均因未按约还款被银行起诉。而双方至今仍居住在自己原来的房子里。因两人没有还款能力，又均只有一套住房，虽然银行方胜诉，但抵押权却至今无法得到实现。
(二)现行法律本身的原因造成的风险
1.现行法律规定的制约
最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”对于被执行人及其所扶养家属生活必需的已设定抵押的房屋，最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》规定了严格的条件和程序。该司法解释第二条规定：“人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋，在裁定拍卖、变卖或者抵债后，应当给予被执行人六个月的宽限期。在此期限内，被执行人应当主动腾空房屋，人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋。”第三条规定：“强制迁出时，被执行人无法自行解决居住问题的，经人民法院审查属实，可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房。”第六条规定：“被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的，人民法院不应强制迁出。”最高人民法院执行办负责人就执行抵押房屋的规定的司法解释答记者问时指出：这一规定体现了这样一种理念，即被执行人的财产只有一处已设定抵押的房屋时，人民法院在执行中可以“以小换大、以差换好、以远换近，但不能从有到无”。
为了进一步使执行房屋变得更具有可操作性，解决“执行难”的问题，2015年5月5日开始实施的最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》又对执行房屋作出了更为细致的规定，其中第二十条规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：(一)对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的;(二)执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的;(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。执行依据确定被执行人交付居住的房屋，自执行通知送达之日起，已经给予三个月的宽限期，被执行人以该房屋系本人及所扶养家属维持生活的必需品为由提出异议的，人民法院不予支持。”即使如此，在具体执行过程中，执行房屋仍然面临着诸多不确定因素。
2.现行法律制度实施的障碍
尽管人民法院为解决抵押房屋的执行提出了执行方案，但由于缺乏相应的配套措施，仍不能有效解决执行中涉及的有关问题。如银行并非房地产企业，难以提供合适的房源，房产过户等一系列交易行为都是通过合同这一自愿行为来完成的，而被执行人拒不配合也造成了执行的障碍。更何况随着居民住址的改变，还涉及户籍、子女入学、交通等一系列涉及城市各职能部门的协调和管理的问题，因此仅依赖于司法机关的一个规定，而没有全社会的配合，执行问题尚难以得到有效的解决。
3.抵押物即房屋本身的风险
抵押房屋本身如存在产权纠纷、相邻纠纷、承租纠纷、继承纠纷或房屋自身有瑕疵，如房产与土地使用权不一致、未经批准的超面积建筑等导致的无法正常交易等，都导致了法院强制执行的障碍。
4.市场风险
金融危机、不可抗力因素给房贷带来的冲击。由于金融危机的冲击，致使借款人预期收入能力下降或失去工作，降低或丧失了还款能力。
5.抵押权难以实现的救济
在抵押权难以实现的情况下，债权人可不行使抵押权，而可要求或请求法院以债务人抵押财产之外的财产清偿债权。现行《担保法》、《物权法》只是规定债权人就抵押物优先受偿，并未禁止由抵押人之抵押物之外的财产清偿债务。最高人民法院法官认为：在《物权法》和其他法律未明文规定抵押权人无选择权的情况下，可以承认抵押权人在对抵押财产行使抵押权之前，可以债权人的身份对债务人的其他财产先为清偿的要求，债权人清偿后，抵押权消灭，抵押财产成为债务人可以用来清偿其他债务的财产，这样有利于债权人债权的实现。
案例68：汽车消费贷款
摘要：银行未有效地行使贷时审查，致使汽车经销商盗用客户的名义进行贷款，涉嫌合同诈骗。银行不能向被盗用者追收贷款。
2003年9月8日，中国工商银行股份有限公司北京西客站支行(以下简称西客站支行)与徐连、北京北方宝琦达汽车贸易有限公司(以下简称宝琦达公司)签订《中国工商银行北京市分行个人借款合同》，用于购车。合同约定徐连授权西客站支行将贷款直接划入宝琦达公司在西客站支行的账号，宝琦达公司为合同项下的贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用提供连带责任保证担保。
西客站支行如约发放了贷款。但此后徐连多次违约。西客站支行起诉后，法院一审判决徐连偿还西客站支行贷款本息，宝琦达公司承担连带清偿责任。
徐连不服一审法院上述判决，上诉称：一、宝琦达公司通过“合法手续”占有徐连借款14万余元。二、14万余元完全被宝琦达公司操纵，徐连并没有委托宝琦达公司偿还近二分之一的借款。三、徐连从借款之日起一直认为借款未果，西客站支行对宝琦达公司占有借款应该明知。四、西客站支行放弃监督贷款的使用，造成重大损失。宝琦达公司连续18个月没有还款，西客站支行也没有联系徐连，联系的时候就是起诉了，西客站支行的这种行为令人不解。五、宝琦达公司利用各种手段，让徐连在空白贷款合同和借据上签了字。然后，宝琦达公司背着徐连在西客站支行将款贷了出来，并模仿笔迹开了账户。之后，宝琦达公司用徐连的名义陆续还了一部分贷款。每个月的还款都不是徐连还的，都是宝琦达公司去还的，而且每个人的还款时间都基本相同，时间相差仅几秒钟，银行办理业务的人也基本都是一个人。这些均说明是宝琦达公司利用了徐连的名义在贷款。一审判决后，徐连认为这个事件应该属于宝琦达公司诈骗，所以向公安机关报了案。请求将此案移送公安机关立案侦查，对宝琦达公司责任人依法论处;申请取消在银行的不良记录。
裁判要旨
北京市第一中级人民法院在审理本案过程中，经向有关公安机关调查，证实宝琦达公司工作人员因涉嫌合同诈骗被刑事立案侦查，本案所涉纠纷已并案侦查。
北京市第一中级人民法院认为，鉴于本案争议的事实，涉嫌有关经济犯罪，已经由公安机关并案侦查，故本案不属于经济纠纷案件。裁定：驳回中国工商银行股份有限公司北京西客站支行的起诉。
法条链接
1.最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。
2.《汽车贷款管理办法》第二条本办法所称汽车贷款是指贷款人向借款人发放的用于购买汽车(含二手车)的贷款，包括个人汽车贷款、经销商汽车贷款和机构汽车贷款。
3.中国银监会办公厅《关于汽车贷款风险提示的通知》
一、加强贷款空白合同管理
各银行业金融机构空白汽车贷款合同必须由银行控制，严禁由经销商掌握;在发放汽车贷款时，必须要与借款人本人面签合同，由借款人本人填写合同约定的贷款金额、还款金额等重要事项，不准由经销商代替，避免合同将来产生诉讼争议。
二、加强对经销商担保能力审核
各银行业金融机构要严格审查经销商即担保人诚信状况、担保能力，严禁经销商超能力担保，防范担保人在银行业金融机构起诉时下落不明，银行业金融机构权益不能得到有效保护问题。对经销商的授信要严格按照公司业务程序办理，不得将其归入零售业务进行操作与管理。
三、加强贷前调查
各银行业金融机构要加强对借款人提交申请资料的审核，重点审核借款人的信誉程度、收入证明、偿还能力的真实性。要科学制定个人资信评估标准和识别业务真实性的贷前审查制度，实行双人调查。要借助个人征信管理系统和信息系统，了解审查借款人的基本信息、信用程度、诚信状况;必须要与借款人进行见面谈话，实地调查借款人的真实居住地、核实贷款抵押的真实性，了解抵押物所有权、变现能力等情况。
四、严格贷中审查和贷后管理
各银行业金融机构要严格审批程序，认真审核贷款资料的真实性、可靠性，尤其是对借款人和经销商诚信度、还款能力等事项要进行严格和独立的审查。在贷款发放后，要加强贷款用途的管理，防止贷款挪作他用，密切检查和监控借款人还款能力变化和还款意愿，一旦发现不良还款记录，要及时督促借款人和担保人履约还款，必要时依法及时提起诉讼或申请仲裁。
五、规范账户管理
各银行业金融机构要加强对贷款账户管理，借款人还款账户要由其本人持有效证件开立，避免经销商直接控制贷款，甚至挪作他用。
重要提示
一、私贷公用的效力
私贷公用系指单位借用、盗用、冒用自然人的名义套取银行信用，获得银行贷款，并由其归还贷款的行为。实践中经常出现汽车经销商和房地产开发商为了解决企业的流动资金不足，利用员工或其他人的名义套取银行贷款的行为。某银行诉张某借款合同纠纷案：张女士是一家担保公司的职员，该担保公司以办理保险的名义要求员工上交身份证，并在未告知张女士的情况下，用其身份证办理了汽车消费贷款，用该贷款购买的车辆也没有落到张女士名下。后该公司经理携款潜逃。张女士也因连续多次未还贷款而被起诉。法院经审理认为，担保公司虽然使用张女士的身份证与银行签订借款合同，但由于张女士并没有授权担保公司为其办理汽车贷款，且借款合同上的签字也非张女士本人，担保公司的行为属于无权代理，故偿还贷款应当是担保公司的责任，与张女士无关。
二、私贷公用案件的认定与处理
“私贷公用”案件是指法人或者其他组织的工作人员以个人名义向金融机构借款，所借款项由法人或者其他组织实际使用的案件。之所以出现此类案件，一方面原因在于部分单位信用程度不高，无法直接通过金融机构获取贷款，另一方面部分金融机构为完成贷款任务，同时又为了规避风险，故通过借款给个人，再转给单位使用，从而增加还款的保障。实践中出现了大量机关、学校、企业的工作人员或职工“私贷公用”的现象，不但对金融秩序造成不良影响，也在一定程度上破坏了社会稳定。
对于“私贷公用”的认定，应注意审查其是否具备以下特征：(一)单位是否存在授意或命令其工作人员、职工进行借款的行为;(二)与金融机构签订借款合同的是否涉及单位的大量工作人员或者职工;(三)金融机构是否直接将款项打入单位账户或者专设账户，或者金融机构与单位之间是否曾就还款达成过协议;(四)是否存在金融机构知道或者应当知道单位是实际用资人的其他情形。
《合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。参照这一规定，如果金融机构订立合同时明知借款人所借款项是由单位使用，或者金融机构与单位之间就个人借款、单位使用存在合意，可以认定单位为借款合同的借款人，由单位承担还款责任。
实践中，对于不具备上述特征的案件，即使存在工作人员或者职工借款后又转借给单位的情形，也不能认定为“私贷公用”，处理时应严格坚持合同的相对性原则，由借款人承担责任。
三、私贷公用法律风险
1.增加银行的经营风险，导
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