劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答（第二版）

　　◎全面、清晰的诉讼流程指引：

　　紧紧抓住纠纷诉讼活动的每一个流程节点，指明诉讼每一个阶段当事人所要提供的材料以及法官需要审查的内容，让当事人的诉讼活动更加流畅、高效。

　　◎权威、实用的实务问题解答：

　　通过对一线法官审判实践中的案例进行梳理、提炼、加工，总结、归纳出审判实践中遇到的常见、新型、疑难问题，运用法官的专业知识，将这些问题用案例的形式，生动、清晰、简单明了地予以分析解答，具有很强的实践性和权威性。

　　本书主要由三个部分构成：*本部分为诉讼指引，全面细致地介绍了劳动争议纠纷各个环节的要点和需要注意的问题。第二部分为实务问题解答，通过归纳、提炼司法实践中劳动争议纠纷案件常见的问题，进行简要解答，并辅之以经典案例，配之有经验法官的精炼分析和法律依据指引。第三部分为法律法规部，该部分汇编了*适用的现行有效的常用法律、法规、规章、司法解释以及部分有代表性的地方性司法文件。本书内容几乎覆盖了所有劳动争议纠纷中常见或者可能涉及到的法律内容，具有较强的参考价值。

前言
上编诉讼指引
章概述
第二章劳动争议诉讼前程序
节支付令
一、支付令的适用范围
二、支付令的申请程序
三、支付令的后果
四、支付令失效后的处理
第二节劳动争议仲裁程序概说
一、劳动人事争议仲裁委员会受案范围
二、劳动争议仲裁的当事人
三、劳动争议申请仲裁时效
四、劳动争议仲裁的管辖
第三节劳动争议仲裁的受理
一、劳动争议仲裁申请书的提交
二、劳动争议仲裁申请的受理
三、劳动争议仲裁申请不予受理的情况
第四节劳动争议仲裁的审理和裁决
一、劳动争议仲裁的审理形式
二、劳动争议仲裁开庭前的准备
三、劳动争议仲裁的开庭
四、劳动争议仲裁的裁决
五、调解书和裁决书的执行
第五节劳动争议仲裁其他相关问题
一、劳动争议仲裁的期限及费用
二、劳动争议仲裁与人民法院的裁审衔接
三、终局裁决的特别规定
第三章劳动争议诉讼程序
节起诉与受理
一、人民法院受理劳动争议案件的范围
二、准确确定被告
三、认真准备起诉所需材料
四、向有管辖权的人民法院起诉
五、人民法院对于起诉的审查
六、案件受理费的收取
第二节书写诉状
一、起诉状的基本书写要求
二、起诉书样例
三、起诉状填写说明
第三节如何举证及举证责任的承担
一、有关劳动关系确认事实的举证指引
二、有关劳动合同订立事实的举证指引
三、有关劳动合同履行、变更事实的举证指引
四、有关劳动合同解除和终止事实的举证指引
第四节诉讼程序指引
一、当事人的诉讼权利、义务
二、一审程序
三、简易程序
四、二审程序
五、调解
六、执行程序
中编实务解答
章劳动关系的确立
1.如何区分劳动关系与劳务关系？
2.劳动者与用人单位没有签订劳动合同，如何认定双方之间的关系？
3.挂靠运输公司经营的车主所雇佣的司机与运输公司之间是否存在劳动关系？
4.劳动者在被吊销营业执照的用人单位工作，双方是否存在劳动关系？
5.实习生与实习单位之间是否存在劳动关系？
6.劳动者与外部承包经营企业间的劳动关系如何确认？
7.依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位之间能否形成劳动关系？可否主张用人单位支付经济补偿金？
8.未经核准登记的个体工商户是否具有用工主体资格，与雇工之间的关系如何确定？
9.劳动者能与两个用人单位同时存在劳动关系吗？
10.用人单位与其他企业合并或者分立，合并或分立前发生的劳动争议如何处理？
11.公司设立中发生的劳动关系如何认定，如何承担责任？
12.借用单位职工名义开展业务，借用人与用人单位之间是否存在劳动关系？
13.用人单位与劳动者在劳动合同期满后或者劳动合同期满前解除劳动合同但未出具解除或者终止劳动合同证明书，可否认定依然存在劳动合同关系？
14.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者可否请求与用人单位签订无固定期限劳动合同？
15.在劳动者与用人单位和用工单位均未签订书面劳动合同的情况下，如何认定三者之间的法律关系？
第二章劳动合同的签订
16.用人单位不签订书面劳动合同是否承担法律责任？
17.人事经理未签订劳动合同，用人单位是否应支付双倍工资差额？
18.用人单位与劳动者签订的其他书面文件是否可以认定为书面劳动合同?
19.用人单位订立劳动合同时，能否收取风险抵押金？
20.用人单位在与劳动者建立劳动关系时，能否扣押劳动者的身份证件？
21.用人单位能否单方延长劳动合同期限？
22.没有签订书面劳动合同，用人单位口头承诺的工资待遇有效吗？
23.符合条件的农民工能否要求订立无固定期限劳动合同？
24.劳动者在同一用人单位连续工作十年以上提出订立无固定期限劳动合同，用人单位是否应当与之订立无固定期限劳动合同？
25.改制企业与留用职工签订的劳动合同期满，职工以在该企业已连续工作满十年为由要求签订无固定期限劳动合同应否支持？
26.未订立劳动合同的情形超过一年，如何确定用人单位与劳动者之间的劳动关系？
27.用人单位与劳动者约定试用期为半年合法吗？
28.用人单位对调换岗位员工规定试用期是否合法？
29.劳动合同仅约定试用期，如何认定该约定的效力？
30.用人单位能否单方面延长试用期？
31.工资报酬约定不明时，如何确定劳动者的工资报酬？
32.劳动合同约定的条款与用人单位规章制度不一致时，如何确立双方的权利义务？
第三章劳动合同的效力
33.用人单位与劳动者约定“养老保险费由职工自理”的协议是否有效？
34.使用虚假姓名与用人单位签订的劳动合同是否有效？
35.劳动者伪造学历与用人单位签订的劳动合同是否有效？
36.未毕业的大学生与用人单位签订的劳动合同是否有效？
37.用人单位与劳动者签订的合同中关于“工伤责任自负”的条款是否有效？
38.用人单位与劳动者签订的互负义务的“竞业限制条款”是否有效？
39.用人单位与童工签订的劳动合同是否有效？
40.劳动者没签字或确认的劳动合同是否有效？
41.未加盖用人单位公章的劳动合同是否有效？
42.缺少条款的劳动合同是否有效？
第四章劳动合同的履行
43.因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，可否从劳动者工资中扣除经济损失？
44.何种情形下，用人单位可以要求劳动者承担赔偿损失的责任？
45.劳动者未完成工作任务能否获得报酬？
46.用人单位在劳动者待岗期间有什么义务？
47.用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项是否影响劳动合同的履行？
48.用人单位合并、分立后，原劳动合同如何履行？
49.用人单位能否单方调整劳动者的工作岗位，变更劳动合同的内容？
50.如何理解用人单位与劳动者签订的薪酬激励协议中约定的“年度收入”、“年度成本”？如何计算劳动者应得的超额奖励数额？
51.保险公司的高级管理人员是否有权取得保险业务佣金？
52.因企业内部机构调整致职工待岗是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化？
53.劳动者与用人单位签订离职协议并履行完毕后，劳动者再以该协议存在欺诈、胁迫或者乘人之危为由，要求用人单位支付劳动报酬、加班费、经济补偿金等，能否得到支持？
第五章工资、工作时间和休息休假
54.军队干部转业到企业工作，如何确定其工资标准？
55.用人单位支付的工资能否低于当地工资标准？
56.住房补贴是否属于工资的范畴？
57.业务员离职后到账的销售款应否计算提成奖励？
58.如何分配加班工资的举证责任？
59.实行综合计算工时工作制是否存在加班工资？
60.非用人单位安排的加班应否支付加班费？
61.用人单位无故拖欠、扣发劳动者工资，是否应当给予劳动者赔偿？
62.用人单位如何支付非标准工时制劳动者加班工资？
63.用人单位如何支付劳动者年休假工资？
64.可否无限延长劳动者的工作时间？
65.劳动者非因工死亡后，其亲属应享受何种待遇？
66.劳动者醉酒驾车导致死亡，其亲属能否享受非因工死亡待遇？
67.工伤复鉴后伤残等级加重的，怎样正确认定伤残津贴的发放标准？
68.工伤复鉴后伤残等级加重的，是否补发一次性伤残补助金的差额？
第六章对女职工的特别保护
69.用人单位在女职工产假期间单方变更劳动合同是否有效？
70.用人单位能否与“三期”期间的女职工解除劳动合同？
71.女职工在“三期”期间，用人单位是否一律不得与之解除劳动合同？
72.用人单位能否与“三期”内女职工终止劳动合同？
73.女职工在“三期”期间应享受何种待遇？
74.用人单位能否安排女职工从事重体力劳动？
第七章职业培训与竞业限制
75.劳动者服务期内离职是否违约，如何承担违约责任？
76.所有的职业培训是否均可与劳动者约定服务期？
77.劳动合同期限届满但服务期未满，劳动者离职是否违约？
78.飞行人员在服务期内离职，如何承担违约责任？
79.用人单位与非保密义务主体签有保密与竞业限制协议，劳动者是否受保密与竞业限制约束？
80.超过法定竞业限制期限的条款是否有效？
81.未知悉商业秘密的普通劳动者是否属于竞业限制人员范围？
82.用人单位是否有权单方解除竞业限制协议？
83.用人单位是否可以随意和劳动者约定竞业限制补偿金数额？
84.竞业限制协议未明确约定经济补偿金时，劳动者如何维权？
第八章劳务派遣与非全日制用工
85.劳务派遣用工形式下由谁支付工资？
86.应如何保护“逆向劳务派遣”中劳动者的合法权益？
87.如何区别全日制用工和非全日制用工？用人单位与劳动者签订非全日制用工合同，而实际为全日制用工如何处理？
88.非全日制用工可否约定试用期？
89.非全日制用工用人单位是否需为劳动者缴纳社会保险？
90.非全日制用工的劳动报酬能否低于工资？
91.用人单位是否需向非全日制用工劳动者支付终止劳动关系经济补偿金？
92.劳务派遣中用工单位违法退工，用工单位与派遣单位是否应
承担连带责任？
93.用工单位以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回，
劳务派遣单位是否可以解除劳动合同？
94.2012年修改《劳动合同法》以前，劳务派遣单位与劳动者解除劳动合同不符合法律规定给劳动者造成损害的，用工单位是否承担连带责任？
第九章劳动合同的解除与终止
95.劳动者申请辞职与用人单位违法用工竞合时用人单位应否支付解除劳动合同的经济补偿金？
96.劳动者不服从用人单位的用工管理，用人单位是否有权依据单位规章制度解除劳动合同？
97.劳动者严重违反用人单位规章制度的行为应如何认定？
98.用人单位进行经济性裁员应当具备什么条件？
99.在规定的医疗期内用人单位能否单方解除劳动合同？
100.《企业职工奖惩条例》废止后，除名案件应如何适用法律？
101.劳动合同解除案件如何适用仲裁时效？
102.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者享有单方解除权应当具备什么要件？
103.用人单位可否与未进行健康检查的从事接触职业病危害作业的劳动者解除劳动合同？
104.用人单位以职工违纪为由解除劳动合同时如何分配举证责任？
105.劳动者主张用人单位已经解除劳动合同，是否应承担举证责任？
106.劳动者患职业病后劳动合同期限届满，劳动关系如何处理？
107.劳动者因工负伤后劳动合同期限届满如何处理？
108.职工患病医疗期内劳动合同期限届满，用人单位能否终止劳动合同？
109.劳动者非因工负伤医疗期内劳动合同期限届满，用人单位能否解除劳动合同？医疗期间工资待遇应当如何计算？
第十章经济补偿和赔偿
110.解除、终止劳动合同经济补偿金如何计算？
111.非因本人原因转换工作单位时，如何确定支付经济补偿金的工作年限？
112.劳动合同期满终止后如何支付经济补偿金？
113.解除事实劳动关系后如何支付经济补偿金？
114.用人单位拖欠劳动者劳动报酬、未依法缴纳社会保险费迫使劳动者解除劳动合同时如何支付经济补偿金？
115.因用人单位解散而终止劳动合同的，如何支付经济补偿金？
116.解除或终止劳动合同前存在职工休假情形的，前12个月平均工资如何计算？
117.用人单位违法解除劳动合同后应承担何种法律责任？
118.劳动者提前解除劳动合同的，如何承担法律责任？
119.劳动者擅自离职到新用人单位工作对原用人单位造成损失的，如何承担赔偿责任？
120.劳动者辞职后如何转移档案？
第十一章劳动争议仲裁与诉讼
121.社会保险行政部门受理工伤认定申请后，当事人又提起确认劳动关系之诉，人民法院是否应当受理？
122.用人单位因非自主改制引发的纠纷应否受理？
123.劳动争议诉讼中当事人能否增加诉讼请求？
124.劳动者可以凭工资欠条直接起诉用人单位吗？除了诉讼是否还有其他救济途径？
125.法院按撤诉处理后，用人单位对同一仲裁裁决再次起诉，法院应否受理？
下编附录
中华人民共和国劳动合同法（2012.12.28修订）
中华人民共和国劳动法（2009.8.27修订）
中华人民共和国劳动合同法实施条例（2008.9.18）
劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（1995.8.4）
人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（2001.4.16）
人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）（2006.8.14）
人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010.9.14）
人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）（2012.12.31）
人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定（2014年9月1日）
中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（2007.12.29）
中华人民共和国社会保险法（2010.12.28）
工伤保险条例（2010.12.20修订）
失业保险条例（1999年1月22日）
女职工劳动保护特别规定（2012.4.28）
职工带薪年休假条例（2007.12.14）
企业职工带薪年休假实施办法（2008.9.18）
人力资源和社会保障部办公厅关于《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的复函（人社厅函〔2009〕149号）
工资支付暂行规定（1994.12.6）
工资规定（2004.1.20）
集体合同规定（2004.1.20）
外国人在中国就业管理规定（1996.1.22）
违反和解除劳动合同的经济补偿办法（1994.12.3）
企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（1994.12.1）
人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（2003.8.27）
劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法（1994.12.14）
劳动部关于职工工作时间有关问题的复函（劳部发〔1997〕271号）
劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（2008.1.13）
劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见（2003.5.30）
禁止使用童工规定（2003.10.1）
非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法（2010.12.31）
版后记
第二版后记

　　劳动权是公民的基本人权。《中华人民共和国宪法》第42条规定，公民有劳动的权利和义务，劳动是一切有劳动能力公民的光荣职责。劳动关系是在公民追求其个人价值及用工单位贡献社会财富过程中形成的，是一种基础的社会关系。建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会稳定，保障劳动者合法权益，均有赖于和谐稳定的劳动关系。

　　在本质上，我国劳动关系双方的矛盾是非对抗性的，是一个利益共同体。但是，随着社会主义市场经济的发展，用工单位主体的日益多元化，劳动者与用工单位之间的利益矛盾日益增多。受金融危机和世界经济衰退的影响，用工单位不断出现经营困难、亏损、欠薪和关闭等情形，由此引发各种劳动争议案件持续攀升。目前，劳动争议纠纷案件呈现增长速度快、涉及范围广、影响程度深和社会关注多的特点。与此同时，《劳动合同法》自2008年1月1日实施以来，相关条款的理解与适用问题也渐渐浮出水面，为劳动争议案件的审理带来诸多难题和问题。济南市中级人民法院的法官们一直在苦苦地思索，如何积极应对宏观经济形势的变化，有效解决社会转型、经济转轨过程中基于劳动关系所产生的各种新问题，切实维护劳动者和用工单位的合法权益。经过法官们多年的理论思考和实践探索，《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》一书适时出版了。

　　《劳动争议纠纷诉讼指引与实务解答》一书是济南市中级人民法院劳动争议案件审判工作的一个缩影。本书从劳动关系的确立，劳动合同的签订、效力和履行，对女职工的特殊保护，劳动报酬与福利待遇，职业培训与竞业限制，劳务派遣与非全日制用工，以及劳动争议仲裁与诉讼等方面对劳动法律法规作了全面、细致、深入的探讨和分析，论题广泛，内容翔实，为囿于劳动法相关知识缺乏而难以有效维护自身权利的人们提供了专业指导。本书汇集了精心挑选出的具有代表性、典型性的案例，通过实践中常见的纠纷，以案说法，有针对性地提出问题，并依据法律法规的规定对这些问题给予明确答复。法官们从审判实践出发，多层次、多角度地阐发了案件中涉及的司法理念和法学理论问题，既有很强的实践性，又有一定的理论深度，为权益受到侵害的当事人提供了全面有效的司法救济。在本书中，法官们把握法律的时代精神，洞悉劳动法律关系的社会背景，以敏锐的司法认知度和高度的责任感，对成功的典型案例和审判经验进行了归纳与总结，展示了法官们对立法精神和司法技巧的理解与把握，凝聚了法官们的心血与智慧。

　　衷心地希望本书的出版能为广大劳动者和用工单位更好地维护自己合法权益，为依法推进劳动法制现代化和体系化尽一份绵薄之力。