描述
开 本: 大32开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787519724184
允许风险是客观归责理论的基石与核心，在风险社会的背景下，如何对风险进行价值论的限缩，是刑法教义学必须予以探讨的重要问题。《客观归责体系中允许风险的教义学重构》超越了传统学理在立法论语境下讨论允许风险的局限性，基于规范论的立场与客观归责理论的视角，在借鉴德日刑法理论的基础上，对其判断标准、体系性定位、允许风险与过失理论的关系、故意与过失允许风险的区分、风险实现阶层中的允许风险等相关问题进行了研究，充分展现了允许风险法理的解释论意义。
序一 京外多俊杰
才子非皇城
序二 单纯的好奇
真诚的热爱
引 言
章 允许风险的一般原理
节 允许风险概述
一、术语的选择
二、允许风险的判断标准
第二节 允许风险与其他相关概念之间的关系
一、社会相当性与允许风险
二、信赖原则与允许风险
第三节 允许风险的体系定位
一、构成要件阻却事由VS违法阻却事由
二、客观不法要件VS主观不法要件
第四节 小结
第二章 过失论中允许风险的困境
节 旧过失论与新过失论的抉择
一、旧过失论之批判
二、新过失论的澄清
第二节 允许风险在过失理论中的展开
一、允许风险与旧过失论
二、允许风险与新过失论
第三节 小结
第三章 客观归责论中允许风险的优势Ⅰ
——区分故意与过失风险
节 质疑传统观点：允许风险是客观归责理论的下位规则？
第二节 作为解释论的允许风险的前提：故意与过失允许风险的区分
第三节 允许风险的展开适用：以故意犯和过失犯为视域
一、故意犯中的允许风险——以风险降低为例
二、过失犯中的允许风险——以被害人自赴风险为例
第四节 小结
第四章 客观归责论中允许风险的优势Ⅱ
——风险实现阶层的考察
节 允许风险对于因果关系论的意义
第二节 风险增高、合义务替代与允许风险
一、风险增高理论的基本法理
二、风险增高理论与允许风险的关系
三、允许风险对合义务替代行为的意义
第三节 规范保护目的与允许风险
一、允许风险与规范保护目的的体系衔接
二、合义务替代行为的规范论解读
第四节 小结
第五章 客观归责视域下允许风险的适用
——以医疗行为正当化根据为例
节 允许风险在医疗刑法中的意义
第二节 医疗行为正当化中 知情同意原则的反思
第三节 允许风险说之提倡
一、专断治疗行为处理方案的引入
二、允许风险的具体建构
第四节 小结
结 语
参考文献
后 记
总序
博士，古时为学官名，他们精通经艺，教授生徒；如今则属学位名，位于学位序列的一级，占据国民教育体系的。古今分别虽然悬殊，但就学识渊博、学问精专而言，则是相通的。如今，一个人若能取得博士学位，无疑标志着他由学习阶段进入了学术阶段，真正具备了独立的思考能力、敏锐的洞察意识、严谨的批判精神。如此人才，对提升国家的理论自信，塑就国民的文化自信，深化科教强国战略而言，是决然不可或缺的。因此，博士的培养一直是国家教育资源的重要倾注所在。而伫立其间的法学博士，在当下”法治是治国之重器”的战略论断下更显得意义非凡，这也是当下法学博士所应担当的时代重任之所在。基于当今宏大的历史使命，东南大学法学院与众多高校一起，共同肩负起了法学博士的培养之责。
东南大学位于六朝古都南京，承续江左文枢余脉。其法学学科肇始于1928年国立中央大学，1995年，东南大学复建法律系，2006年9月19日成立法学院。二十多年的春华秋实，十余载的开拓进取……回首往事，感慨万千，筚路蓝缕，虽苦犹甜；放眼今朝，备受鼓舞，展望未来，生机无限。如今的东南大学法学院年轻而朝气蓬勃，朴实而气象万千。在不断的奋进中，法学院已初步形成了与学校”双一流建设”要求相匹配的学科优势与特色。在研究生培养上也是全面开花，陆续获批法律硕士专业学位授权点、法学一级学科硕士学位授权点。2016年正式获批的法学一级学科博士授权点被列为江苏省重点学科，更是开启了法学院法学博士培养的新篇章。早于2008年，东南大学法学院就在马克思主义学科点独立招收法学博士研究生。十载虽短，但也足以检验出一所高校法学院的博士培养水平，足以沉淀出一所法学院博士生群体的学术品性。
南京作为中国特大城市，背枕钟山，比邻长江，得天之独厚，自古便享繁华。如此这般的熙攘喧嚣，对于学术所需要的静谧，实在是一种反差。这就需要博士生们耐下性子，沉下心来，于喧闹之中觅得清净，于浮华之中自我积淀。可喜的是，我们的博士生做到了，博士学位论文的终出版便是好的证明。当然，这依然是不够的。因为，博士学位论文作为每位博士的学术开端，不免显得稚嫩与不足，需要博士们对其展开进一步的查漏补缺、推敲打磨，借此实现学术素养的再次升华。
思想在于交流，学术在于批判。博士学位论文的完善、学术素养的升华，好的方式便是直面同行学人的质疑和批评。基于以上考虑，我们决定推出《东南大学法学博士文库》。一方面，为博士们对外展示自己的智识成果提供一个平台，为学界的理论研究输出一点智慧结晶，以飨读者；另一方面，我们也希望通过博士学位论文的付梓出版，对博士们的学术积淀情况进行一番检验。因此，学界同仁们的指教与斧正于我们弥足而珍贵。不仅对博士本人的学术成长，而且对法学院博士生培养工作的拔升，均都受益非常。
我们也深知，学术沉淀非一日之功，学术新人的培育非一时之力。我们只是希望借助《东南大学法学博士文库》这一起点，以良好的初心为优秀作品的雕琢、为学术新人的首秀提供一方平台，如此便足以。
是为序。
东南大学副校长 周佑勇
2018年5月17日
序一 京外多俊杰
才子非皇城
随着中国刑法学知识的全面教义学化，研究法益论\规范论、客观归责理论、行为与结果无价值理论等一时之间成为中国刑法学研究领域的热潮。虽然早在2011年笔者在《中外法学》2011年第6期发表了《客观归责理论:质疑与反思》一文，表达了对客观归责理论的审慎怀疑和相对否定的态度，但是，这丝毫不影响我的博士生王俊将客观归责理论中的允许风险问题作为他的博士论文选题。自2003年任博导以来，十余年的博导经验告诉我，自由的学术对于学术研究是多么重要。所以，我的博士生们都知道，我从不要求他们在论文选题上考虑我的研究领域，更不要求学生在基本观点上与我一样。无论什么选题、何种领域，只要是他们本人感兴趣的，且自认一定能够顺利完成的，我都会支持。所以，当王俊博士以”客观归责体系中的允许风险的教义学重构”为题做自己的博士论文时，我是非常赞成的。我清楚地了解，王俊对刑法教义学感兴趣，同时，对创新有底气，他选择这一领域，一定是有充分的把握和准备的,事实证明了我的判断。王俊自确定博士论文选题后，非常顺利地完成了博士论文的初稿，中间我提了一些意见，他也做了一些修改，比如他听从我的建议，增加了允许风险的司法适用这一内容，从而增加了本书的第五章，这使博士论文的结构更完整，其创新的理论也能”落地”。
放眼我国刑法学领域，对客观归责理论的研究热度不可谓不高，但是，对客观归责理论的重要下位规则–允许风险的研究，在我国学界几乎是一块空白。然而，客观归责理论是围绕禁止风险的创设与实现而展开的，而允许风险是从反面界定禁止风险的概念，因此完全可以说，允许风险是客观归责理论的基石与核心。我国目前关于对允许风险的认知，局限于认为允许的风险理论是以对社会有益为理由而允许企业活动、高速交通、体育运动等具有法益侵害危险的行为的理论。但是这样的理解，如张明楷教授所言，是混淆了立法政策与刑法教义学的关系。质言之，按照通行的理解，允许风险法理在刑法教义学上没有深入展开的空间。这或许是我国学界长期热衷于探讨风险增高、风险降低、规范目的等规则，但对于允许风险则几乎无人关注的原因所在。
在这样的背景下，王俊博士的博士毕业论文便具有重要的理论价值。王俊将允许风险的判断标准界定为基于事前的利益衡量，具体而言，是以行为当时行为人认知的事实为基础，并站在一般人的立场进行风险是否允许的判断。这同时也明确了允许风险的体系性地位，即它主要是一种构成要件排除事由，由此区别于违法性阶层的站在事后的利益衡量的紧急避险理论。通过这样的阐述与分析，允许风险法理得以展现出其刑法教义学意义的一面。
更难能可贵的是，王俊博士在本书中，对源自日本理论的在新旧过失论下论述允许风险的传统做法进行了深入的批判，借着以客观归责理论重构过失犯体系这股”东风”，选择以允许风险为切入点，大力提倡在客观归责体系的框架中研究允许风险理论，由此明确了讨论问题的基本前提。随后，一方面,本书创造性地提出了故意允许风险与过失允许风险相区分的概念，并以风险降低与被害人自陷风险为例，说明了允许风险法理的解释论意义。另一方面，本书又明确提出允许风险应具有双重体系定位的设想，并对风险增高、规范目的、合义务替代进行关联性的研究，进一步说明了允许风险在风险实现阶层的功能。后，本书选择以医疗行为的正当性问题为例，展开了允许风险的适用论研究，将形而上与形而下的讨论有机结合起来，使这种研究十分”接地气”。
现在，王俊博士将他的博士论文进行了进一步的修改完善，并且准备出版成书。我认为，王俊博士出版的这部作为国内部系统研究允许风险法理的著作，对于允许风险的教义学提升、对于客观归责理论的深度展开都具有重要的学术价值，对于司法实践而言亦具有一定的指导意义，故此推荐。
特别值得一提的是，王俊博士对学术有着独到的悟性，这也从某种程度上令人期待，他的这本著作出版后，能够进一步推动客观归责乃至我国刑法教义学的精细化研究。王俊博士的求学之路非常曲折，这在他的后记中已有清晰记载，但他矢志不渝，热爱学术，对刑法有着近乎痴迷的兴趣，这在当今”80后””90后”中是比较少见的。也正是这一点，深深打动了我。当他进入东大学习后，经过低迷期、沉闷期，尔后就全方位地进入了（学术的）爆发期。短短三年时间，在《比较法研究》《政治与法律》等重要法学期刊上发表论文近10篇，这样突出的成绩在同龄博士中是比较少见的。正可谓，绝代有佳人，美女生山村；京外多杰俊，才子非皇城。当王俊怀揣着博士毕业证要离开的时候，我才恍然意识到，他，还有他的同学们，都长大了、成长了、要高飞了……心中虽然充满不舍，但我知道必须要放手了。尔今，看到王俊博士在美丽的苏州大学对教学和科研甘之如饴，不禁令人莞尔。人生快乐的事就是创造，而知识的创造是激动人心的。对于王俊博士，我想悬置更高的目标，期望他在保持聪慧、纯粹、名皙的个性之同时，开阔眼界，勤学奋进，持之以恒，为中国刑法学界的知识创新做出他自己独有的贡献。
是为序。
刘艳红
2018年5月2日于南京
序二 单纯的好奇
真诚的热爱
对于国外刑法理论及其概念的引进，大体上总有肯定和否定的立场。但是很显然，事实上，对固有刑法体系的热爱乃至推崇无论如何都不能阻挡外来概念的引入。刑法学重要理论的突破，几乎每次都会有概念、范畴的丰富和更新。即便是特别反对德日刑法体系的学者，也不得不正视这样一种局面：我们无法在现有的、传统的刑法学教科书体系中完全抽离那些或长或短时间之前引入的国外刑法概念，尤其是德日刑法理论中的概念。否则，那些教材就完全可能支离破碎，无法进行一个完整的法学理论叙事。外来概念在我们的法学中是如此根深蒂固，这也许说明了我们固有的理论体系的不足，但也正恰当地说明我们的学习能力和学习意愿，而后者可能应当被更为重视。
也许有一些学者会认为，即便没有那些外来的引入概念，我们仍然可以解决司法实务中的问题。确实，概念或范畴犹如工具，用某一个较为落后的工具或许也一样可以实现工作目标，但一件好的工具一定是事半功倍的，在这个意义上，工具之间当然具有优劣之分。在另一种意义上，例如，一件更为精细的医疗器械可以使整个医疗过程更为清晰可见，或者可以使过去曾经做过的手术能够更为精细，在这一意义上，我们从来没有质疑过是否需要引入这些医疗器械。当然，也许这样的医疗器械并不会对所有的手术提供助益，对于很多常规普通手术，并不需要那么精密的器械。但是一名接受过精细训练的医生，应该不会在碰到常规手术时，就会愿意转而暂时使用那些较为粗糙的工具。因此，一个刑法理论体系的成熟度和颗粒度，在某种意义上，就取决于其所包含的概念的丰富程度和逻辑的严密程度。
当然，每一个国外刑法理论的引入，无论是批评还是接受，都意味着我们必须要深刻地理解这一理论整体体系框架内的所有范畴、术语，否则就仅仅是简单地移用这些概念而已。随着客观归责理论引进的，同样也是一系列的概念体系，如风险增高、危险分配、允许的风险、合义务的替代行为等，其中诸多概念，我们都缺乏较为深入的研究。如果缺乏对这些核心概念的深刻理解，实际上对于客观归责理论的讨论就是一种浮于表面的概念套用，仅仅是一件时髦的外衣而已，无助于理论的深入。因此，对于国外刑法理论的引入，就要求从每一个具体的范畴开始，加以细致地了解和批判地吸收，并且在既有的理论体系中容纳下这些概念和范畴。
王俊的这本书就是从客观归责理论中挑选出”允许的风险”这一概念，进行了细致的教义学研究。作者探讨了允许风险的判断标准、体系定位，并通过对允许的风险在过失论的困境的论述，企图在客观归责论中确立允许的风险的优势地位。考虑到客观归责理论在当下中国刑法学中的备受推崇的显赫影响，如果没有对允许的风险进行深入的剖析，而径直地讨论禁止的危险，在逻辑上无疑是具有先天的不足。就此而言，王俊博士的这一思考进程，意味着他格外地重视范畴、概念在一个理论中的基础意义，尤其能够敏锐地把握允许的风险这一概念在客观归责论中的正面立论价值。在这一意义上，王俊的这本书就具有了重要的学术意义。进一步，王俊提出被允许的风险并非是注意义务违反的补充规则，而是其实质的解释原理和根据，允许风险的判断是不法行为判断的核心，而不法行为则包括故意不法、过失不法，因此使得允许的风险的判断不仅仅适用于过失的判断，也适用故意的判断。这一结论赋予了允许的风险这一概念超越通常的能力，进一步扩张了允许的风险的理论阐释能力和适用领域。不过，王俊仅仅以风险降低为例探讨了故意犯中的允许风险的具体适用范围，但同样作为故意不法中的核心判断，似乎更应该说明允许的风险在故意不法中究竟是如何进行一般性的、日常性的适用。
不过，必须看到，在一个其核心概念被众多研究者时尚般运用的场景下，客观归责论存在泛化的、压制性的倾向，因此就容易让人产生一般性思考或者疑问的是：一个外来的概念如何同现存的固有理论体系进行更为融洽、愉快的对话？或者，如果我们放弃这样一种努力，那么，一个外来的概念至少应该和我们的立法乃至司法解释进行愉快的对话。或者，一个坚持运用外来概念进行研究的学者应该如何和我们的立法、司法解释进行融洽的、愉快的对话，使双方都能够为对方所接纳包容，并且真正地成为我们所面向的立法、司法问题的参与者、解决者，从而真正成为掌握于我们之手的理论工具，而不仅仅是解决外来概念在它的母国理论体系中所碰到的固有问题。王俊博士以医疗正当化根据为例，来说明客观归责视域下允许风险的适用，也正展现了他在这一方向上的学术努力和取得的成绩。而我们有理由期待更多。
王俊是我的硕士生，接着到东南大学继续攻读刘艳红教授的博士。他是一位极其自觉勤勉的学生，我必须承认，作为导师，有这样一位学生，总体上是一件极其开心的事情。在硕士期间，他就不停地阅读、写作，经常性地给我交来论文和我探讨。交论文的频率是如此之高，以至于我需要用”总体上是一件极其开心的事情”这样的表述来描述我既爱惜又倍感时间紧张的心情。正是这样的一种持续的热情，在硕士学习期间，他在北京大学出版社出版了自己的本学术专著《犯罪论的核心问题》，成为当时中青法学院研究生中的一个小小传奇。在博士学习期间，在东南大学浓厚的刑法学术氛围之中，他的写作欲望和写作灵感依然不断并且更加耀眼。王俊对刑法学术充满了单纯的好奇和真诚的热爱，这正是做学术研究的一种难得品质。这样的品质使得他可以大体上心无旁骛地去探寻自己所感兴趣的阅读和写作。尤其是，无论生活学习的各种插曲，他都没有减弱这样一种对学问的执著。我也很高兴，在这一过程中，作为导师，我陪着他一起经历。
我们有一次在苏州园林里喝茶，我告诉他，能够把自己的兴趣和职业统一在一起，这是一件多么令人羡慕的事情。有一段时间，我也不断地提醒他，要慢下来，停下来，思考一下，学术研究必须是一件不断激发我们兴趣而不是消磨我们趣味的事情。印象中，我们曾经至少有三次在杭州见面，我从北京过去出差，他从南京过来看我，我们一起在西湖边上散步，讨论学术圈的种种趣怪之事、他未来的学术规划和近的各种烦恼。离开中青院之后，他仍然时不时地从南京回到北京，很多次突然出现在我讲课的教室中，我把他愉快地介绍给同学们，顺便接着向他提问，一起讨论我们课堂上的问题。写到此，我突然在想，或许我也能够突然出现在他苏州大学的教室里，听听他是如何给学生们上课的。
有学生如此，而他亦有自己所热爱的学术如此，这真是一件令人喜悦的事！
林维
10月22日凌晨于四季青
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