建设工程施工合同纠纷证据指引理解与适用

　　建设工程施工合同纠纷因专业技术性强、牵涉主体多、法律关系复杂、争议焦点繁杂等特点，成为民商事案件中疑难案件类型之一。第五工作组从诉讼和仲裁当事人的角度，将建设工程施工合同常见的争议问题归类成六大部分，分别为：同主体与诉讼（仲裁）主体、合同效力、工程价款、建设工程价款优先受偿权、工期延误与索赔、工程质量与保修，对建设工程诉讼与仲裁中的证据内容进行逐条解析，具有较强的实务参考价值。

第一章　合同主体与诉讼/仲裁主体
　第1.1节　诉讼/仲裁主体
【条文1.1.1】原告/仲裁申请人主体适格的举证
【条文1.1.2】被告/被申请人主体适格的举证
【条文1.1.3】第三人主体适格的举证
　第1.2节　发包人
【条文1.2.1】发包人的认定
　第1.3节　承包人
【条文1.3.1】承包人
【条文1.3.2】承包人经营范围、资质、资格
　第1.4节　转包关系下的承包人及其合同相对人
【条文1.4.1】转包关系下的承包人及其合同相对人
　第1.5节　分包关系下的承包人及其合同相对人
【条文1.5.1】分包
【条文1.5.2】指定分包
【条文1.5.3】劳务分包的认定
　第1.6节　挂靠关系下的诉讼/仲裁主体
【条文1.6.1】挂靠关系的认定
【条文1.6.2】挂靠情形下诉讼/仲裁主体
　第1.7节　实际施工人
【条文1.7.1】实际施工人的认定
第二章　合同效力
　第2.1节　合同成立与生效
【条文2.1.1】中标通知书送达后未再签订后续合同
【条文2.1.2】双方之间存在口头合同和其他非书面形式合同
【条文2.1.3】合同抬头与签名、落款不一致时的成立问题
　第2.2节　代理
【条文2.2.1】行为人系法定代理、职务代理、委托代理
【条文2.2.2】行为人的行为构成的表见代理
　第2.3节　可撤销合同
【条文2.3.1】合同可撤销事由（重大误解、欺诈、胁迫、显失公平）的举证
【条文2.3.2】撤销权行使的期限
【条文2.3.3】撤销权行使的后果
　第2.4节　合同无效
【条文2.4.1】承包人不具有相应资质
【条文2.4.2】借用资质（挂靠）
【条文2.4.3】违反招标投标法之应依法招标而未招标
【条文2.4.4】违反招标投标法之中标无效
【条文2.4.5】违反招标投标法之低于成本价中标
【条文2.4.6】未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证
【条文2.4.7】违法分包
【条文2.4.8】转包
【条文2.4.9】肢解发包
【条文2.4.10】任意压缩工期、违反工程质量强制性规定
　第2.5节　黑白合同
【条文2.5.1】“黑白合同”
【条文2.5.2】“黑白合同”的审查
【条文2.5.3】“黑白合同”的结算
　第2.6节　合同无效的后果
【条文2.6.1】未履行合同有权主张缔约过失责任
【条文2.6.2】无效但已部分履行的合同
【条文2.6.3】参照合同约定确定工程款价款
【条文2.6.4】无效合同下的工程款逾期利息
【条文2.6.5】合同无效可主张赔偿损失的范围
第三章　工程价款
　第3.1节　一般情形下的工程价款计算依据
【条文3.1.1】一般情形下的工程价款计算依据
　第3.2节　主张存在结算协议且有效
【条文3.2.1】主张存在有效结算协议
【条文3.2.2】主张结算协议未成立、无效、可撤销
　第3.3节　存在其他能够直接确认工程价款情形
【条文3.3.1】存在其他能够直接认定工程价款的情形
　第3.4节　未完工工程的结算
【条文3.4.1】未完工工程结算的工程范围、结算条件和结算依据
【条文3.4.2】未完工工程结算中的工程量和价款的确认、计算
【条文3.4.3】未完工工程结算纠纷中承包人主张发包人赔偿损失
【条文3.4.4】未完工工程结算纠纷中发包人主张承包人赔偿损失
　第3.5节　工程变更情形下工程价款的认定
【条文3.5.1】工程变更情形下工程价款的结算
　第3.6节　合同无效情形下工程价款的结算
【条文3.6.1】建设工程施工合同无效，而建设工程验收合格时工程款的结算
　第3.7节　存在多份合同情形下工程价款的结算
【条文3.7.1】存在多份合同情形下工程价款的结算
　第3.8节　对竣工结算文件的默认
【条文3.8.1】承包人主张发包人构成对竣工结算文件的默认
　第3.9节　工程造价鉴定
【条文3.9.1】工程造价鉴定的举证证明责任分配一般原则
【条文3.9.2】特殊情形下的工程造价鉴定举证证明责任分配
　第3.10节　已付工程款及其他应扣款项
【条文3.10.1】已付工程款与其他应扣款项
　第3.11节　工程款利息
【条文3.11.1】工程款利息的举证
　第3.12节　工程价款或其他结算款请求权诉讼时效
【条文3.12.1】工程价款或其他结算款请求权诉讼时效的举证
　第3.13节　影响工程价款的其他费用
【条文3.13.1】影响工程价款结算的其他费用
第四章　建设工程价款优先受偿权
　第4.1节　建设工程价款优先受偿权的主体
【条文4.1.1】建设工程价款优先受偿权的权利主体
【条文4.1.2】建设工程价款优先受偿权的义务主体条件
　第4.2节　建设工程价款优先受偿权的客体
【条文4.2.1】不宜折价、拍卖的工程
【条文4.2.2】未完工工程
　第4.3节　建设工程价款优先受偿权行使的债权范围
【条文4.3.1】建设工程价款优先受偿权行使的债权范围
　第4.4节　建设工程价款优先受偿权行使期限
【条文4.4.1】建设工程价款优先受偿权行使期限
　第4.5节　建设工程价款优先受偿权之“催告”
【条文4.5.1】建设工程价款优先受偿权之“催告”
　第4.6节　建设工程价款优先受偿权之“顺位”
【条文4.6.1】建设工程价款优先受偿权之“顺位”
第五章　工期延误与索赔
　第5.1节　工期
【条文5.1.1】开工日期的证明
【条文5.1.2】竣工日期的证明
【条文5.1.3】未完工程的停工日期
　第5.2节　工期延误
【条文5.2.1】工期延误
　第5.3节　工期索赔及鉴定
【条文5.3.1】承包人的工期索赔
【条文5.3.2】工期鉴定的举证证明责任分配一般原则
【条文5.3.3】工期鉴定启动的证据
　第5.4节　停、窝工损失
【条文5.4.1】承包人的停工、窝工损失索赔
【条文5.4.2】承包人的利润索赔
【条文5.4.3】发包人的工期延误损失索赔
第六章　工程质量与保修
　第6.1节　工程质量缺陷与责任主体
【条文6.1.1】工程质量缺陷举证的一般情形
【条文6.1.2】工程质量责任主体
　第6.2节　已完工程的竣工验收与工程质量
【条文6.2.1】工程竣工资料移交
【条文6.2.2】工程竣工验收
【条文6.2.3】工程未办理竣工验收备案
【条文6.2.4】未经验收发包人擅自使用的工程质量责任
【条文6.2.5】未经竣工验收发包人擅自使用工程的举证
　第6.3节　未完工程的质量
【条文6.3.1】未完工工程质量合格
【条文6.3.2】未完工工程的质量不合格
　第6.4节　工程保修责任
【条文6.4.1】工程质量保修
【条文6.4.2】保修金返还
　第6.5节　工程质量责任减免
【条文6.5.1】承包人工程施工阶段质量责任的免除
【条文6.5.2】承包人工程施工阶段质量责任的减轻
【条文6.5.3】承包人工程保修阶段质量责任的免除
【条文6.5.4】承包人工程保修阶段质量责任的减轻
　第6.6节　工程质量鉴定
【条文6.6.1】工程质量鉴定申请
【条文6.6.2】单方委托的工程质量鉴定
　第6.7节　工程质量修复方案与修复费用
【条文6.7.1】工程质量修复方案和修费费用的合理性
【条文6.7.2】工程质量修复方案的实施
　第6.8节　工程质量违约损失及其赔偿
【条文6.8.1】工程施工阶段质量违约的情形及发包人损失范围
【条文6.8.2】工程保修阶段质量违约的情形及发包人损失范围
附　录　
常设中国建设工程法律论坛建设工程施工合同纠纷证据指引

　　序言

　　常设中国建设工程法律论坛于2017年3月成立了第五工作组。其调研任务为：研究并起草一份建设工程施工合同纠纷的证据指引，为当事人和法律执业者提供有益参考。第五工作组的任务分为两部分：其一为鉴定指引，其二为其他证据指引。第五工作组在第二工作组成果《当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探》的基础上，进一步梳理、修订并完成《建设工程施工合同纠纷鉴定指引》。此为第一阶段的成果。2017年9月9日，常设中国建设工程法律论坛第一次成员大会审议并表决通过了前述成果。是次公布的成果为鉴定之外的其他证据问题指引。

　　建设工程施工合同纠纷因专业技术性强、牵涉主体多、法律关系复杂、争议焦点繁杂等特点，成为民商事案件中最为疑难的案件类型之一。第五工作组在本调研中作出开创性的尝试：从诉讼和仲裁当事人的角度，将建设工程施工合同常见的争议问题归类成六大部分；针对常见的争议问题，在总结法律实体规则构成要件的基础上，结合建设工程施工合同的具体实践，对收集哪些证据、如何举证等提出引导性建议，形成了《建设工程施工合同纠纷证据指引》（以下简称为《指引》）六章96条；涵盖了合同主体、合同效力、工程价款等诸多方面，此为第二阶段的调研成果。

　　需要特别指出的是：第一，本《指引》选取的系建设工程施工合同中最为常见的举证问题。对于较为罕见的情形，无法全部包罗。第二，本《指引》着重从当事人举证的角度提出可操作性的建议，避免对实体判断规则作评述。第三，本《指引》不求穷列所需的证据，但求所列证据能够基本涵盖相应的法律构成要件。第四，在使用《指引》时，可以结合具体案情和待证事实，酌情提供相应的证据，未必需要将《指引》所列证据全部提供。第五，随着政府简化建设工程项目行政审批手续，部分省市已经开始试行取消施工合同备案。这对黑白合同等问题的认定会产生深远的影响。但本《指引》仍循现行主流司法审判/仲裁实践。我们将关注行业发展，待下一版《指引》一并更新。第六，我们希冀《指引》能够起到一定的超前引导作用。诸如”漠视条款”等略有前瞻。第七，本《指引》包含条文和适用指南两部分。实体规则的不同认识、具体证据的形式、特殊情况的说明、举证质证的具体技巧等在条文说明中详述。本《中国建设工程法律评论》（第八辑）以特辑形式出版、发布条文说明部分。

　　在有限的时间内，工作组虽倾尽全力于本成果，但相信《指引》仍然有改进的空间，我们将根据后续反馈的情况再行修订。

　　第五工作组成员慷慨无私地为这项有意义的调研奉献了大量时间和精力。我们对工作组成员表示最衷心和真诚的感谢。

　　常设论坛的成员、观察员和建设工程法律界的众多同仁对第五工作组给予了热情的帮助和真诚的鼓励。我们特别感谢北京建筑大学承办了常设论坛第二次成员大会，使我们得以和常设论坛成员、观察员面对面地就《指引》之完善做更深入、细致的交流；感谢北京市天同律师事务所为工作组的会议提供了有力的后勤保障；感谢南昌仲裁委员会、南昌市法学会建设工程法学研究会、江西求正沃德律师事务所、北京京师（南昌）律师事务所和国际商会仲裁院联合举办《指引》的南昌意见征求会；感谢郭兴隆、牛璞、檀中文、徐寅哲、张培亮、刘健等就《指引》征求意见稿之有益的完善建议。

　　第五工作组的成果凝聚着工作组成员和无数行业同仁的智慧、公益心与情怀。我们心怀感激，将倍加努力！

　　常设中国建设工程法律论坛秘书长

　　《中国建设工程法律评论》主编　孙　巍

　　2018年9月7日