超越法律

这不是一本工具性法律书，而是一本从法律问题切入的视野广泛的书；正如其书名，是“超越法律”的。

 

《超越法律》既是一本法律理论的书，也是一本关于法律理论的书；这两个虚词分别指出了本书的建构的一面和批判的一面。导论、第一编和第六编的各章主要是建构的。这些章节考察了法官的行为、法律职业结构对法律思想的影响、法律与文学的相互关系、法律辩护推理的经济学和哲学特征、私隐保护以及社会对同性恋行为的反应等题目，这例证了作者认为应如何研究法律理论。其间各编主要是批判的。作者考察了从意识形态和方法论的所有范围内抽取的代表人物，科斯、罗蒂以及罗尔斯，但还有威廉姆斯，斯蒂芬、鲍克、伊利、霍维茨、诺以及其他人。这例证的是作者认为法律理论，包括某些实用主义法律理论，不应当如何做。法学缺乏批评传统，因此作者不想辩解，为什么会花这么多精力来批评其他理论家；读过本书手稿的一些读者告诉作者（而且作者也相信），这些批评章节最为生动。

理查德·波斯纳，先后以*生和年级第一名毕业于耶鲁大学英文系和哈佛大学法学院。曾任美国联邦最高法院大法官助理、联邦政府律师、斯坦福大学法学院副教授、芝加哥大学法学院教授和讲座教授。1981年出任美国联邦第七巡回区上诉法院法官至今（1993—2000年任首席法官），同时担任芝加哥大学法学院高级讲师。

新版译序    1
为何，以及如何超越法律？——代译序    3
序言    15
导论    实用主义，经济学，自由主义    
        实用主义进路·法律中的实用主义进路·法律经济学分析·自由主义和民主
第一编    法律职业界
第一章    法理学的物质基础    
        实在论和唯物主义·职业主义·现代法律职业的模特：中世纪卡特尔·从行会到工厂·法律职业卡特尔的兴起·行会和职业的比较·法律卡特尔的法理学·法律职业的危机·法理学的黄昏
第二章    法学的成功与艰辛    
        革命前夜的美国法律·法学著述的非职业化·学界和实务界的鸿沟正危险地扩大？·法学教员聘任中的积极补偿
第三章    法官最大化些什么？    
        寻常法官·类比非营利组织·法官的效用函数·解说法官行为·法官，旁观者或游戏者？·法官效用函数的简单形式模型
第四章    危机时期的法律职业：德国和英国    
        纳粹法官·“二战”时英国的行政拘留
第二编    宪法性理论
第五章    自上而下的推理与自下而上的推理    
        两种法律推理风格·未列举的宪法权利，特别是堕胎权·关于堕胎权的其他分析性辩解·实用主义进路
第六章    我们有宪法性理论吗？    
        民主和不信任·为什么宪法性理论如此薄弱
第七章    没有实证法的实证法学    
第八章    法官不是盆栽    
第九章    鲍克与贝多芬    
第三编    法律理论的多样性和意识形态
第十章    最早的新保守主义者    
第十一章    左派的美国法律思想史    
第十二章    实用主义还是乌托邦？    
第十三章    黑格尔与自由择业    
第十四章    后现代的中世纪冰岛    
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第四编    性别与种族
第十五章    亚里士多德女士    
第十六章    生物学、经济学和激进女权对《性与理性》的批评    
        三岔口·自然与文化·所谓来自经济学内部的女权批评
第十七章    剪不断理还乱的色情    
第十八章    批判种族理论中的精微、叙述和移情    
第五编    哲学视角与经济学视角
第十九章    实用主义能给法律贡献啥？    
        实用主义和法律：一个简史·实用主义在法律中的运用
第二十章    科斯和方法论    
        科斯的法律经济学贡献·科斯理解的经济学
第二十一章    新制度经济学遇上法律经济学    
        何为“新制度经济学”？·法律经济学·再论理性的效用最大化
第二十二章    哲学家擅长什么？    
        今日哲学·罗蒂·哲学与法律
第六编    法学的边陲
第二十三章    再论法律与文学    
        法律的隐性文学描写·通俗文学中的法律·解释即翻译
第二十四章    修辞、法律辩护和法律推理    
        话语说服的经济学·柏拉图与亚里士多德的争论·修辞与推理
第二十五章    自我公众形象的法律保护    
        私隐、名声和公众形象·诽谤的“实际恶意”规则·公布私密事实的侵权·敲诈
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第二十六章    同性恋经济学和社会建构    
        进路描述和运用·性态的经济学和社会构建
致谢    
索引    

代译序
1995年出版的《超越法律》是波斯纳法官的一部重要法理学著作。波斯纳自认为，这本书同他1990年的《法理学问题》以及之后1999年的《道德与法律理论的疑问》，共同构成了他的法理学三部曲。也就在出版的当年，这本书也进入了《纽约书评》推荐的学术畅销书之列。这足以部分印证这部著作在波斯纳本人心目中的分量及其在社会和学界的影响。
这本书之重要，仅就表面看来，至少有两个方面。一是学术的。波斯纳在包括本书在内的一系列著作中，如《道德与法律理论的疑问》《法律理论的前沿》和《法律、实用主义和民主》等，对“无需［系统且形而上］基础的法理学”展开了更深入阐述，更重要的是通过对大量具体的法律和非法律问题的细致分析，水到渠成地展示了他的实用主义法理学。二是就为展示实用主义法理学超越法律所涉猎的范围广阔和复杂程度来看，此书在某方面的深度也许不如他的其他专著，却也足以作为波斯纳的代表作。此书还有波斯纳1990年代中期对自己的法律和司法的理论观点和思想来源——实用主义、经济学和自由主义——最系统阐述（《导论》）。书本身名声更响亮，我不再对本书内容说太多。译者已是作者之叛徒，概述者则可能是更拙劣的叛徒。我只想就与本书有关的问题做点介绍。
一
对于习惯于某类法理学教科书或专著的读者来说，这本书会有些奇怪和难读。不因为这是译著，固然我的能力有限，会有错译和误译，最大难点在于语境，原作的预期读者与中译本的预期读者不同。
本书许多章节是波斯纳在书评基础上改写的，这些篇章针对的是美国法学界的重要人物，针对的是美国法学界的重要流派和争议，他讨论的并非中国读者习惯的那种法理学一般问题。如果不了解波斯纳与之过招者的基本观点，不了解相关学派的基本思想，不了解法律与法学争议的社会背景（美国的社会政治、司法政治和校园政治）和学术脉络，阅读很容易云山雾罩，莫名其妙。我说这话并非贬低中国学者的学问，或抬高自己，甚或两者兼备。我只是针对法学研究，重复一句阐释学的老话，理解总是同特定传统相联系的。一个不了解中国的外国学者，哪怕学问再大，也无法明白，比方说，中国法学家当年甚至至今为什么会为“水治”和“刀制”争论十多年？甚至不知道何为“水治”，何为“刀制”？尽管作为学科法理学讨论的是法律最基本、最一般的问题，但是具体的法理学必定有地方性。所谓法理学问题的地方性，就是有些问题只是在一国或某法系中具有一般意义，在他国或另一法系则不一定具有普遍意义，甚至可能毫无意义。美国宪法解释的原旨论（originalism），在民法法系司法中，由于种种制度限制，学术的实践意义就不那么大。民法法系中的自由心证原则，在英美法中，就从未凸显为——尽管有——一个重大学术问题。
也并非所有篇章均不易理解。至少本书的第一编（讨论美国的司法制度和法学研究现状）、第五编（讨论法律经济学和哲学一些问题），在我看来，只要对西方和美国法学及其哲学传统有初步了解，读来就可能不太费力（注意这个“太”字的限定）。但最重要的是，这种因知识背景或传统带来的理解障碍也不是无法超越的！否则，我就不会有翻译的冲动了。应当说，由于多年来中国法学界的努力，有不少中国法律人，包括学者和法学院学生，对这些背景都有了一定了解。其他篇章，尽管可能读来吃力些，但只要仔细，读些其他资料（来一点“文本的相互间性”），也不难扩展自己的理解。甚至，跳过去，就挑着看，那也算不上罪过吧？我们有谁不曾一目十行过——无论对哪位作者？
其次，在习惯于宏大的全盘理论阅读的读者看来，《超越法律》论题太不集中：从中世纪的卡特尔到中世纪的冰岛，从希特勒时代的德国法官到同性恋，从私隐权到科斯的方法论，从美国宪法性理论到文学批评，从古希腊的修辞到女权主义。这种写作方法固然有前面提到的各篇章分别写作的原因，但更重要的涉及波斯纳对法学的看法以及他处理本书主题的进路。在波斯纳看来，法学回答的问题都必须是具体的，不可能从一两个绝对正确的基本原则或理论模型自上而下获得系统准确无误的答案。法学需要理论，但这种理论是在处理具体问题中展现其脉络，而不是一副剔除了血肉的骨架。只有时时同具体问题相联系但又贯穿始终的理论，才是对法学对解决问题有用的理论。
其实本书的主题非常明确，就是要超越法律，要使目前的法律更接近科学，甚至最终成为一种政策科学。但要充分展开这一主题，并令人信服，在波斯纳看来，重要的不是理论层面的必要性论证；而是如同他先前说过的，集中“关注对教条的批判，让实用主义水到渠成，作为替代逐渐呈现出来”。因此，在实用主义、经济学和自由主义的原则指导下，在针对一个个具体问题上，细致辨析、反驳、论证，这就是波斯纳的法学理论进路。这是一种抗辩制式的理论进路。
第三，由于任何阅读理解在一定程度上都基于先前的阅读和当下的关切，因此读者一般都，当然也有权，希望作者讨论的问题与自己眼下关心的问题有关。对于中国法理学人来说，大多习惯于从立法视角切入，从中国面临的社会变革和转型切入，因此习惯于从类似政治学和社会学的宏大视角切入；由于中国传统的人文，也更习惯于从广义的“政治和道德视角”切入，从一种看似学术但往往是上帝式全方位视角切入。波斯纳的法律传统（普通法）、学术传统（经济学和其他经验研究的社会科学）以及职业视角（法官和律师），都注定他侧重从司法的和经验主义的角度切入。若不把握这种差别，就会影响读者对作者问题和分析的理解，无法有效交流，甚至不知所云。
因此，我建议，读者在阅读这部以及其他学术翻译著作时，初始预期不要太高；必须准备受点煎熬。只是读进去了，这不仅意味着你理解了作者的问题和思路，并且必须也是你关心的问题，你才会且就会发现“里面的”世界也很精彩。因此要首先注意理解作者的问题和思路，并把沿着他们的思路前行——这不必定等于接受其结论——作为训练自己思考的过程，然后，你就会有所收获，学术能力上的收获。千万别指望从中立马找到解决自己关心的中国问题的答案；那里没有，不可能有；即使看似有，也未必恰当。不要急着看作者是否有某些话、某个结论跟自己现有的或先前他人的观点契合，并以此作为评判作者的标准；不要抱着作者一定“深得我心”的期待，按照自己的价值判断匆忙对书中的某些甚或某句话作出评价。也不是说读者不可以这么做，读者有权以任何方式对待眼前的书，但如果想增进些知识或能力，最好则是先把自己置身于作者的语境之内，更好理解作者，才可能在理解的过程中不知不觉提升了自己的能力。在某个不特定时刻，你也许会猛然间把作者的关心同自己的关心连接起来了，实现了所谓的“视野的融合”；悟出了某些道理，无论是有关法律，还是有关学术（不限于法律的学术），甚至是对人生和社会的体悟。这不是一本工具性法律书，而是一本从法律问题切入的视野广泛的书；正如其书名，是“超越法律”的。