民族习惯法在西南民族地区司法审判中的适用研究

　　本选集收录了周世中教授的一些文章，内容涵盖法的作用与价值，法的正当性与合理性，法的阶级性与社会性，法的规范化与现代化，民主与法制，依法治国的治国方略，少数民族地区的国家法与习惯法，西方的法治与中国的法治的关系，以及对有关西方法学思潮的评析等。本书是马克思主义法理学的基本原理与中国法治实践相结合的产物，反映了马克思主义法理学的基本内容和*成果，对学习和研究法学和法理学的读者具有重要的参考价值

导论
　一、研究背景
　二、研究现状
　三、研究内容
　四、研究意义
　五、基本思路和研究方法
章　民族习惯法司法适用研究的理论和范畴
　一、民族习惯法司法适用研究的理论
　二、民族习惯法司法适用研究的范畴
第二章　民族习惯法进入司法审判的主要规则
　一、禁忌习惯法
　二、社会组织习惯法
　三、生产习惯法
　四、婚姻家庭习惯法
第三章　民族习惯法司法适用的价值考量
　一、法律漏洞——民族习惯法进入司法审判的必要条件
　二、定分止争——民族习惯法进入司法审判的直接目标
　三、自由裁量——民族习惯法进入司法裁判的形式要件
　四、经验适用——民族习惯法进入司法审判的实质条件
　五、法治秩序——民族习惯法进入司法审判的延伸目标
　六、公平正义——民族习惯法进入司法审判的终极目标
第四章　民族习惯法进入司法审判的现实基础
　一、民族习惯法进入司法审判的自身条件
　二、民族习惯法进入司法审判的外在条件
第五章　民族习惯法的法源分析
　一、法源的概念
　二、民族习惯法发源地位的历史考察
　三、当前我国民族习惯法的法源地位分析
第六章　民族习惯法进入司法审判的路径与方法
　一、民族习惯法进入司法审判的路径
　二、民族习惯法进入司法审判的方法
第七章　四川省甘孜州藏族习惯法司法适用研究
　一、甘孜州概况
　二、甘孜州藏族习惯法内容
　三、藏族习惯法的司法适用现状考察
　四、藏族习惯法司法适用的问题
第八章　云南楚雄彝族习惯法的司法适用
　一、楚雄彝族自治州概况
　二、楚雄彝族习惯法的规则
　三、楚雄彝族习惯法的司法适用
第九章　贵州黔东南州苗族习惯法的司法适用
　一、贵州黔东南州苗族概况
　二、贵州黔东南州苗族习惯法
　三、苗族习惯法的司法适用
　四、苗族习惯法司法适用中的问题分析
第十章　贵州从江、黎平县侗族习惯法的司法适用
　一、贵州从江、黎平县侗族概况
　二、从江、黎平县侗族习惯法的内容
　三、侗族习惯法适用的现状及效果
第十一章　完善民族习惯法司法适用的建议
　一、调整习惯法司法适用的研究方法和研究视角
　二、建立民族习惯法识别、调查和整理机制
　三、完善民族习惯法司法适用的程序规则与技术
　四、加强民族地区法官适用习惯法的能力
　五、加强对民族地区民众的教育
附件一：《民间法在司法实践中的适用现状与作用》问卷调查表1
附件二：《民间法在司法实践中的适用现状与作用》问卷调查表2
附件三：访谈提纲
　“民间法在民事司法领域中的适用”访谈提纲（1）
　“民间法在刑事司法领域中的适用”访谈提纲（2）
　少数民族民间法在行政诉讼中的司法适用状况访谈提纲——访地方基层法院（3）
　“民间法在非诉讼纠纷解决中的作用”访谈提纲（4）
附件四：贵州黔东南苗族侗族自治州
　《民间法在司法实践中的适用现状与作用》调查问卷分析报告
附件五：云南楚雄彝族自治州、南华县以及大理白族自治州南涧县
　《民间法在司法实践中的适用现状与作用》调查问卷分析报告
附件六：四川省甘孜州藏族自治州
　《民间法在司法实践中的适用现状与作用》调查问卷分析报告
附件七：贵州黔东南苗族侗族自治州
　《苗族民间法在非诉讼纠纷解决机制中的适用》调查问卷2分析报告
后记

　　对于治理体系和治理能力现代化问题的研究，民族学、公共管理学、经济学、政治学和法学等主要社会科学都涉及，以行政管理学、政治学为，民族学次之，经济学和法学相对而言将之列为学科的边缘研究领域。公共管理学对政府治理的理念、体制和方式的研究成果为丰硕，以俞可平、薛晓源、何增科、林尚立等为主要代表的政治学界、公共管理学在20世纪90年代中期将治理理论引进中国学界并运用于理论研究（1996，俞可平，治理与善治），首先发起对政府管理理念的批判性研究，随后根据中国行政体制改革的实践需要，重点转移到中国行政管理体制的研究和政府管理方式的研究，代表性的研究成果有《新兴现代化国家行政改革研究》（1999，国家行政学院出版社）、《西方国家行政改革述评》（1998，国家行政学院出版社），《政府治理体系创新》（杨冠琼，2000，经济管理出版社）《信息社会的政府治理》（顾丽梅，天津人民出版社，2003）、《制度变迁与行政发展》（江美塘，天津人民出版社，2004），这个阶段的研究成果主要集中于三个方面：一是对中国政府的管理观进行治理理念的转换和批判；二是对中国行政管理体制的改造性解析和制度设计；三是对西方国家行政改革以及改革的理论依据进行研究，如新公共管理运动、新公共服务理论、治理理论以及前瞻性理论等。进入21世纪以后，公共管理学界对政府管理的理论和实践的研究向纵深方向发展：一是对地方政府治理的研究加强，包括对民族地方政府治理的研究也开始活跃（沈荣华，1999），（谢庆奎，1998）；二是对国内政府治理模式进行多角度的研究，如企业型政府（孙学玉）、责任政府（蒋劲松）、资源型政府（孟继民）、公共服务型政府（李军鹏）、前瞻性政府（句华）等政府模式的建构性研究。经济学界对政府治理的研究偏向于运用经济学的原理和方法来研究政府的治理绩效和治理技术。法学界关注政府管理变革与法治的关系比较早的是石佑启，其著作《论公共行政与行政法学范式转换》（2002，北京大学出版社）有较大影响，《政府治理变革与公法发展》（钟瑞添、欧仁山、黄竹胜等，人民出版社，2007）、《公共行政与服务行政下的中国行政法结构性变革》（张弘，法律出版社，2009）《当代公共管理与宪政关系研究》（俞敏江，中国社会科学出版社，2009），对政府治理与法制的关系也进行了专门的研究。另一方面，对依法行政、法治政府建设的原理性研究成果相对比较集中，莫于川的《依法治国与依法行政法治化》（1996），比较早地提出依法行政法治化的理论构想，而沈荣华则在1998年就出版了《现代法治政府研究》的专著，比较早地提出了建设法治政府的主张。2004年以后，对依法治国、法制政府建设的研究成为法学界的热门话题，相关的研究成果比较多，代表性的研究成果有《法治政府的基本原理》（张树义，2006，中国政法大学出版社）、《法治政府的制度逻辑与理性建构》（江必新，2013），这些研究成果对法治政府建设的理论问题进行了比较深入的研究，但是对法治政府的具体问题研究相对比较一般，对民族地方法治政府的建设基本上没有涉及。
　　民族法学界对民族地区法制建设的研究成果比较丰富，也比较早，但是主要集中在对民族政策、自治法、民族习惯法以及民族地方立法等方面，2004年国务院《关于全面推进依法行政实施纲要》颁布以前，专门从民族区域的角度来研究民族地方政府治理以及民族地方法治政府建设的理论成果相对比较薄弱。近几年，随着国务院《关于加强法治政府建设的意见》（2010）的贯彻落实，法学界对法治政府建设的理论问题和实践机制的研究成果比较丰硕，但是对民族地方法治政府建设的研究仍然处于被忽视的状态。
　　整体上看，法学界对政府治理变革引发的法治政府建设的理论研究仍处于初步的探究阶段，对民族地区政府治理与法治化之间的理论逻辑关系、对民族地方法治政府建设的问题仍然没有引起高度重视，虽然经验性的、注释式的法治政府研究成果比较多，但是严肃地深入开展民族事务政府治理体系法治化的研究成果还处于薄弱状态。
　　我们选择以西南民族地区的治理体系和治理能力为研究对象。中国的国土宽阔，民族众多，以全国为一盘棋进行研究固然重要。但是，这很有难度。我们地处西南边疆，选择以西南边疆地区为研究对象，主要以广西、云南、贵州、四川等少数民族聚居地为研究对象，这就使我们的研究区域从全国变为西南民族地区，对这一地区的治理体系和治理能力展开研究，就有了进一步探讨、发展和突破的空间，也能发挥我们民族研究的优势。
　　西南民族地区的治理体系和治理能力研究相对于已有研究成果来说，具有独到的学术价值：一是将国家治理体系关注的国家问题推向民族事务问题，推进了治理体系研究的深度。二是将西南少数民族地区治理体系的民族性研究作为治理理论的新内容。三是这一课题对于法学和政治学来说，找到了新的研究之题，依法治理民族事务，依法治理西南民族地区，开辟了新的研究领域。
　　西南民族地区的治理体系和治理能力研究也有重要的实践意义。，这一研究对处理西南民族地区边疆安全问题有重要的作用。西南民族地区是国家的一个重要边疆地区。与国家的华东地区和华中地区不同。这一地区处于国家的南疆，紧连东盟诸国。西南地区，作为祖国的南大门，起着护国卫国的重要作用。西南边疆面临着许多跨国问题，如跨国政治，中国——东盟诸国的政治交往；跨国经济，中国——东盟自由贸易区；跨国婚姻，族群、家庭之间的活动；跨国犯罪，边境地区的走私、贩毒。这些问题的特殊性决定了我们在治理西南民族地区时，有许多特殊性，这些特殊性需要我们进行研究。我们不能照搬照抄国家的治理体系，要探索和形成一套适合西南民族地区，有利于处理边疆安全稳定问题的治理体系。第二，这一研究对处理西南民族地区的民族团结和谐问题也是至关重要的。西南民族地区是中国重要的民族聚居区。壮族、苗族、瑶族、侗族、彝族、藏族等国家的主要少数民族聚居在此。少数民族的发展面临着许多的问题，政治上的自治问题与平等问题，经济上的落后问题，教育上的不平等问题，民族利益、民族矛盾和民族纠纷的解决问题。这些问题都是我们在治理西南民族地区时面临的现实问题。我们必须正视这些民族问题，在治理这一地区的政治、经济、文化、教育、社会发展等领域的问题时，必须考虑少数民族的利益，从民族性出发，建立合理、科学的民族治理体系，这也是我们这一选题的重要价值。第三，这一研究可提高西南民族地区少数民族的治理能力。西南民族地区的少数民族相对于东部和中部发达地区的汉族来说，受教育的程度低，治理能力也相对低下，提高少数民族的治理能力显得尤为重要，加强对少数民族治理能力的研究，了解少数民族治理能力的现状，有针对性地加强对少数民族的培养和教育，提高他们的治理能力，具有非常重要的现实意义。
　　西南民族地区的治理体系和治理能力研究主要有以下五个方面的问题：
　　1.西南民族地区治理体系中的民族法和民族习惯法研究。主要研究：，民族地方法治建设与推进民族地区治理体系和治理能力的现代化研究，寻求实现民族事务治理体系和治理能力现代化的方法与路径。第二，民族地区自治法与西南民族法治体系建设研究。重点论证民族地区自治法（自治条例）的立法必要性和可行性。第三，单行条例与西南民族法治体系建设。重点研究民族地区单行法（单行条例）的立法的主体、必要性和可行性。第四，民族习惯法与西南民族法治体系建设的研究。重点研究开启民族习惯法在纠纷解决和司法裁判中合法合理适用的途径，论证其作为裁判依据的正当性。
　　2.依法行政与西南民族地区政府治理体系法治化研究。主要研究：，分析和研究民族地方法治政府所需求的政府体制、治理理念和治理方式的建设路径。第二，分析论证中央与民族地方关系的法治化是解决民族问题、实现民族地方政府治理法治化的根本出路。第三，研究民族地方政策体系和行政决策在民族地方政府治理中的地位、作用和不足，探究稳定性、长期性民族政策法治化和行政决策法治化具体对策。第四，研究民族地方政府在民族事务管理过程中存在的制度问题和工作程序问题，提出民族事务管理法治化的制度和程序建设方案。第五，分析民族地方政府治理公共安全问题中落实一案三制和实施《突发事件应对法》面临的困境，论证应急管理机制法治化是解决民族地方公共突发事件的有效途径。
　　3.西南民族地区生态环境市场治理法律制度研究。主要研究：，市场主体与西南民族地区生态环境治理体系与治理能力现代化的基本理论。重点研究生态环境治理类型的主要理论、生态环境治理现代化的趋势及合同社会化的等基础理论。第二，市场主体参与西南民族地区生态环境治理体系与治理能力现代化建设的具体方式。重点研究污染第三方治理、环境民事合同和环境行政合同的理论与实践。第三，市场主体参与西南民族地区生态环境治理体系与治理能力现代化建设的法制保障。重点研究政府、社会对环境合同的监督以及对环保企业技术、知识产权保护的重大理论和实践。
　　4.西南民族地区社会组织治理现代化研究。主要研究：，研究解决如何促进社会组织在西南民族地区治理体系与治理能力现代化当中的作用。第二，研究社会组织在西南民族地区治理体系和治理能力现代化过程中的政治参与作用、经济发展作用、社会服务作用。第三，分析和归纳西南民族地区社会组织与治理体系和治理能力现代化的创新实践和经验总结。第四，研究优化西南民族地区社会组织与治理体系和治理能力现代化的体制机制，并终凝练出社会组织与民族地区治理体系和治理能力现代化的模式。
　　5.党的领导与西南民族地区治理能力现代化研究。主要研究：，研究党在西南民族地区治理体系中的地位和作用。第二，研究党在西南民族地区依法执政的要求和源动力。重点研究党在西南民族地区依法执政的共性及其在当地的特性。研究利益关系作为党在西南民族地区依法执政的源动力的表现。第三，研究对党的规定、政策如何加以规制。重点研究在西南民族地区，如何切合当地实际情况对党的规定、政策进行良好规制。第四，研究党的民族政策在民族地区发展中的作用及其完善。重点是研究党的民族政策的优化和完善，并在法治化的轨道上加以保障、落实。
　　国家一体化进程中的边疆民族地区治理。正如全球化一样，国家一体化也是不可改变和规避的大趋势，尽管全球化和国家一体化有可能出现前所未有的“大碰撞”，但总的趋势是大融合和大联合。西南民族地区是边疆，具有资源丰富、民族众多、人口结构复杂、战略地位重要、生态安全形势严峻等特征，对整个国家的发展、稳定和安全具有重要的影响。因此，如何把边疆治理好，把边疆民族地区的农村治理好，这是一个具有全局性意义的问题，也是国家治理的一个重要方面。
　　基于以上分析，我们组织高校的教师和研究人员，撰写和出版《西南民族地区治理体系和治理能力现代化研究》丛书，力图在坚持法治统一的前提下，法治的统一性和多样性的关系，重点突出法治的地方性、区域性和民族性，完善西南民族地区的治理体系，提高少数民族的治理能力。