刑法的私塾（之二）（上、下）

每个周末，教授与研究生们，汇聚一堂，共商学术。这个刑法的私塾，十多年来，人来人往，风雨不歇。这个私塾里讨论的一切，这个魅力无穷的刑法世界，今日呈现! 

张明楷老师在指导学生时，每个周末都会精选刑法当中的疑难案例与学生讨论，通过对案例的讨论，训练学生分析问题、解决问题的能力，本书即为近几年张明楷老师与学生“周末刑法讨论会”的内容实录合集。
　　《刑法的私塾（之二）（套装共2册）》采用对话体的形式，原汁原味地真实回放刑法讨论会的现场，阅读本书如同亲临张明楷老师与学生的讨论会，跟着张明楷老师一起学刑法，学习庖丁解牛般地剖析和处理疑难案例。
　　本书所选案例，多数是经常困扰刑事司法领域人士的疑难案例，对于司法实践的法律人士也有很大的参考价值。
　　一部《刑法的私塾》收录的是2010年-2013年的案例，《刑法的私塾》（之二）收录的是2013年下半年-2016年底的新案例，包括刑法修正案九之后出现的新案例。

张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师、长江学者。1959年生，湖北仙桃人。兼任中国刑法学研究会副会长，中国警察法学研究会副会长；曾为日本东京大学客员研究教授，德国波恩大学高级访问学者；出版个人专著20余部，发表学术论文400余篇。

第一堂  构成要件
第二堂  违法性
第三堂  有责性
第四堂  故意犯罪形态
第五堂  共犯
第六堂  罪数
第七堂  刑罚论
第八堂  危害公共安全罪
第九堂  破坏社会主义经济秩序罪
第十堂  侵犯公民人身权利、民主权利罪

2014年出版《刑法的私塾》时，内心确实忐忑不安。因为缺乏预测可能性，不知道这类出版物会不会遭人唾弃。人生总会经历林林总总的意外！或许是由于阅读起来比较轻松，甚至有置身讨论的感觉，许多读者没有对《刑法的私塾》嗤之以鼻。有鉴于此，我毫不犹豫地将近几年的周末讨论整理出来，出版《刑法的私塾》（之二）。但是，这并不意味着我对本书充满了信心，因为我不知道读者是否已经厌倦了这类出版物。
2014年之后，我依然和学生们一起在周末讨论各种案例。第一本《刑法的私塾》是由参加讨论的学生将录音转换为文字，再经过丁慧敏博士精心整理，最后由我删改定稿的。与此不同的是，《刑法的私塾》（之二）的录音由相关公司的速记人员转换为文字，然后由我直接整理。速记人员记录了讨论过程中的字字句句和点点滴滴，我在记录稿上经常看到的文字是：“最后再讨论一个案件，这个案例讨论完了大家去吃饭。”“老师请客吗？”此外，有时虽然认识速记人员记录下来的每一个文字，却不知道这些文字是什么意思，因而不得不删除许多内容。但可以肯定的是，整理出来的文稿尽最大可能与当时的讨论内容相同，并非由我重新改写。
《刑法的私塾》（之二）的内容按教科书的体系安排，而没有按讨论时间安排。案例之外的纯理论性的讨论，没有纳入本书。本书的案例不同于第一本《刑法的私塾》中的案例，本书中的每个案例按照其中的主要焦点问题置于相应标题或罪名之下。但是，在此罪名下讨论的案件未必构成此罪。例如，在过失投放危险物质罪的标题下讨论的案件，很可能仅构成过失致人死亡罪；在盗窃罪标题下讨论的案件，很可能不构成犯罪；如此等等。
与以往一样，每次讨论时一般是我描述案情、提出问题，然后就案例的焦点问题展开讨论（其间也会有学生提出需要讨论的案例）。案例并没有提前告诉参加讨论的学生，我本人有时也不知道会讨论什么案例。任何人的发言都没有事先准备，大家想说就说、想讲就讲，说得无拘无束，讲得无边无际。正因为如此，本书的内容与具有逻辑性的体系书具有重要区别，因而也存在明显的缺憾。例如，内容可能重复。因为经常会讨论类似的案例，尤其是我在发言时，每隔一年就面对不同的学生，不可避免地会讲相同的内容。再如，观点可能矛盾。因为是随心所欲的发言，不可能前思后想、千思百虑，每次发言的内容可能存在冲突或者不协调。又如，结论可能错误。因为有些疑难案件一时难下结论，事后也未能深入讨论，导致案件的结论不明确或者错误。所以，真挚地恳请各位读者匡谬析疑、救弊补偏！
参加周末讨论的主要是我指导的在校硕士研究生（包括公诉人班的公诉人）与博士研究生。此外，也有已经毕业的博士生参加了周末的讨论。十分感谢参加讨论的各位同学！没有你们的参与，就没有《刑法的私塾》（之二）。还要特别感谢王钢副教授！王钢从德国获得博士学位后回清华任教以来，一直参加周末的讨论，并且发表了不少独到见解。但由于速记人员不能识别王钢的声音，只好将他归入“学生”了。

张明楷2017年8月18日于清华明理楼

整本书以师生问答的方式进行着，张老师把刑法理论、法条解释得非常透彻，作为他的学生应该非常的幸福，开始看就一发不可收拾地跟着老师的思维进去了。很值得学法的孩子阅读。——读者评价 
张明楷老师是德日刑法体系的先锋，因德日刑法体系的严谨，我国在司法实际中逐步采用。此书详细地描述了师生之间学术的交流，内容具有前瞻性，无拘无束，形式活泼，主要看的是张明楷老师的观点，结合自身学习对刑法的理解，进一步深化自身刑法修养，有些观点与个人相左时，会激发个人学习热情，查阅相关资料，是一部不错的刑法通俗类书籍。——读者评价
本书完全就是老师与学生在一起讨论，看着书就像自己身临其境身处其间一样，受教不少。看完一章就像上了一次课。折算下来，每一堂课也就几块钱，细细一想，有种中彩票的偷着乐。——读者评价
刑法的私塾，图书馆是从来借不到的，很值得读，可以培养刑法思维方式，很棒的书！——读者评价
之前复习司考的时候就听指导老师一直谈起这本书，后来当做茶余饭后的读物，更客观，更少功利地去看这本书，还是很不错的。各种案例讨论能让你不断地思考和推理，是一本兼具工具书专业书的知识与文学书的情怀的一本好书。——读者评价

案例一
被告人甲无证驾驶一辆小轿车行驶到一个丁字路口时闯黄灯，超速直行。此时，被害人乙驾驶一辆电动车在路口的另外一个方向闯红灯，并且逆向行驶，甲的汽车撞了乙，导致乙重伤。交警部门的责任鉴定意见是，甲无证驾驶闯黄灯且超速，负事故主要责任；乙闯红灯逆行负事故次要责任。
张明楷：根据司法解释的规定，如果致一人重伤时负主要责任，并具有六种情形之一，如醉酒驾驶、无证驾驶的，就要以交通肇事罪论处。这个案件的被告人成立交通肇事罪吗？
学生：这个案件其实跟无证驾驶没什么关系。
学生：交通责任事故认定都会把无证驾驶认定为主要责任。
张明楷：就算是这样的话，前面的交警将无证驾驶作为认定负主要责任的根据，后面的司法机关又把无证驾驶事实拿出来再评价一次？
学生：实际上评价两次，牵涉到重复评价的问题。
张明楷：是重复评价的问题还是别的问题？还是说既有重复评价也有其他问题？如果说，司法解释的意思是，在负主要责任的情形中，有其中的六种情形之一的，就以交通肇事罪论处，就不是重复评价的问题。我觉得关键问题是，交警部门的责任认定与我们刑法上的责任认定应当是两回事，但是我们的法官、检察官都总是只看交警的责任认定，完全按交警的责任认定处理刑事责任，这是问题所在。实际上，民事诉讼已经不是完全按交警的责任认定处理民事案件了。我在一个地方讲座时讲到这个问题，负责民事案件的法院领导对我说：“我们在处理民事赔偿时都不按照交警说的主要责任、次要责任来决定是否赔偿以及赔偿数额多少，怎么刑事案件的处理还在按交警的责任认定处理？”
学生：交警认定责任也是非常简单的。
张明楷：交警首先是看行为人违章的数量，其次看谁逃跑。所谓违章的数量，就是指行为人违反了交通法规中的几项规定。我以前写过一篇文章讲到一个案例：行为人开卡车停在路边去上厕所，一辆奥迪车追尾，奥迪司机当场死亡。行为人回来一看，后面车里的人死了，然后就跑。中途打个报警电话说，我看见什么地方发生了一起事故。结果，交警认定行为人负全责，理由是他肇事后逃逸。法院还判了行为人交通肇事罪。可是，逃逸在被害人死亡之后发生的，怎么可能因为行为人逃逸而负主要责任呢？所以，在这种场合，交警的责任认定与刑法上的责任认定，完全是两回事。
学生：但是，我们的检察官、法官都不再进行责任认定。
张明楷：我刚才说了，交警的责任认定，并不考虑结果应当归属于谁的行为的问题，而是看行为人与被害人违章的数量。但是，不能说谁违章的数量多，结果就要归属于谁。在刑法上，首先要考虑因果关系与结果归属问题。如果结果不能归属于行为人，即使行为人违章的数量再多，也不能成立交通肇事罪。只有存在因果关系与结果归属时，才能进一步讨论，行为人的行为是否违章，行为人对死亡结果能否预见。
学生：我想问的是，如果在实践中审理这种案件，不依照交警出具的事故认定书处理，该怎么样来划分认定责任呢？
张明楷：你们从刑法上判断一下我们讨论的这个案件，被告人甲要负主要责任吗？能不能将结果归属于被告人？
学生：闯黄灯与无证驾驶，与事故的发生没有什么关系吧。与被害人闯红灯、逆行相比，被告人闯黄灯、超速所起的作用显然是次要的。
张明楷：在这样的场合，还要考虑在被害人闯红灯逆行的情况下，被告人是否有结果回避可能性。反过来也要考虑，在行为人闯黄灯超速的情况下，如果没有被害人闯红灯逆行，是否可能发生死亡结果。如果不能将结果归属于被告人的行为，就不能认定为交通肇事罪。
学生：实践中，如果我们自己这样改变交警的责任认定，估计案件办不下去了。
张明楷：为什么办不下去？交警认定的主要责任在你们那里可能是次要责任，同样也有反过来的情形，交警认定为次要责任的，你们可能认定为主要责任。在这种情况下，并不说你们改变了交警的责任认定，而是说交警的责任认定只是行政责任认定，你们要从刑法目的的角度出发进行结果归属的判断。
学生：我们在实践中都不会自己另作判断。
张明楷：其实，闯黄灯超速行驶所制造的危险是较小的，闯红灯逆行制造的危险则大得多。所以，被害人对自己的死亡应当负更主要的责任，结果不能归属于被告人的行为。
学生：闯黄灯是很正常的行为，而且闯黄灯时速度必须快一点。
张明楷：如果是这样的话，被告人的行为更不可能成立交通肇事罪。
学生：被告人对死亡结果也没有过失吧。
张明楷：如果结果不能归属于被告人的行为，就没有必要讨论有没有过失了。
学生：我们在实践中没有办法改变别人的观点或者交警部门的责任认定。我看到一个笔录，证明交警对责任认定时有疑问：一个公交车司机，在路口时就没有减速，闯黄灯就过去了，撞死了一位骑摩托车的人。我们那个城市是不允许骑摩托车的，被害人不仅无证驾驶无牌的摩托车，而且还是逆行。但是，交警认定公交车司机负主要责任，我就认为这个责任认定不妥当，然后把交警部门的人叫过来，交警最后给了我一句话：那边被害人都死了，闹得很厉害；我们是想认定同等责任的，但认定同等责任的话就不构成犯罪了。所以，没办法，我们认定公交车司机为主要责任。
张明楷：你都知道是因为被害人家属闹得厉害才认定为主要责任，为什么还起诉？
学生：我认为这个被告人不构成交通肇事罪，但还没有提交到检委会时，领导就跟我说，你想自己找事情吗？
张明楷：于是你就起诉了。
学生：没办法不起诉，司法不独立。
张明楷：我可不可以说，你是为了自己的利益而起诉的呢？所谓司法独立，不是说不得有人指使、干预你办案，更不是说人家对你们办案不能提出任何建议与意见。换言之，司法独立并不是说外部人员不能对司法活动发表看法，而是说司法人员自己要不受指使、干预，并且负责任地按照法律与事实处理案件。我们现在一说司法独立，就讲的是他人不得干预。可是，你们违法办案时，其他人也不能干预吗？司法独立首先强调的是司法，也就是说，你们必须严格依法办案，其次是你们在依法办案时不受干预，人家干预了你们也不必理会，但不理会的前提是“司法”而不是胡来。美国联邦最高法院的一位法官在中国演讲时说，“司法独立至少有三个含义：第一，法官判案不受任何人指使，既不受明示的指示，也不受暗示将予以处分或谴责的威胁。第二，法官解释法律不受任何人指使，只遵循真理及正义。第三，法官有责任保证自己不做任意性或压制性裁决。”你看，人家不是说别人不得指使、干预，不得发表看法，而是说自己不受指使、干预。在现代社会，任何人对任何案件的处理都可以发表看法，不能因此就认为司法不独立。用我的话说，司法独立是法官内在的独立，而不是外部不得对法官说三道四，所谓“任他风吹雨打，我自岿然不动”。你的领导说“你想自己找事情吗”，这显然是一种威胁，但你应当不怕威胁。
学生：做不到啊，老师！交警作出责任认定时已经有多方利益去博弈了。
张明楷：交警所作的是行政责任认定，不会考虑客观归责问题。以前我们讨论过这样一个案件：被告人是一个公司的老板，开着车正常行驶时接听手机。一个女孩靠近道路中间护栏骑自行车逆行，结果老板把这个女孩撞死了。撞了之后立即报警，车留在现场，车里的其他人也留在现场，但老板本人走了。后来，交警以三个理由认定老板负主要责任：一是逃逸，二是接听电话，三是他的汽车灯光没有达到规定的亮度。可是，这三个理由中，只有接听手机对结果归属起作用。所谓的逃逸，是在结果发生之后，不可能成为结果发生的原因。灯光也是老板自己可以调吗？可是，对方在中间栏杆边上骑自行车逆行。这显然是被害人自己的责任，怎么可能说老板负主要责任呢？
学生：按照您的标准，基层检察院法院认定的交通肇事罪可能有60%的案件是不构成交通肇事罪的。
张明楷：这是你说的，我没有做过实证研究。
学生：我们以前还判了这样一个案件。一位开货车的司机凌晨两三点钟在城市快速道上开车，这条道路是单行线，道路上没有什么灯，也不准行人、自行车上路。有一位50多岁的无名氏拾荒者在桥底下睡觉，当时他从道路的一边翻到另一边，走到主干道上时，被货车司机当场轧死了，场面很惨，死者也没有亲人，身上没有任何证件，发布了一个认尸公告，半年后也没有人认领。交警部门依然认定司机负主要责任，也被认定为交通肇事罪。
张明楷：这个案件不能让司机负主要责任。前面说是被害人家属闹得很厉害，才认定司机负主要责任，这个案件被害人死亡了，没有亲人，没有人闹事，你们也认定司机负主要责任。看来，问题不在于被害人家属闹事，而是只要被害人死了，行为人就要承担刑事责任。
学生：老师，我再说一个案例。被告人78岁，违反交通规则，小跑步横穿非机动车道，将一名骑电动车经过的男子撞倒，男子经抢救无效死亡。老人速度比较快，电动车速度比较慢，死者看见老人之后还在减速避让老人，但因为避让不及被老人撞倒。
张明楷：跑步的把骑电动车的人撞死了？
学生：是的。
张明楷：老人违反什么交通规则？
学生：那时人行道是红灯，电动车所在的非机动车道是绿灯。
张明楷：如果倒过来，是骑电动车的人把老人撞死了，就不负刑事责任。但感觉老人将骑电动车的人撞死的表述就有疑问。
学生：具体细节我也不清楚。但是，所有的交通参与者都可以构成交通肇事罪的行为主体。
张明楷：我并不否认行人可以构成交通肇事罪的主体，但行人构成交通肇事罪时，其行为必须具有公共危险。但具体到本案来说，老人只是横穿非机动车道，而不是横穿机动车道，感觉老人的违章行为不具有公共危险，将老人的行为认定为交通肇事罪有点不合适。
学生：可能是意外事件，老人没有过失，不具有预见可能性。
张明楷：老人是否具有预见可能性，还需要看案件具体事实。
学生：如果说老人的行为没有公共危险，但如果死亡是由老人的行为引起，老人又有过失的话，有没有可能认定为过失致人死亡罪？
张明楷：当然有可能。否认交通肇事罪的成立，并不意味着同时否认了过失致人死亡罪。