法律行为解释之方法：兼论意思表示理论

　　《法律行为解释之方法：兼论意思表示理论》之重点，更多的不是对现行法律状况进行阐释，也较少对具体情形进行决疑论分析，而毋宁是阐释指导性原则的变迁和对相关问题进行概念性把握。《法律行为解释之方法：兼论意思表示理论》在考察时，着眼的是现行德国私法，考察的结果也欲仅仅直接适用于德国私法，但是它必然会超越德国私法的范围，因为接下来所要探究的问题，如意思与表示的关系、主观解释与客观解释的关系等，是”永恒使命”（ewiger Aufgaben）意义上的永恒法学问题，此类问题不限定于某种单个的实证法，也几乎不可能被人们所穷尽地解决–本著作也没有把它穷尽的解决。

　　范雪飞，法学博士、西南政法大学副教授。

　　吴训祥，图宾根大学博士研究生。

　　邵建东，南京大学教授、博士生导师。

当代德国法学名著总序第1-4页
翻译凡例第1-3页
缩略语第1-2页
前  言第1-4页
导  论第1-10页
    法律行为的解释是一项特殊的法学工作。解释的目标与方法；旧见解：法律行为解释是真意探究；新见解：法律行为解释是表示意义之诠释。客观与主观解释方法。法定的解释原则与解释规则。《德国民法典》第133条措辞之矛盾。立法者的见解。基于法律体系之目的论关联以解释制定法规定。法律行为与错误之解释。第157条的含义及其与第133条的关系。第157条和第133条表现了二元论的主客观解释原则。作为本书以下研究任务的二元论之克服。
部分  解释论上意思与表示的二元论第11-34页
    丹茨之学说。解释既不属于事实查明，亦不是基于制定法的构成要件之涵摄，而是法律上的意义诠释。“通情达理的第三人”的标准是不充分的。丹茨关于主客观方法的矛盾。第11-15页
    鲁道夫·莱昂哈德之学说。基于相对人之认识可能性的解释。“误言不害真意”规则。客观解释方法之批评。——弗朗茨·莱昂哈德之学说。语言学解释、文法解释和法学解释。交往上的通常含义只是解释的辅助工具，并非解释之目标。解释的对象与材料。被识破之错误未申明时的损害赔偿义务。“Semilodei”案。第15-22页
    蒂策之学说。主观解释方法与客观解释方法、一般解释方法与个别化解释方法。——厄尔特曼之学说。它以意思与表示二元论为基础。客观的表示意义部分取决于意思。交易习惯具有决定性，其对表意人有效。交易的总体构成要件对表示之修正。——马尼希克之学说。主观解释方法优先，其辅助客观解释方法所得之含义。表意人对表示之意义负责。意思原则的“优先性”。表示之可归责性。示例。批判。主客观解释方法二元论以意思与表示二元论为基础。第22-34页
第二部分  意思表示作为效力表示的情感特征第35-69页
    作为行动的意思表示和作为逻辑意义构成物的意思表示。作为行动的意思表示，不仅要求对行动的人身因素进行归责，而且要求对表示之意义以及其内容上的含义进行归责。——关于意思表示的含义及其逻辑特征的不同观点。主流观点认为意思表示是意愿通知。语言表述与含义。——赠与允诺的意义构造。“给付”与“赠与”是法律概念。允诺既不是对某个意愿的表达，也不是对某个未来作为的预告，而是一项完整的约束：它不是展现一项意愿，而是赋予某个意愿的内容以终局性特征。转让表示的含义。意图不必表露出来，只需要满足有关法律事实的有拘束力的条件即可。意思表示不是意图表示，而是效力表示。第35-45页
    关于法律后果不能被意愿的观点之否定。不仅感官上可感知的事物可以被意愿，通过它而体现出的精神构造亦然。将意思表示“归入”法律后果，如同将意义归入符号一样没有因果关系。意思之所及已超越于机械因果关系的领域。——关于法律后果的意愿只有在表示中才能得到实现。作为情绪性之意义构造的意思表示。——心理学和逻辑学上的情绪性思维。愿望句、命令句和意志句与陈述句的逻辑特征比较。意志句的语言表达形式。——作为意志表达和效力表示的意思表示：它包含的并非一项见解，而是表示某个应当发生效力的法律后果。第45-58页
    效力表示并非效力生成。意思表示仅仅是具体法律效力在时间上的生成要件，制定法才其生成基础。——特别补论：解释和法律适用。第58页
    意思论。萨维尼。温德沙伊德。齐特尔曼。作为通知和意愿实现的意思表示。表示论。宾德尔的早期观点：意思表示作为法律后果表示。亨勒的“处分论”。毕洛将意思表示作为当为表示的观点。那些批评毕洛的观点之缺陷。第58-67页
    真实性要求与有效性要求。意思表示的有效与无效。错误并非是意思与表示的不一致，而是表意人之原意与其表达出来的含义的不一致。真意保留。意思与表示二元论的扬弃。解释与意思以及其与表示之间的关系无关，而是与多种不同的可能表示之含义有关。在法律上具有决定性的表示之含义取决于当事人客观上的理解可能性。第67-69页
第三部分  表示含义的可归责性第70-103页
    表示含义的“客观性”就是其在特定人际圈子中的有效性。相对于大圈子，表示在小圈子中的含义具有优先性。表示之含义的责任基础也是其可归责性的基础。可归责的表示之含义，是指表意人所表达出来的、其相对人对此能够且只能够如此理解的表示之含义。解释的方法具有规范性和个别性。示例。——第133条和第157条的含义。第133条尽管不要求考察表意人的真实想法，但却要求考察表意人的理解可能性。——法谚的含义：误言不害真意。如果双方当事人协商一致，具有法上决定性的表示之含义可以由当事人真实的意思来确定，而非当事人的理解可能性。前述规则也适用于双方错误的情形。示例。对遗嘱的解释。多义表示。第70-81页
    解释不仅仅是为了查明表示是何含义，而且也是为了查明某种建立在表意人内心意思的基础之上的举动能否被视为意思表示。表示之意义的可归责性：如果表意人可以并且必定期待他人如此理解其举动，则该举动应当被视为意思表示。——关于表示之意义的错误、第118条的可适用性及其与第119条的关系。第118条以意思表示的存在为前提。第117条第1款所规定之情形并不存在意思表示，但第116条第2句所规定之情形可能存在意思表示。——解释应当考察个别情形。示例。伦理—目的论的标准而非形式逻辑的标准才具有决定性。法官对“具体法律”之发现的参与。第82-91页
    补充性解释问题。解释与补充的边界以及它们对于错误撤销问题的重要性。基于整体法律行为的目的论关联对单个意思表示进行解释。当事人意思之假定与实质正当性。德意志帝国法院对补充性解释的立场。——补充解释对于个案公正是不可或缺的。它强调，基于法律行为的关联，什么是必定能够以当事人可理解的方式从诚信原则推论出来的。含义转换问题。补充性解释并不取决于假定的当事人意思，而是取决于当事人的理解可能性或者含义的妥当性。解释和补充的案例。——补充和解释是法律适用的两种不同功能。法理念是法律行为解释和补充的后一个标尺。第92-103页
后记第104页
附录：弗朗茨·维亚克尔的书评第107页
译后记第132页

　　总序

　　当代德国法学名著译事之缘起，在乎”取法人际，天道归一”之理念。

　　天地渺渺，众生芸芸；然天地何以长存不灭，众生何以繁衍不息?此中必有亘古于今之一般法则。天地者，自然之谓；众生者，乃自然所赋生灵之长，人也。而人所以居万物之首而为生灵之长，概因其不仅是生于自然，而且还能领悟于自然，进而以理性和智慧的劳动创造受益于自然。由此而论，天地间至真至善至美，莫过于人与自然之和谐融合。正如庄子所说：”知天之所为，知人之所为者，至矣。”而中国哲人所言”天人合一”，实际表明着人类的智慧和境界。但是，的智慧未必是功利的智慧，的境界往往不是现实的境界，此乃人类虽为万物灵长，但又归于万物的本性使然。尽管不无缺憾，但却理所当然。纵观古往今来，可知人类始终是在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。不过，人出于其自然本性但又以其理性确认的社会秩序，又使之在这种永远不会解消的矛盾状态中生存发展成为可能。

　　自古以来，食色之性、交往之需、名利之求、功德之义，无论国人洋人、权贵庶民，众生莫不有之；惟每人认取之价值，或此或彼因人因地因时而异。但基于人之本性所产生的社会，无论东方西方，必然有其共性。于是有老子的古训：”人法地，地法天，天法道，道法自然。”而希腊的斯多噶哲人也说：”按照自然而生活。”由此可知，同属自然之人类，本有其共同的理念与法则。以法律而言，中国、西方法律虽文化传统各异，然毕竟都是人类社会的法律，必然有其共同的人性内涵。所以，考察法律，应着眼超越地域、国度和民族，甚至超越时空的人际层面，努力发现本来属于整个人类的理念和规范，并在此基础上寻求并促进人与人、民族与民族、国家与国家之间越来越普遍深入的交往。吾人之规可为他人所取，他人之法可为吾人所用，概其皆出乎人之本性。所以”取法人际，天道归一”，当为人类社会法律进步之思想境界。以迄今历史度之，人类生存发展的必然趋势是越来越普遍深入地相互结合和依赖，经济的全球化和文化的世界化正在相辅相成地迅速演进。在人类发展进程中，产生于人类本性的共性愈多愈充分地为人所认识，则人与人之间、国家与国家之间的交往就愈可能有效和平地进行。作为人类社会的行为规范，任何国家的法律都是人与人之间实现交往、确定关系及秩序的重要途径。就此而论，可断言未来人类的发展与和平，很大程度上将取决于全人类在法律法则上的沟通与趋同。

　　本着取法人际或取法自然的理念，当代德国法学名著译事拟系统全面地翻译当代德国法学具有代表性的学术成果。因为德国法不仅为可取之一方法律，而且还与当代中国法制有着特殊的关联。事实上，当代中国大陆、台湾地区的法制是基于清末民初之际的法律改制发展而来。当时采纳了欧洲大陆法系法制模式，而其中又以汲取德国法律，特别是民法、刑法居多。不仅如此，20世纪以来中国法制和法学的发展还颇受德国法制和法学的影响，现今中国法制和法学的不少思路实际都与后者有关联。因而，中国法制建设和法学进步自然更容易从德国法制与法学中获得启发。此外，由于近代德国历史法学派和学说汇纂学派对罗马法和罗马普通法的系统研究与整理，近现代德国法学形成并获得了其本身独有的特色，其丰富成熟的法律理论与教条，恰恰是目前乃至整个21世纪我国法学与法制建设所迫切需要的。

　　当代德国法学名著的选题范围包括法哲学和法的基本理论、国家法、法律史、民法和商法、经济法、刑法、国际私法等内容。选题标准是：德国乃至欧洲法律界已经普遍公认为经典的名著，或在德国普遍使用的有代表性的教科书。与此同时，亦根据我国的实际需要翻译介绍一些有关法律文化背景方面的工具书和著名法学家的传记。初步选题首先由德国学者提出，然后由编委会综合各方面意见，后根据我国实际需要确定翻译选题。为保证翻译质量，翻译工作严格采取译、校和三审程序。每部译著由一责任编委审阅或校对。译稿一审通过后，编委会和编辑部就一审提出的问题召开由德国教授和有关译者参加的翻译工作会议；在此基础上，译者还专程前往德国与作者或有关学者探讨翻译的疑难和细节问题。在此方面，德意志学术交流中心(DAAD)提供了有力的支持。在赴德改稿基础上提出的第二稿通过二审后，由译者进一步修改、润色定稿，复经审阅后交付出版社。

　　系统翻译德国法学名著的想法由来已久，但正式酝酿于1997年秋，经过近一年的准备筹划，于1998年秋开始实施，拟于2005年完成全部选定书目的翻译。应该说，德意志学术交流中心的霍恩贝格尔先生(U.Hornberger)和法律出版社社长贾京平先生对促成此项翻译计划起了重要作用，黄闽总编辑亦助之鼎力。而此项翻译计划能够顺利实施，亦诚有赖编委会和编辑部各位同仁的共同志趣和辛勤工作。六位德国著名学者：考夫曼(A.Kaufmann)、克茨(H.K tz)、克努特尔(R.Knütel)、何意志(R.Heuser)、孟文理(U.Manthe)和胜雅律(H.von Senger)教授在计划拟定、选题推荐和具体翻译工作中均给了我们宝贵帮助。德国大使馆柯灵博士（T.Klinner）、李雅思先生(M.Licharz)和毕满天先生（M.Biermann）以多种方式推动此项翻译计划。德意志学术交流中心驻京办事处主任史翰功先生(H.Schmidt)、施密特·多尔（T.Schmidt D rr)博士和该中心波恩总部的比尔克(Klaus Birk)博士亦对此计划给予了热情和有力的支持。德国跨国基金会(Inter Nationes)对部分书目的出版提供了支持。特别要提及的是，江平、谢怀栻、潘汉典等法学界前辈对于此项工作始终给予着关注和支持，中国政法大学有关部门亦对我们的工作提供了帮助。法律出版社张波、卞学琪先生对出版工作兢兢业业、认真负责。在此，谨对上述所有法律界同仁和有关机构表示由衷的谢意。我之所愿，所有参与此项计划和给予该计划关注和支持的人，都能从此处呈献的工作成果中得到虽非物质但却真实诚恳并有长久价值的酬劳。因为，倘若这些成果能够在21世纪中华崛起之际被赋予些微历史和现实意义的话，那么它将胜于所有致谢和嘉言。

　　米  健

　　2005年于京城蓟门