法院审理建设工程案件观点集成（第二版）·法院审理案件观点集成丛书

　　上海建纬律师事务所朱树英律师*力作!剖析典型案例，解答实务疑难问题，全面展现法院审理建设工程案件司法观点和裁判思路!

 

　　典型案例在司法审判活动中具有独特的价值。《法院审理建设工程案件观点集成》通过整理全国各级法院的已生效裁判，总结、归纳出具体的裁判经验、思路和尺度，以及认定事实、适用法律的方法。同时结合*人民法院司法解释、司法政策精神、审判业务意见以及*人民法院专家法官著述、目前审判实务中的主流观点等对案例进行了透彻分析。阅读本书，使读者可以在快速了解建设工程案件法律争议问题的前提下，迅速了解法院的司法观点和态度，以及裁判的思路和尺度。

　　朱树英，上海市建纬律师事务所主任、高级合伙人。本科毕业于华东政法学院。任上海市第十、十一届政协常委，中华全国律师协会建设工程与房地产业务委员会主任，中国房地产业协会常务理事兼法律事务专业委员会执行主任。上海、北京、武汉、厦门、济南、台州、苏州、常州、渭南九城市仲裁委员会仲裁员以及中国国际经济贸易仲裁委员会建设专业仲裁员。一带一路”(中国)仲裁院副院长。被聘担任清华大学、中国人民大学、重庆大学、浙江大学、厦门大学、交通大学、同济大学、东南大学法学客座教授。先后获上海市劳动模范、上海市首届“东方大律师”以及中国特色社会主义优秀建设者、全国优秀律师称号。

　　曹珊，上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人、高级律师。同时拥有土建高级工程师、国家土建一级建造师、造价工程师、项目分析师、IPMP国际工程高级(B)项目经理资格。兼任中华全国律师协会建房委秘书长，住建部市场监管司法律顾问，上海市黄浦区政府法律顾问，郑州市财政局法律顾问，国家财政部PPP中心专家库法律专家，上海市政府采购评审专家(建设工程、城市基建、PPP)，河北、河南、湖北、湖南、浙江、四川、黑龙江等多省PPP专家库专家，中国房地产业协会法律事务委员会委员，中国建筑工程造价协会专家委员，江苏省、河南省建设厅基础设施建设工程招投标评标经济类资深专家评委，武汉仲裁委、济南仲裁委、珠海仲裁委仲裁员，中国人民大学、华东政法大学客座教授等职务。

　　章施工合同的主体

　　综述：施工合同纠纷案件常见诉讼主体争议及司法处理原则

　　11法院如何认定因联合承包发生的质量纠纷责任主体

　　12法院如何确认未签订施工合同的联合开发商承担支付工程款的连带责任

　　13法院如何认定构成隐名发包人的建设单位应承担的责任

　　14法院如何认定建设工程施工合同项下债权转让的问题

　　15法院如何认定建设工程施工合同中的债务加入

　　第二章施工合同的效力

　　综述：建设工程施工合同的效力常见法律问题分析

　　21法院如何认定当事人在中标前所签“补充协议”及中标备案合同的效力

　　22法院如何认定未取得劳务资质的承包人所签订的施工合同的效力

　　23法院如何认定转包、违法分包行为及其相应的法律后果

　　24法院如何认定在未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下签订的施工合同的效力

　　25法院如何认定与中标备案施工合同有实质性变更的补充协议的效力

　　第三章施工合同工程价款

　　综述：建设工程施工合同工程款结算纠纷常见法律问题及司法处理原则

　　31法院如何判定有效合同中价款约定不明确问题的工程款结算纠纷

　　32法院如何认定工程验收不合格的有效合同的工程款结算纠纷

　　33无效合同的工程款结算纠纷

　　331法院如何认定合同无效但工程验收合格的工程款结算纠纷

　　332法院如何认定合同无效且工程验收不合格的工程款结算纠纷

　　34法院如何认定施工合同解除/终止后的工程款结算纠纷

　　35法院如何认定因工程变更(例如：设计变更、施工方案变更、新增附加工作、删除工作等)而引起的工程款结算纠纷

　　36法院如何认定工程量计量纠纷

　　37 工程款利息纠纷

　　371法院如何认定工程款利息的计算标准

　　372法院如何认定在合同对工程款的付款时间没有约定或者约定不明的情况下工程款利息的起算时间

　　38法院如何认定因发包人逾期不结算产生的纠纷

　　39双方签订多份施工合同产生的纠纷

　　391法院如何认定建设工程施工“黑白合同”的效力引起的工程款结算纠纷

　　392法院如何认定多份建设工程施工合同的效力而引起的工程款结算纠纷

　　310发包人违约解除固定价格合同，承包人如何结算已完工程价款

　　第四章施工合同工程质量

　　综述：施工合同工程质量常见问题及司法处理原则

　　41法院如何确认工程质量存在争议及认定工程质量争议的途径

　　42法院如何处理建设工程施工合同案件反诉(或抗辩)程序中的发包人质量索赔问题

　　43法院如何处理工程未经验收合格，发包人擅自使用产生的质量纠纷

　　44法院如何认定承包人拒绝修复质量缺陷的行为及法律后果

　　45法院如何认定工程质量异议的效力及后果

　　46法院如何认定工程质量保修责任

　　第五章施工合同工程工期

　　综述：施工合同工期纠纷案件的司法处理原则

　　51法院如何对工期延误违约责任进行认定并如何适用法律调处纠纷

　　52法院如何认定承包人可以顺延工期

　　53发包人要求承包人承担单方停工责任的法院如何处理

　　54法院如何处理因发包人原因导致承包人停工窝工的损失承担问题

　　第六章建设工程专业分包

　　综述：建设工程分包合同纠纷案件常见争议及司法处理原则

　　61法院如何认定符合地方政策但不符合法律强制性规定的分包合同的效力

　　62法院如何区分和认定劳务分包与工程分包

　　63法院如何认定指定分包合同纠纷中发包人的责任

　　64法院如何认定劳务分包合同中约定的“罚款”条款的性质和效力

　　65法院如何认定劳务发包人借用劳务承包人工人作业发生工伤后的赔偿责任主体

　　第七章施工合同的变更和解除

　　综述：合同的变更与解除常见法律问题分析

　　71法院如何认定承包人转包导致发包人解除合同的标准

　　72法院如何认定发包人依据约定解除合同

　　73法院如何认定承包人解除合同后关于工程款利息、保修金和建设工程价款优先受偿权

　　74当事人一方解除的施工合同依法应当认定为无效的，法院如何处理

　　75法院能否以双方当事人在前案诉讼中均表示同意解除施工合同为由认定施工合同已解除

　　76当事人一方作为证据提交的变更双方原先约定的补充协议不具有真实性，法院如何处理

　　第八章实际施工人的权利保护

　　综述：司法实务中对实际施工人权益的保护与限制——基于22个

　　相关案例的考察

　　81法院如何认定实际施工人

　　82法院如何调处中标合同无效情形下的工程款结算纠纷

　　83法院如何处理无效合同中所约定的管理费

　　84法院如何认定发包人的付款对象和付款效力

　　85法院如何处理实际施工人主张的优先受偿权

　　86法院如何认定建设工程优先受偿权的约定放弃

　　87实际施工人因履行无效施工合同所遭受的损失如何赔偿

　　第九章建设工程(造价、质量、工期)鉴定

　　综述：施工合同纠纷案件常见司法鉴定程序及司法处理原则

　　91法院如何认定工程造价鉴定计价标准

　　92法院如何处理固定价合同下的工程造价鉴定

　　93对于施工合同无效时造价鉴定中的间接费和利润是否应当计取

　　94法院采取何种方法对未完工程的造价进行鉴定

　　95法院如何认定国家审计与工程造价司法鉴定的关系

　　96法院如何认定工程造价司法鉴定的鉴定依据

　　97法院如何认定施工过程中的工程质量缺陷责任

　　98法院如何采纳专业鉴定机构出具的修复加固方案

　　99法院如何通过鉴定认定保修期内工程质量缺陷及责任承担

　　910法院对工期鉴定如何认定

　　911法院如何处理建设工程合同纠纷中工期延误损失的鉴定

　　第十章施工合同其他类型纠纷

　　综述：施工合同其他类型纠纷

　　101法院如何认定垫资约定效力、垫资利率

　　102内部承包模式及合同效力在司法实践中的认定

　　103法院如何认定建设工程价款优先受偿权的行使期间及行使范围

　　104法院如何认定建设工程施工合同纠纷的管辖地

　　105法院如何认定工程款及违约金等款项请求权的诉讼时效起算与中断

　　第十一章与建设工程有关的其他纠纷

　　综述：建设工程其他法律问题的司法处理

　　111法院如何认定虚假招标导致中标结果无效的情形

　　112法院如何认定中标通知书发出后一方拒绝按招标文件签订合同的责任

　　113法院如何认定设计单位的设计变更成立及已履行

　　114法院如何认定勘察设计单位在承担勘察设计质量责任时的赔偿范围

　　115法院如何认定涉讼行政机关行为具有可诉性及是否判决撤销违法行政行为

　　初版后记

　　章 施工合同的主体

　　综述：施工合同纠纷案件常见诉讼主体争议及司法处理原则

　　因建设工程施工合同发生纠纷而起诉到法院，首先要确定案件的诉讼当事人(原告和被告，有时还会涉及第三人)。通常情况下，在施工合同纠纷案件中，施工合同的双方当事人(发包人和承包人)即为此类案件的诉讼当事人(原告和被告)，对此一般不会出现争议。但因种种原因，在某些施工合同纠纷案件中，诉讼当事人(原告和被告)的确定会成为各方当事人争执的问题，甚至会成为此类案件中重要、复杂的争议焦点，对诉讼主体争议的处理和认定甚至直接决定着此类案件的终裁判结果。诉讼当事人的确定，特别是被告的确定，属于法院在确定案件是否应予受理及作出实体裁决时均需予以关注、审查并作出认定的问题。本章所选取的案例中，当事人均对案件中“被告”或“被告之一”的诉讼主体资格及其是否应当承担责任存在争议，相关争议成为案件的主要争议焦点或主要争议焦点之一。本文结合本章所选取的案例，对施工合同纠纷案件中的常见诉讼主体争议及司法处理原则进行分析和论述，以期为法律实务工作者办理施工合同纠纷案件时处理诉讼主体争议提供有益的借鉴和参考。

　　一、施工合同纠纷诉讼当事人主体资格的法律规定、实践做法和学说观点

　　《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)第119条规定：“起诉必须符合下列条件：(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”其中第(一)项规定了原告的主体资格问题，第(二)项规定了被告的主体资格问题。也就是在立案审查时即应当确定案件的原告和被告，这样才能进行后续程序。民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。民事诉讼中的当事人包括形式上的当事人和实质上的当事人。所谓形式上的当事人是纯粹诉讼上的概念，与实体法律关系没有联系;而实质上的当事人，也称为正东东事人、适格当事人，是从实体法的角度观察的结果，是指对于特定的诉讼能够以当事人的名义行使诉讼实施权的资格，通常作为诉讼标的的民事法律关系的主体就是正东东事人。

　　《民事诉讼法》第119条在起诉条件上对原告与被告有不同的要求，原告必须与本案有直接的利害关系，而被告则只需明确即可。基于此，法院在立案审查时，如发现原告不适格，应当裁定不予受理;如在立案后才发现原告不适格，应裁定驳回起诉。由于《民事诉讼法》并没有对被告适格作出明确的规定，只是要求“有明确的被告”，因而在原告的起诉已确定明确被告的情况下，法院不能以被告不适格为由裁定不予受理或驳回起诉。如果法院经过审理，发现被告对原告不负有讼争的民事义务或民事责任的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

　　通常情况下，因施工合同产生纠纷提起诉讼的，施工合同的双方当事人(发包人和承包人)即为案件的诉讼当事人(原告和被告)，通常不会对案件的诉讼当事人的主体资格产生争议。但由于种种原因，如建设工程实践中普遍存在的联合体投标、合作开发房地产、委托代建、BT工程、债权转让、债务加入、表见代理、非法转包、违法分包和借用资质(挂靠)等情形，以及在建设工程发包和施工合同签订过程中存在不规范情形时，一旦发生争议提起诉讼，极易导致各方当事人对案件诉讼当事人的主体资格产生争议。我国现行《民事诉讼法》等法律法规中并未对上述情形下施工合同纠纷案件的诉讼当事人作出具体、明确的规定，人民法院制定的相关司法解释和司法文件中对此作出了一些规定，包括：

　　(一)《人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(2002年8月5日发布)部分“诉讼主体”中的条款：

　　1建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。

　　2因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。

　　3因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。

　　4施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。

　　5施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

　　6两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。

　　7两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。

　　(二)《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号，下称《院施工合同司法解释》)中的以下条款：

　　第25条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

　　第26条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　(三)《人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办〔2011〕442号)中的以下条款：

　　18当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法百零二条的规定处理。

　　另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。

　　28人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　除院制定的上述司法解释和司法文件中对施工合同纠纷案件的当事人作出相应规定之外，各地法院(主要是各地高院)制定的有关司法文件中亦有关于施工合同纠纷案件当事人的规定，包括：《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18~20、39、40条，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23~25条，《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》部分“关于诉讼主体的确认”，《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第3、4、35条等。上述规定是处理和解决施工合同纠纷案件诉讼主体争议的依据，但上述规定存在以下问题：

　　1除《院施工合同司法解释》为司法解释之外，其他文件均为司法文件，法律效力位阶较低。法院在审理施工合同纠纷案件时，不能直接引用和适用这些司法文件。

　　2这些文件中存在着对相同问题作出的规定不尽一致、甚至冲突的情形，如就合作开发各方是否对外承担连带责任的问题，院印发的《全国民事审判工作会议纪要》第18条中就同时列举了两种截然相反的意见。

　　除院制定的司法解释、司法文件及各地法院制定的司法文件中对施工合同纠纷案件的当事人作出规定之外，院发布的指导性案例、院审判业务庭及法官撰写的相关文章中也涉及施工合同纠纷案件当事人的确定，这些指导性案例和相关文章亦可作为处理和解决施工合同纠纷案件诉讼主体争议的参考依据。指导性案例包括《人民法院公报》中公布的案例，以及人民法院民事审判庭编著的《民事审判指导与参考》《人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》等书刊中所选编的案例。相关文章包括《回顾与展望——写在〈人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》(作者：冯小光，载于《民事审判指导与参考》2008年第1集，下称“《回顾与展望》一文”)等。

　　综合梳理和分析上述司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章，可以发现就同一类诉讼主体争议，存在着不同的(甚至截然相反)的规定、做法和观点，这给司法实践中处理相关施工合同纠纷案件诉讼主体争议造成了混乱和困扰。

　　二、司法实践中常见施工合同纠纷诉讼主体争议及司法处理原则

　　本章所选取的案例均涉及司法实践中常见的施工合同纠纷诉讼主体争议及司法处理原则。对本章所选案例进行研究和分析时，可以结合上述关于施工合同纠纷诉讼当事人的司法解释和司法文件中的规定，以更好地理解和掌握司法实践中对常见诉讼主体争议的司法处理原则。

　　(一)因联合体承包而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

　　所谓联合体承包是指两个或两个以上承包单位或其他组织，组成一个联合体，通过联合体之间的合同结成联营组织，并通过合同明确内部分工或共同经营的方式向发包方承揽特定工程。我国《中华人民共和国建筑法》(下称《建筑法》)第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”该条中已明确规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，因此，在规范的联合体承包模式下，如因承包合同产生纠纷，联合体各方应当共同作为原告或被告，通常不会在诉讼主体上产生争议。但在不规范的联合体承包模式下，如有联合体承包之名、但无联合体承包之实，或有联合体承包之实、但无联合体承包之名，则极易在诉讼主体上产生争议。

　　本章所选取的“昆明理工大学诉云南帝豪岩土工程有限公司、云南省设计院建设工程施工合同纠纷一案”即属于一起比较典型的因“有实无名”的联合体承包而产生诉讼主体争议的案例。该案中，帝豪公司与设计院组成联合体，双方对内通过订立《关于共同承接挡墙工程设计、施工的协议》确定了合作关系，由帝豪公司负责工程施工，设计院负责工程设计。但对外却是以帝豪公司一方的名义投标，而非以联合体的名义或双方的名义共同投标，在中标后也是由帝豪公司一方与建设单位签订承包合同，而非以联合体的名义或双方的名义共同与建设单位签订承包合同。在投标及签订承包合同过程中并未出现设计院的名义。后工程出现质量问题，建设单位以帝豪公司与设计院为联合体承包为由，要求帝豪公司与设计院共同向建设单位赔偿因工程质量不合格而导致的损失。法院经审理后，以“双方对外由帝豪公司投标并与建设单位订约，建设单位在工程出现问题后一直是与帝豪公司协商，通过上述行为已表明帝豪公司和设计院就设计的问题统一由帝豪公司对外承担相应的法律后果，形成了一致意见”为由，认定“就设计部分应由帝豪公司向建设单位承担责任，设计院在本案中不应向建设单位承担责任”。从法律层面进行分析，帝豪公司和设计院在签订共同承接工程协议之后的实际履约行为(以帝豪公司一方名义投标和签订承包合同)，已经改变了双方之间原有的联合体承包法律关系。终审理法院并未认定帝豪公司与设计院之间构成联合体承包，而是依据合同相对性原则，判决由对外与建设单位签订承包合同的帝豪公司承担因设计、施工原因导致质量问题的赔偿责任。

　　(二)因合作开发房地产而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

　　所谓合作开发房地产，是指两个或两个以上的当事人按照约定提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产。在合作开发房地产过程中需要对外签订一系列的合同，包括施工合同。合作开发房地产中对外签订施工合同时存在以下两种情形：(1)合作开发各方当事人中的所有当事人共同作为发包人与承包人签订施工合同;(2)合作开发各方当事人中的部分当事人作为发包人与承包人签订施工合同。通常情况下，因施工合同产生纠纷的，根据合同相对性原则，应当以签订施工合同的当事人作为诉讼当事人，而未签订施工合同的当事人不应作为诉讼当事人。但承包人为限度地维护其自身权益，在要求签订施工合同的合作开发当事人承担工程款支付责任的同时，往往同时要求未签订施工合同的合作开发当事人承担支付工程款的连带责任，而未签订施工合同的合作开发当事人则会依据合同相对性原则提出抗辩，由此而产生诉讼主体争议。

　　就未对外签订施工合同的合作开发当事人是否承担支付工程款连带责任的问题，院存在着两种截然相反的观点，《人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第18条中就同时列举了这两种截然相反的观点，由此可见司法实践中对该问题存在着非常大的分歧。《回顾与展望》一文中则明确提出“合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任”。与院对该问题存在两种截然相反的意见和观点不同，各地法院对该问题的意见和观点则较为一致，各地法院制定的相关司法文件中基本上都明确规定合作开发各方当事人(包括未签订施工合同的合作开发当事人)对外承担连带责任。

　　本章所选取的“大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”就充分反映了司法实践中在未签订施工合同的合作开发当事人是否对外承担连带责任的问题上所存在的争议和分歧。对施工单位渤海公司要求未签订施工合同的合作开发当事人金世纪公司承担支付工程款连带责任的诉讼请求，一审法院认定金世纪公司对尚欠工程款承担连带给付责任，而院(二审法院)则依据合同相对性原则等，认为合作开发房地产各方并不必然对外承担连带责任，并据此认定金世纪公司作为未签订施工合同的合作开发当事人，不应当对尚欠工程款承担连带责任。该案例公布在《人民法院公报》2008年第11期中，显然体现了院在该问题上的倾向性观点和指导性意见。

　　(三)因承包人要求非施工合同发包人的建设单位承担工程款支付责任而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

　　通常情况下，建设单位在施工合同中处于发包人的地位，即建设单位同时也是施工合同发包人，此时各方当事人对工程款支付责任的承担主体并不会产生争议。但有时施工合同中的发包人并非建设单位，而是建设单位之外的其他单位，如在委托代建、合作开发房地产、BT工程、承租人签订装修施工合同等情形中，与施工单位签订施工合同的主体并非建设单位，而是通过与建设单位签订相关合同(如委托代建合同、合作开发房地产合同、BT合同、承租合同等)而获得工程发包资格的其他单位。此时，各方当事人往往会对工程款支付责任的承担主体产生争议，特别是在施工合同发包人出现下落不明、丧失工程款支付能力或偿债能力无法保障等影响承包人工程款受偿权的情形中，承包人为限度维护其权利，往往会要求非施工合同发包人的建设单位与施工合同发包人承担连带责任或者直接向其支付工程款(包括共同承担支付工程款责任)，而建设单位则会依据合同相对性原则，以其不是施工合同当事人为由，主张其不应向承包人承担连带责任或支付工程款。在司法实践中，既有认定非施工合同发包人的建设单位向施工单位支付工程款的案例，也有认定非施工合同发包人的建设单位不需向施工单位支付工程款的案例。

　　本章所选取的“上海市基础工程集团有限公司与太原市城市建设管理中心、太原市龙城发展投资有限公司、太原市财政局建设工程合同纠纷案”为笔者所代理的案件，该案即涉及非施工合同发包人的建设单位是否承担支付工程款责任的问题。该案中，施工合同的签约主体为建管中心(发包人)和基础公司(承包人)，太原市城市建设发展公司(该公司注销后其权利义务由龙城公司承继)并非施工合同的缔约主体，因作为事业单位的建管中心偿债能力无法保障，基础公司在起诉时将建管中心和龙城公司作为案件的共同被告，主张建管中心为案涉施工合同的名义发包人、龙城公司为案涉施工合同的隐名发包人，两者应当共同向基础公司支付尚欠工程款。在诉讼过程中，基础公司将检索到的法院认定非施工合同发包人的建设单位构成隐名发包人并判决建设单位与施工合同发包人共同承担工程款支付义务的相关案例提交给一审法院(山西省高院)，后，基础公司所提出的“隐名发包人”的概念为山西省高院所接受，山西省高院参考和借鉴基础公司所提交的相关案例(尤其是入选院主编的《建设工程合同纠纷》一书中的“浙江中富建筑集团股份有限公司与上海市闵行区教育局、上海市民办上音荟思实验学校建设工程施工合同纠纷案”)中的裁判规则，认定龙城公司构成案涉施工合同的隐名发包人并判决龙城公司与建管中心共同向基础公司支付尚欠工程款及逾期付款利息。一审判决作出后，各方当事人均未提出上诉;在一审判决生效后，经各方当事人友好协商，建管中心和龙城公司已将所有尚欠工程款本金一次性全额支付给了基础公司，案涉纠纷得到了妥善解决。

　　(四)因施工合同债权转让而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

　　《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第79条中规定了三种不得转让的合同权利：(1)根据合同性质不得转让;(2)按照当事人约定不得转让;(3)依照法律规定不得转让。对施工合同项下债权(包括工程款债权)是否可以转让，现行法律法规和司法解释并未作出明确规定，由此导致施工合同一方当事人将其所享有的施工合同项下债权转让给第三方之后，另一方当事人往往会对施工合同项下债权转让的效力提出异议。对施工合同项下债权是否可以转让以及施工合同项下债权转让的受让方是否有权以自己的名义主张权利、提起诉讼，应当根据我国《合同法》第79、80条等规定进行分析和认定。部分地方法院制定的司法文件中明确规定施工合同项下债权可以依法转让。院在相关指导性案例中也明确施工合同项下债权可以依法转让。

　　本章所选取的“陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”涉及施工合同项下债权是否可以转让的问题，该案例公布在《人民法院公报》2007年第12期中，表明院认为该案例中对施工合同项下债权是否可以转让所确立的裁判规则具有较强的指导作用。该案中，三建公司将其对西岳山庄所享有的工程款债权转让给建发公司，并通知了西岳山庄，西岳山庄在诉讼中以“施工合同项下的工程款债权属于依据合同性质依法不得转让的债权，且其并未同意该转让行为”为由抗辩称三建公司将施工合同项下工程款债权转让给建发公司无效。两审法院并未支持西岳山庄所提出的抗辩，终判决西岳山庄向工程款债权的受让方建发公司支付剩余工程款。院在该案例中确立了以下裁判规则：法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。

　　(五)因施工合同债务加入而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

　　债务加入亦称为并存的债务承担，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。我国现行法律法规和司法解释中未对债务加入作出明确规定，但其作为债务承担的一种形式，在司法实践中较为常见。司法实践中对债务加入的认定标准及认定构成债务加入后的责任承担方式等问题容易产生分歧和争议。如果各方当事人(包括债权人、债务人和第三人)规范操作，在第三人承担债务时即对第三人承担债务的具体方式(是债务加入?还是债务转移?抑或是保证?)以及第三人承担债务的具体范围和具体责任形式(第三人是否承担连带责任?)等作出明确约定，可以在很大程度上避免因债务加入而产生不必要的纠纷。但如果各方当事人未对前述事项作出明确约定，则极易因此而产生纠纷，并会因此而增加法院审理此类纠纷案件的难度。

　　本章所选取的“杭州利星凯悦大酒店有限公司等与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”为一起涉及建设工程施工合同中债务加入的典型案例。该案中，杭州公司作为建设单位，将工程以工程总承包的方式发包给上海公司，杭州公司与上海公司之间存在合同关系;上海公司总承包工程之后，将其中的部分工程分包给中成公司，上海公司与中成公司之间存在合同关系;杭州公司与中成公司之间并不存在合同关系。按照合同相对性原则，应由上海公司向中成公司支付分包合同工程款，杭州公司无需向中成公司支付分包合同工程款。但由于杭州公司在总承包方上海公司和分包方中成公司之间的分包合同的履行过程中，频繁介入，多次参与会议纪要的签署，参加土建工程的中间结构验收，并多次直接向分包方支付工程款，特别是向分包方中成公司出具书面函承诺工程款支付事宜，而被法院认定杭州公司的行为构成债务加入，判决杭州公司对上海公司应付中成公司的工程款承担连带清偿责任。

　　(六)因其他情形产生的诉讼主体争议及其司法处理原则

　　除上述诉讼主体争议之外，司法实践中还存在其他常见的诉讼主体争议，包括但不限于：

　　1因无权代理、表见代理而产生诉讼主体争议。

　　在司法实践中，还存在着因无权代理、表见代理而产生的诉讼主体争议。《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理虽然也属于一种特殊的无权代理，但表见代理与无权代理的法律后果截然不同：表见代理情形下，代理行为的后果是由本人承受(本人承担责任后可以向无权代理人追偿);在无权代理情形下，代理行为的后果是由无权代理人承受。在施工合同纠纷案件中，当事人从维护各自利益的角度出发，往往会对相关人员(特别是建设工程施工挂靠、转包、违法分包等情形中的项目经理、项目负责人)的行为是否构成表见代理产生争议。《人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第四部分“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”中对表见代理行为的认定标准作了较为具体的规定，根据其中规定，法院在具体个案中认定是否构成表见代理时，需要考虑具体个案中的各种相关因素后作出综合分析判断。

　　2因借用资质(挂靠)而产生诉讼主体争议。

　　在工程管理实践和司法实践中，借用资质(挂靠)的现象较为常见。因挂靠内部关系而产生纠纷的，挂靠人和被挂靠人即为诉讼的双方当事人，通常不会产生诉讼主体争议。但因挂靠外部关系而产生纠纷的，则在挂靠人和被挂靠人的诉讼当事人地位如何确定及承担何种责任等问题上容易产生争议。《人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及各地法院制定的相关司法文件中对该问题作出的规定，可作为处理该类诉讼主体争议的参考依据。

　　3因实际施工人依据《院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼而产生诉讼主体争议。

　　《院施工合同司法解释》第26条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定在实际适用过程中产生了一系列问题，院和各地法院均在限制该规定的适用范围，如《人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第28条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《回顾与展望》一文中提出“为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”上述规定和精神以及各地法院制定的司法文件中的相关规定(包括对“实际施工人的范围”及“实际施工人依据《院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼的条件”等作出的规定)应当作为处理因实际施工人依据《院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼而产生的诉讼主体争议的依据。

　　综上所述，对施工合同纠纷诉讼主体争议，院和各地法院通过司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章，确立了常见诉讼主体争议的司法处理原则，但由于前述法律规定、实践做法和学说观点之间存在着不尽一致(甚至截然相反)之处，由此给司法实践中处理相关诉讼主体争议造成了混乱和困扰。对院上述司法解释、司法文件、指导性案例及相关文章进行梳理和总结，不难发现院在处理施工合同纠纷诉讼主体争议时对合同相对性原则的遵循和坚守。这种对合同相对性原则的遵循和坚守提醒和要求各方当事人在签订和履行施工合同过程中规范操作，特别是应当重点关注施工合同的对方签约主体，如建设单位应要求联合体承包各方共同签订承包合同，施工单位应要求合作开发各方当事人共同作为发包人签订施工合同或要求未签订施工合同的合作开发当事人对工程款支付义务提供相应担保，施工单位应与建设单位(建筑物所有权人)签订施工合同，如必须与非建设单位的发包人签订施工合同的，应要求建设单位对工程款支付义务提供相应担保。如此，一旦之后因施工合同产生纠纷，因所有相关当事人均是施工合同当事人及适格的诉讼当事人，则无需将非施工合同当事人作为诉讼当事人，也就无需解决将非施工合同当事人作为诉讼当事人时必须面对的合同相对性原则的限制和障碍。

　　1.3法院如何认定构成隐名发包人的建设单位应承担的责任

　　——上海市基础工程集团有限公司与太原市城市建设管理中心、太原市龙城发展投资有限公司、太原市财政局建设工程合同纠纷案

　　【审理法院】山西省高级人民法院(2015)晋民初字第25号。

　　【关键词】建设单位，隐名发包人，名义发包人，共同清偿责任，连带责任，合同相对性

　　【问题提出】非施工合同缔约主体的建设单位构成隐名发包人的，是否要向施工合同承包人承担支付工程款的义务?

　　【裁判要旨】本案施工合同的签约主体为建管中心和基础公司，太原市城市建设发展公司(该公司注销后其权利义务由龙城公司承继)并非施工合同的缔约主体。太原市城市建设发展公司与基础公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系诉争工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向基础公司支付了部分工程款，因此太原市城市建设发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与建管中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。基础公司主张太原市城市建设发展公司承担欠付工程款及利息的付款责任，符合民事法律的诚信公平原则。太原市城市建设发展公司注销后，龙城公司承继其权利和义务，基础公司主张龙城公司共同承担欠付工程款及利息的付款责任，符合法律规定，本院依法予以支持。

　　【案情简介】

　　原告：上海市基础工程集团有限公司(下称“基础公司”)

　　被告：太原市城市建设管理中心(下称“建管中心”)、太原市龙城发展投资有限公司(下称“龙城公司”)、太原市财政局

　　2007年12月1日，建管中心与基础公司签订《太原市火炬桥桥梁及两侧立交道路工程施工合同》，将太原市火炬桥桥梁及两侧立交道路工程发包给基础公司。合同协议书第631条约定：“工程全部完工后二个月内经过相关部门的验收合格之后，一个月之内，清单内部分支付到合同价的95%，工程变更内容支付至90%，工程结算审计完成后支付至95%。”第632条约定：“质保金为合同总价的5%，在工程竣工验收之后，缺陷责任期满后15天内向承包人支付。”《工程质量保修书》第二条约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，双方约定质量保修期为2年。施工合同签订后，基础公司组织进行火炬桥工程施工并于2010年10月15日竣工。2011年7月11日，火炬桥工程通过竣工验收。2011年12月，基础公司与建管中心、太原市审计局等单位共同确认火炬桥工程的审定结算值为562604729元。2013年8月2日，基础公司与建管中心确认火炬桥工程截至2013年7月31日已付工程款为4919953327元、尚欠工程款为706093963元，之后又陆续支付了部分工程款。具体付款情况为：截至2011年8月10日支付工程款4747953327元，2012年1月18日支付工程款8000000元，2012年5月17日支付工程款200000元，2013年2月9日支付工程款9000000元，2014年1月29日支付工程款4200000元，2015年2月16日支付工程款2000000元，2015年3月2日支付工程款3000000元。其中太原市城市建设发展公司向基础公司支付工程款共计2720438297元，龙城公司向基础公司支付工程款共计12000000元。基础公司在履行火炬桥工程施工合同中将建筑业统一发票开具给建管中心。庭审中基础公司与建管中心确认尚欠工程款数额为614093963元。

　　火炬桥及两侧立交工程的用地单位、土地使用权人、建设单位均为太原市城市建设发展公司。太原市城市建设发展公司的主管部门为太原市住房和城乡建设委员会，其宗旨和业务范围为“负责授权范围内城市建设项目的筹融资和贷款的偿还工作”。2007年12月，太原市财政局(项目委托方)与太原市城市建设发展公司(项目受托方)签订《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》，协议约定了委托建设的项目范围、委托建设项目管理范围和内容、委托建设项目管理目标、委托方权利和义务、受托方的权利和义务、项目委托方和受托方的责任、委托建设项目资金及回购款的支付等内容。在委托建设项目管理范围和内容中约定：项目建设期间受托人按照协议约定代行项目建设的投资主体职责。在委托方的义务中约定：按双方确认的建设项目工程造价，按约定向受托方拨付建设项目回购款。在受托方的义务中约定：受托方根据项目进度需要，向委托方提出投资计划申请;并根据建设项目的需要，自行从银行贷款取得项目建设所需资金。2011年9月，根据太原市人民政府办公厅(2011)第166期会议纪要及市政府批复，太原市财政局、太原市城市建设发展公司和太原市龙城投资发展有限公司共同签订《太原市城市基础设施项目委托建设三方协议》，约定：鉴于太原市城市建设发展公司即将撤销，太原市城市建设发展公司所有资产及债务均移交太原市龙城投资发展有限公司，故原框架协议中应由太原市城市建设发展公司享受的权利与承担的义务均由太原市龙城投资发展有限公司承担;太原市龙城投资发展有限公司享受原应由太原市城市建设发展公司享受的权利，承担原应由太原市城市建设发展公司承担的义务，对太原市城市建设发展公司承担的项目建设工程以移交时点为截止日，追溯到各项目工程实际完工年度，由太原市财政局按照原框架协议的约定对已完工程进行回购。2013年12月27日，太原市城市建设发展公司批准注销。

　　2012年11月4日，太原市龙城发展投资有限公司(甲方)与太原市城市建设管理中心(乙方)就机场火炬桥桥梁工程及立交道路工程项目签订《委托代建合同》。合同第三条第1项约定：乙方应付给施工单位(或专业作业单位)的工程款由甲方直接付给施工单位(或专业作业单位)。合同第六条约定：乙方应依与施工单位签订的合同依约依规履行合同。甲方按太原市财政局就本项目支付回购款的年额度支付乙方项目代建工程款，当年额度不足部分乙方自行解决，待回购款到位后补足;甲方应依与太原财政局签订的协议及本合同约定及时将本项目的代建工程款拨付乙方或直接拨付给施工单位(或专业作业单位);资金拨付乙方时，乙方向甲方出具正式收据或发票;资金直接拨付给施工单位(或专业作业单位)时，除乙方出具正式收据或发票外，同时提供施工单位(或专业作业单位)的发票复印件。

　　后基础公司提起本案诉讼，请求：判令建管中心和龙城公司共同向基础公司支付火炬桥工程尚欠工程款614093963元及逾期付款利息暂计33520000元(终利息金额要求计算至工程款实际付清之日止)，判令太原市财政局在尚欠回购价款及逾期付款利息范围内对火炬桥工程尚欠工程款614093963元及逾期付款利息与建管中心、龙城公司承担连带清偿责任，并判令三被告承担本案全部诉讼费用。

　　一审法院判决：一审法院于2016年7月17日作出(2015)晋民初字第25号民事判决：“一、太原市城市建设管理中心、太原市龙城投资发展有限公司于本判决生效后三十日内支付上海市基础工程集团公司工程款614093963元及利息(利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，526929315元自2011年8月31日起计算至2011年12月31日;5967915985元自2012年1月1日起计算至2012年1月18日;5167915985元自2012年1月19日起计算至2012年5月17日;5147915985自2012年5月18日起计算至2013年2月9日;4247915985自2013年2月10计算至2013年7月26日;706093963元自2013年7月27日起计算至2014年1月29日;664093963元自2014年1月30日起计算至2015年2月16日;644093963元自2015年2月17日计算至2015年3月2日;614093963元自2015年3月3日计算至本判决确定的履行期限届满之日)。二、驳回上海市基础工程集团公司对太原市财政局的起诉。三、驳回上海市基础工程集团公司的其他诉讼请求。”

　　一审判决作出后，各方当事人均未提出上诉。在一审判决生效后，经基础公司与建管中心、龙城公司友好协商，建管中心、龙城公司已将尚欠工程款本金614093963元一次性全额支付给基础公司，基础公司放弃对利息部分的主张。

　　【各方观点】

　　原告基础公司观点：被告建管中心作为施工合同中的发包人，应当按施工合同约定向原告支付火炬桥工程尚欠工程款及逾期付款利息;火炬桥工程的建设单位为太原市城市建设发展公司，太原市城市建设发展公司作为火炬桥工程的建设单位，是案涉施工合同利益的直接受益者，根据权利义务相一致原则，太原市城市建设发展公司在享有火炬桥工程建设单位的权利(包括获得火炬桥工程回购款及委托代建利润等)的同时，应当承担火炬桥工程建设单位应承担的义务(包括支付火炬桥工程的工程款等)。太原市城市建设发展公司在案涉施工合同签订和履行过程中的身份和地位属于隐名发包人，应当与案涉施工合同的名义发包人(即建管中心)共同承担火炬桥工程款的支付责任。被告龙城公司已承接火炬桥工程原建设单位太原市城市建设发展公司的所有资产和债务，龙城公司在享受原应由太原市城市建设发展公司享受的权利的同时，应当承担原应由太原市城市建设发展公司承担的义务，现太原市城市建设发展公司已经注销，龙城公司应当向原告支付火炬桥工程尚欠工程款及逾期付款利息。根据太原市财政局、太原市城市建设发展公司和太原市龙城发展投资有限公司共同签订的《太原市城市基础设施项目委托建设三方协议》，太原市财政局作为火炬桥工程委托代建中委托单位及火炬桥工程的回购义务主体，应当对火炬桥工程尚欠的工程款承担连带清偿责任。

　　被告建管中心观点：，建管中心认可基础公司所述的尚欠工程款614093963元，建管中心应该承担该付款责任。第二，建管中心认为基础公司主张的逾期付款利息没有法律依据，建管中心不予认可。

　　被告龙城公司观点：，原告基础公司与被告建管中心之间是建设工程施工合同法律关系，依照合同的相对性，其义务主体为被告建管中心。第二，龙城公司和建管中心是主体上的权利、义务的代表，其承接的不是施工合同的权利、义务，是委托代建的权利、义务。第三，依照人民法院的司法观点，施工合同法律关系和委托代建合同法律关系是两个法律关系，不应该作为一个案由、一个案件处理。因此，龙城公司不应该作为本案的被告，不应该承担对原告基础公司的付款义务。

　　被告太原市财政局观点：，我方与建管中心的框架协议只是政府职能部门所签订的委托代建的协议，而原告基础公司与建管中心经正式招投标后签订施工合同，所产生的是建筑工程施工合同的关系，同时该合同的签订与履行过程只有原告基础公司和建管中心参与，这两者才是合同的当事人，因此，原告基础公司所主张的工程款与作为政府职能部门的太原市财政局没有事实上和法律上的关系，我方不是本案的被告，不应当承担工程款的给付责任。第二，三方协议虽然明确了我方的回购以及对龙城公司的欠款，但是回购针对的是项目，是物权的转移，而欠款只是双方的债权、债务关系，任何一个工程的欠款不能构成与另一个施工合同之间的连带责任关系，法律没有这样的规定。司法实践中，也没有这样的先例。因此，我方不应当成为本案的当事人，也不应当承担原告基础公司所主张的全部诉讼请求，请求法庭判决驳回原告基础公司对我方的追加和起诉。

　　【法院观点】

　　建管中心与基础公司签订的《太原市火炬桥桥梁及两侧立交道路工程施工合同》、太原市财政局与太原市城市建设发展公司签订的《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》、太原市财政局与太原市城市建设发展公司及龙城公司共同签订的《太原市城市基础设施项目委托建设三方协议》、龙城公司与建管中心签订的《委托代建合同》均系各方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效合同。建管中心与基础公司对火炬桥工程尚欠工程款614093963元的事实均无异议，建管中心同意承担欠付工程款的还款责任。

　　关于欠付工程款的利息问题。建管中心与基础公司在施工合同中对工程款的支付期限有明确约定，其未按约履行合同，依法应承担违约责任，向基础公司支付工程款的逾期付款利息。建管中心认为其不应承担逾期付款利息责任的主张，本院依法不予支持。双方当事人在合同中对欠付工程价款利息计付标准未进行明确约定，根据《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。基础公司主张应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计息无事实和法律依据，本院依法不予支持。利息从应付工程款之日计付，按照合同约定及履行情况，应付利息的具体计算办法为：526929315元自2011年8月31日起计算至2011年12月31日;5967915985元自2012年1月1日起计算至2012年1月18日;5167915985元自2012年1月19日起计算至2012年5月17日;5147915985自2012年5月18日起计算至2013年2月9日;4247915985自2013年2月10日起计算至2013年7月26日;706093963元自2013年7月27日起计算至2014年1月29日;664093963元自2014年1月30日起计算至2015年2月16日;644093963元自2015年2月17日起计算至2015年3月2日;614093963元自2015年3月3日起计算至欠款付清之日。

　　关于龙城公司应否共同承担还款责任的问题。建管中心系施工合同中的发包人，但其并非建设工程项目的所有人。太原市城市建设发展公司与太原市财政局签订的《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》中约定其可根据建设项目的需要自行从银行贷款取得项目建设所需资金，太原市财政局安排资金对项目进行回购。太原市城市建设发展公司与基础公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就本案诉争工程施工合同的标的物实际权利分配来看，太原市城市建设发展公司系火炬桥及两侧立交工程的用地单位、土地使用权人、建设单位并享有收益权，且在施工合同履行中也直接向基础公司支付了部分工程款，因此太原市城市建设发展公司应视为施工合同的隐名发包人而与建管中心共同成为合同的一方当事人享有权利并承担合同义务。基础公司主张太原市城市建设发展公司承担欠付工程款及利息的付款责任，符合民事法律的诚信公平原则。太原市城市建设发展公司注销后，龙城公司承继其权利和义务，基础公司主张龙城公司共同承担欠付工程款及利息的付款责任，符合法律规定，本院依法予以支持。

　　关于太原市财政局应否对欠付工程款及利息承担连带清偿责任的问题。太原市财政局与太原城市建设发展公司、太原市龙城投资发展有限公司签订的《太原市城市基础设施项目委托建设框架协议》、《太原市城市基础设施项目委托建设三方协议》等合同中均明确了受托人和委托人的权利义务，受托人可根据建设项目的需要自行从银行贷款取得项目建设所需资金，太原市财政局作为委托人按年度计划支付回购款，即通过购买方式取得相关权利，不属于火炬桥及两侧立交工程建设项目施工合同的隐名发包人。基础公司主张太原市财政局承担连带责任无法律依据，本院依法不予支持。

　　【关联案例1】

　　案件名称：山西安业建设发展有限公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司、太原市人民政府、少年科技城筹委会办公室、中国共产主义青年团太原市委员会建设工程施工合同纠纷案

　　审理法院：一审：山西省高级人民法院(2002)晋民一初字第1号;二审：人民法院(2003)民一终字第1号

　　裁判观点：该案中，太原市委、太原市政府成立了少年科技城筹委会(下称“筹委会”)，筹委会与安业公司签订协议书，将少年科技城工程委托安业公司代建。后中铁三局(承包方)与安业公司(发包方)就少年科技城签订了施工合同。一审法院认为：中铁三局与安业公司签订的施工合同和安业公司与筹委会签订的代建合同，意思表示真实，符合法律规定，已大部分履行，均为有效合同，中铁三局依约完成了少年科技城的施工，少年科技城已投入使用，安业公司应按照合同约定支付中铁三局全部工程款及未支付工程款部分的利息。关于市政府、团市委、筹委会是否承担建设少年科技城债务的问题：筹委会与安业公司签订的代建合同，证明双方形成了代理与被代理法律关系，筹委会为被代理人、安业公司是代理人，安业公司虽不是以筹委会的名义与中铁三局签订建设合同，但在建设施工中，中铁三局、安业公司、筹委会三方签署确认审核资料，并由筹委会委托太原市建筑经济管理站对该工程进行审核，另一方面筹委会也承认本工程存在资金缺口558万元，该行为应视为对安业公司代理其建设少年科技城行为的追认，筹委会应承担该工程建设的民事责任。随着少年科技城的交付使用，筹委会已完成该工程的建设，少科城已交付团市委管理使用，该债务应由牵头成立筹委会的市政府承担，且市政府既是该工程的建设单位，又是该工程建设的出资人。鉴于中铁三局仅诉请市政府承担558万元，应予支持。一审法院据此判决太原市政府对安业公司尚欠中铁三局工程款中的558万元承担连带责任。后安业公司提起上诉，太原市政府未提起上诉，二审法院(院)判决支持太原市政府对安业公司尚欠中铁三局工程款中的558万元承担连带责任。

　　【关联案例2】

　　案件名称：浙江中富建筑集团股份有限公司与上海市闵行区教育局、上海市民办上音荟思实验学校建设工程施工合同纠纷案

　　审理法院：上海市中级人民法院(2004)沪一中民二(民)初字第31号

　　裁判观点：涉案工程施工合同虽形式上为中富公司与上音荟思学校签订，工程施工过程中也由上音荟思学校支付了部分工程款项，作为工程施工合同的签约方，上音荟思学校应当承担涉案工程项下工程款支付责任。但系争工程是以闵行教育局作为建设单位办理向有关建设主管部门进行立项批复以及备案等手续，并由其作为建设单位进行招投标工作，闵行教育局与中富公司虽没有形式上的合同权利义务关系，但就系争工程施工合同的标的物实际的权利分配来看，闵行教育局享有系争工程的所有权，上音荟思学校享有系争工程的使用权和收益权。闵行教育局与上音荟思学校就系争工程施工合同的利益是一致的，也是不可分割的。因此闵行教育局应视为施工合同的隐名发包人而与上音荟思学校共同成为施工合同的一方当事人享有权利并承担相应的义务。现中富公司主张闵行教育局承担该工程欠付工程款部分的付款责任，符合公平的民事法律原则，可予支持。

　　【关联案例3 】

　　案件名称：蒋爱忠与焦作市金结化工机械有限公司、河南广顺置业有限公司等建设工程分包合同纠纷案

　　审理法院：一审：河南省焦作市山阳区人民法院(2012)山民初字第01787号;二审：河南省焦作市中级人民法院(2013)焦民二终字第00223号;再审：河南省焦作市中级人民法院(2014)焦民再二终字第00022号

　　裁判观点：被告金结公司与广顺公司签订投资合作协议，约定：金结公司新厂区建设由金结公司委托广顺公司代为投资，产权归金结公司所有，后广顺公司作为发包人与承包人荣晟公司签订施工合同。一审法院认定：金结公司新厂区的建设是由被告金结公司委托被告广顺公司代为投资，被告广顺公司系名义上的发包人，被告金结公司享有该工程的所有权、使用权和收益权，应视为隐名发包人，根据民事法律的公平原则，被告金结公司与广顺公司应当共同承担相应的义务。二审法院认定：广顺公司作为发包方，应对该工程欠款承担连带责任。鉴于金结公司与广顺公司的投资合作关系，原审依据客观证据，确认金结公司承担连带责任并无不当。再审法院认定：金结公司虽与广顺公司签订《投资合作协议》，但是金结公司未举证证明其按照协议履行，即将金结公司老厂区土地使用权交于广顺公司。另外蒋爱忠在工程施工中，金结公司的法定代表人周铁良分两次向蒋爱忠账户上汇款共6万余元。而金结公司对实际施工人付款行为与金结公司按《投资合作协议》只作为工程所有人、受益人的身份不符，在施工中金结公司实际承担了发包人的角色，故原判认为金结公司应承担连带责任并无不当。

　　【律师点评】

　　本案中作为施工合同发承包双方的建管中心和基础公司对尚欠工程款金额以及建管中心作为施工合同发包人应向基础公司支付尚欠工程款并无争议，其他当事人对此也并无异议，存在争议和异议的是作为案涉工程建设单位的龙城公司以及作为案涉工程回购义务主体的太原市财政局(这两者均非案涉施工合同的发包人，其中主要是龙城公司，因为龙城公司的偿债能力较为充足，只要法院能够判决龙城公司承担责任，基础公司所享有的合法权益即可得到有效保障，法院是否再判决太原市财政局承担责任对基础公司而言已不重要)，是否应当承担向基础公司支付尚欠工程款的责任，以及应当承担何种责任(是连带责任还是共同清偿责任)。

　　如果单从施工合同角度进行考虑和分析，本案将非常简单，因为合同关系明确(建管中心和基础公司之间签订有书面施工合同)、权利义务关系明确(建管中心和基础公司之间已共同确认火炬桥工程结算价款，并对已付工程款形成了书面对账单，双方之间也不存在质量、工期等其他方面的争议)，基础公司如果基于合同相对性原则仅起诉建管中心并获得胜诉判决并不存在法律障碍和事实障碍，但建管中心作为太原市住建委主管的事业单位，其偿债能力无法保障，基础公司极其担心其可能无法偿还尚欠的6000多万元工程款。笔者作为基础公司的代理人，为解决基础公司的前述担忧，受基础公司之委托，多次前往太原市各单位进行调查取证，根据调查取证所获情况显示，作为施工合同发包人的建管中心并非火炬桥工程的建设单位，火炬桥工程的建设单位、用地单位为太原市城市建设发展公司，后太原市城市建设发展公司注销，其权利义务由龙城公司承继，在施工合同履行过程中，建管中心、太原市城市建设发展公司和龙城公司均向基础公司支付过工程款。笔者在大量检索和研究司法实践中与本案案情相同或相似的相关案例的基础上，提出基础公司在起诉时应当将建管中心和龙城公司作为案件的共同被告，主张建管中心为案涉施工合同的名义发包人、龙城公司为案涉施工合同的隐名发包人，两者应当共同向基础公司支付尚欠工程款。而龙城公司为太原市财政局所设立的负责太原市城市基础设施建设、城中村改造、保障性住房工程、城市交通工程等的国有独资公司，注册资本高达62亿元，其名下拥有多块土地，偿债能力比较充足。在诉讼过程中，笔者将检索到的法院认定非施工合同发包人的建设单位构成隐名发包人并判决建设单位与施工合同发包人共同承担工程款支付义务的相关案例(见关联案例1、2、3)提交给法院，后，笔者所提出的“隐名发包人”的概念为山西省高院所接受，山西省高院在本案一审判决中即认定龙城公司构成案涉施工合同的隐名发包人并判决龙城公司与建管中心共同向基础公司支付尚欠工程款及逾期付款利息。山西省高院在本案中以及其他法院在相关案例中对“隐名发包人”概念的认可和采纳，不仅具有个案意义，而且对其他类似案件具有非常强的指导意义，应当引起我们的充分重视。

　　在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中往往会涉及以下几个相互关联、但又有所区别的概念：发包人/发包单位、建设单位/业主。我国《建筑法》中同时使用“发包单位”和“建设单位”。由于《建筑法》中并未相应界定这两个概念的定义，且这两个概念均可与“承包单位”相对应使用，导致实践中对这两个概念之间的关系和区别的认识不够清晰。发包人是与承包人相对应的概念，发包工程的一方即为发包人，承接工程的一方即为承包人，在不同的场合，同一当事人可能会处于不同的地位，如总承包商总承包工程之后将其中的部分专业工程分包给专业分包商，则在总承包合同中，相对于建设单位，总承包商为承包人，而在专业分包合同中，相对于专业分包商，总承包商即成为发包人。即“发包人”是按照其在施工合同中所处的地位(发包工程的一方)来进行界定。而“建设单位”则主要是按照其在建设工程项目中所处的地位(而非其在施工合同中所处的地位)来进行界定，建设单位也称为业主，指建设工程项目的投资主体及建设项目管理的主体。

　　通常情况下，建设单位在施工合同中处于发包人的地位，即建设单位同时也是施工合同发包人，此时各方当事人对工程款支付责任的承担主体并不会产生争议。但因种种原因，施工合同中的发包人有时并非建设单位，而是建设单位之外的其他单位，如在委托代建、合作开发房地产、BT工程、承租人签订装修施工合同等情形中，与施工单位签订施工合同的主体并非建设单位，而是通过与建设单位签订相关合同(如委托代建合同、合作开发房地产合同、BT合同、承租合同等)而获得工程发包资格的其他单位。本案中，太原市财政局与太原市城市建设发展公司(注销后为龙城公司)之间即存在着委托代建合同关系，太原市城市建设发展公司(注销后为龙城公司)作为火炬桥工程的建设单位，本应由其作为发包人与施工单位签订火炬桥工程施工合同，但出于种种原因，实际上却是由非火炬桥工程建设单位的建管中心作为发包人与施工单位签订火炬桥工程施工合同。如果严格遵循合同相对性原则，则基础公司只能起诉其合同相对方建管中心，要求其支付尚欠工程款及逾期付款利息，而并不能突破合同相对性原则起诉非其合同相对方的龙城公司。如此，由于建管中心作为事业单位其偿债能力不足，可能会出现基础公司起诉建管中心胜诉后却无法顺利执行的情形，基础公司的合法权益将无法得到有效保障。

　　在本案诉讼过程中，原告基础公司和被告龙城公司在龙城公司应否承担诉争工程尚欠工程款支付责任的问题上的观点截然相反，原告基础公司主张被告龙城公司已经构成隐名发包人，应当与名义发包人建管中心共同承担向基础公司支付尚欠工程款的义务，此时龙城公司属于直接付款义务主体，而并不涉及是否突破合同相对性的问题;龙城公司主张建管中心和基础公司为施工合同的双方当事人，依据合同相对性原则，龙城公司不应承担对基础公司的付款义务。为此，基础公司和龙城公司还各自向法院提交了支持己方观点的相关法院案例，在这些案例中，既有认定非施工合同发包人的建设单位向施工单位支付工程款的案例(对基础公司有利)，也有认定非施工合同发包人的建设单位不须向施工单位支付工程款的案例(对龙城公司有利)。这种状况在一定程度上反映了司法理论和实践中对非施工合同发包人的建设单位是否应向施工单位支付工程款问题上的认识和观点的不一致。关于非施工合同发包人的建设单位是否应承担工程款支付责任的问题，《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第4条中规定：“建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。”该规定明确非施工合同发包人的建设单位需与施工合同发包人承担连带责任，笔者未查询到其他法院有类似规定。在关联案例2和关联案例3中，法院均提出或认可了“隐名发包人”的概念，并判决隐名发包人与名义发包人共同承担向施工单位支付尚欠工程款的责任。

　　针对山西省高院在本案中及其他法院在相关案例中所使用的“隐名发包人”概念，可以作为其法理基础的法律规定为《合同法》第402条中所规定的“隐名代理”。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”工程委托代建属于委托代理的一种，因受托方系以自身名义(而非委托人名义)与施工单位签订施工合同，此种委托代理属于《合同法》第402条中所规定的“隐名代理”。山西省高院在作出本案判决时所引用的法律条文中就包括《合同法》第402条，也就是说，山西省高院在本案中是认可《合同法》第402条规定可以作为“隐名发包人”概念的法理基础。但需要注意的是，以《合同法》第402条规定作为“隐名发包人”的法理基础，会存在以下问题：《合同法》第403条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”在施工单位主张工程委托代建中的委托人和受托人构成《合同法》第402条中所规定的“隐名代理”时，则根据《合同法》第403条之规定，施工单位应当选择委托人或受托人之一作为其相对人主张权利，而并不能同时将委托人和受托人均作为其相对人主张权利。而这与山西省高院在本案中和其他法院在相关案例中系判决隐名发包人和名义发包人共同承担支付工程款责任的做法是不相一致的。也就是说，《合同法》第402条中所规定的“隐名代理”作为“隐名发包人”概念的法理基础并不确切。“隐名发包人”概念实际上属于相关法院在司法实践中根据具体案件的具体情况所创设的一个概念，该概念在我国现行法律法规和司法解释上尚找不到明确的依据，在某种意义上属于一项“法官造法”，而这属于司法过程的境界。

　　笔者代理本案诉讼的经验和体会是：1律师在确定诉讼策略和制定诉讼方案时，不能仅考虑案件本身的审理和判决，案件能否胜诉，还要考虑案件胜诉之后的执行问题，避免出现胜诉判决无法执行的情形，统筹考虑各种因素之后制定能够程度维护委托人权益的诉讼方案。本案中，案件本身的胜诉并不存在法律障碍和事实障碍，但如果仅起诉建管中心，就会存在着获得胜诉判决之后无法执行或无法顺利执行的高度风险，在此情况下，笔者根据对大量相关案例的检索和研究，提出“隐名发包人”的概念，将龙城公司作为案件的共同被告，终为法院所采纳，判决龙城公司与建管中心共同向基础公司支付尚欠工程款6000多万元。一审判决生效后，经各方协商，建管中心和龙城公司已将所有尚欠工程款本金一次性全额支付给了基础公司。基础公司对本案的判决和执行情况非常满意，对笔者在本案代理中所发挥的作用给予了高度评价。2律师在诉讼案件代理过程中，要高度重视对相关案例的检索和研究，笔者在本案起诉之前即大量检索与本案相关的案例并进行深入研究，在此基础上，笔者提出“隐名发包人”概念，在诉讼过程中紧紧围绕“隐名发包人”概念进行辩论、发表代理意见，并将相关案例提交给一审法院，通过笔者的努力，一审法院终完全接受了笔者所提出的“隐名发包人”概念，认定龙城公司属于“隐名发包人”并据此判决龙城公司与建管中心共同承担工程款支付义务。龙城公司在诉讼过程中也提交了大量法院相关案例来支撑其所主张的“根据合同相对性原则，非施工合同发包人的建设单位不需承担向施工单位支付工程款的义务”，但笔者所提供的法院案例不仅与本案所涉事实高度相似甚至基本相同，而且相关案例均比较权威，如关联案例1的一审判决就是由本案一审法院山西省高院所作出、二审判决是由院作出，山西省高院在该案中判决非施工合同发包人的太原市人民政府承担责任，该判项并为院所支持，山西省高院在对本案作出判决时显然无法回避该院在关联案例1中的裁判观点和裁判规则，尤其是在当事人已经明确提交该案例的情况下;关联案例2虽然是由上海市中院作出，但该案例入选了院主编的《建设工程合同纠纷》一书，入选案例名称为“富汇公司与肖县教育局、美音民办学校建设工程施工合同纠纷案”，该案例的入选可以充分表明该案所体现的裁判规则对其他类似案件所具有的参考性和指导性，山西省高院在本案中认定龙城公司为诉争工程的隐名发包人时的说理即明显借鉴了法院在关联案例2中认定闵行教育局为诉争工程的隐名发包人时的说理。也就是说，笔者在本案中向法院所提交的相关案例，对法院如何裁判产生了积极的作用和影响，可以说本案胜诉(即判决龙城公司共同承担支付尚欠工程款责任)的功劳有一大半要归功于向法院提交的相关案例。虽然“隐名发包人”的概念并非笔者首创，但通过笔者的努力，本案因“隐名发包人”概念的提出，终获得了对委托人非常有利的判决结果，而正是因为该有利判决结果的作出，基础公司才能在该一审判决生效之后不久即顺利地拿到了所有的尚欠工程款。