描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787301219560
《大变局下的中国法治》是季卫东教授多年来在国内知名报刊文章以及演讲记录的合集。全书围绕“大变局下的中国以及中国法治”而展开，由作者从上世纪80年代改革初始的法律记忆说起，围绕未来中国如何以*小化的代价进行改革这一命题层层展开。季卫东教授对中国的改革，不拆毁、不激进，冷静面对中国现实，所提方案深具建设性，是作者三十年来学术研究与对中国观察的精华所在。
中国三十余年的改革以渐进方式演变至今，我们突然发现已经身处“历史三峡”之中水流更为湍急凶险之处。中国改革已经到达从量变到质变飞跃的临界点，到了需要进行政治决断的时刻了。
本书是作者近年来发表在报章上的随笔合集，汇聚了作者对“大变局下的中国以及中国法治何去何从”这一主题的系统思考：通过先法治、后民主的路径，统筹兼顾、刚柔兼济，以社会代价最小化的手段推动政治体制改革软着陆，从而成功建构起中国民主法治的新秩序。
序
初始记忆
选择的自由与烦恼
法与时转则宜
十字路口
以最小化社会代价推动政治改革
大变局下中国法治的顶层设计
现代法治的精神
价值和制度的普遍性
和而不同
没有程序就没有真正的法治可言
法制重构的新程序主义进路
“程序共和国”宣言
决策的程序和语法
程序很重要，但不是万能药
通过互联网的协商与决策
法治突破
中国司法改革的现状与目标
司法改革第三波
中国司法改革第三波与法社会学研究
审判的推理与裁量权
日本司法改革与:民众参审的得失
中国律师的重新定位
法治原则与中国警务改革
时局万象
官员外逃的制度反思
爱国为何不守法
信访终结制与审判终局性
“祸从口出”的律师
“封口费”葫芦案
舆情的裂变与操纵
个人安全保障与宪政
如何面对一个风险社会
最高法院的使命与威信
期待地政拐点
“铁腕”执政功与过
人事与天命的碰撞
官员财产公示的“下行上效”
经济危机中的司法责任
法律：举起正义之剑
序
北京大学出版社的白编辑希望出版我的近年随笔集，起初我是颇有些忸捏的。但被她的诚意所感动，终于同意把散落在各处的、内容各异的稿件汇拢在一起，就有了这本书。借此机会也对白编辑的细致梳理和编辑，并对早前提供不同形式表达机会的机构、论坛、报纸、杂志以及相关人士，致以由衷的谢意。
在某种意义上可以说，此处的长短篇章互相关照印证，构成了中国法治三十余年进程的部分观察记录，也是作者心路的一片缩影。在江西形成的红壤印象，在北京大学未名湖畔呼吸到的清新空气，使我始终无法把自己完全关在学术象牙塔里，无法对社会中每天上演的活剧熟目无睹、对来自人民群众的呼声充耳不闻。这就造成了本书的政治维度。
实际上，1979年我从江西考入北大法律系，个人生涯发生了巨大转折，与此同时整个国家大转折的帷幕也次第拉开。这场大变局以渐进方式演变至今，我们突然发现已经身处“历史三峡”中水流更为湍急凶险之处：中国的政治改革已经到达从量变到质变飞跃的临界点，是需要对政治改革进行决断的时候了。中国能否真正推动政治改革、能否成功建构民主法治的新秩序，这是当下摆在我们面前的一大课题。
在过去的六年间，世界格局丕变，中国形势复杂，家庭环境变迁。这一切都使我密集地穿越不同的时空、不同的领域、不同的群体，扮演不同的角色，抱有不同的心态。考察对象和写作主题也随之不断切换，但都围绕“大变局下的中国与中国法治何去何从”这个主题展开，特别是对核心价值、基本制度、主要举措的是非得失给予了深切关怀。在有关论述中，我试图把顶层设计、底层压力、整体渐进、个体突变有机地结合起来，通过先法治、后民主的路径，统筹兼顾、刚柔兼济的方式以及社会代价最小化的手段推动政治体制改革“软着陆”。
以20世纪90年代中国日益明显的多元化以及转型期社会矛盾的激化为背景，我在近些年的评论和讲演稿中重申并且进一步发挥了新程序主义的持论。众所周知，我们的文化传统是非常重视实质性价值的，在人际关系网络中不断增值的互惠合意也总是压倒法定权利的观念和审判制度的形式理性，这就使得程序正义的理想很难在中国生根。在转型期，各种改革主张也更倾向于实质性价值的推陈出新，对点点滴滴的制度建设、特别是对尽量保持价值中立的程序设计却显得缺乏耐心。尽管如此，我还是要特别强调公正程序原则对现阶段中国重建改革共识的特殊意义，因为在核心价值空洞化之后，舍此我们别无选择。我们不得不通过程序来避免合法性危机，通过程序公正来使不同的利益诉求和价值主张和平共处，通过程序共识来逐步累积实体共识。
站在新程序主义的立场上来看，司法改革是法治秩序形成的关键，是政治体制改革的最佳突破口。因而我集中讨论了审判独立与民主参与、法律教条主义与法官的有思想性服从、法官的规范创制活动、对自由裁量权的限制、律师在保障司法公正方面的作用、法律执行过程中的等级原理和平面互动关系等相关主题。在近些年的特殊氛围里，司法独立莫名其妙地变成了法学讨论的禁区。为此，我在写文章、作讲演时特意在这一点上加强了拨乱反正的力度，指出了某些认识论上的盲点，澄清了某些大局观上的命题。在法治已经成为社会共识的情况下，必须把审判权的独立性作为法治的最重要指标，因为没有审判独立，就不能明确守法的责任，就不能树立法制的权威，就没有平等适用规则的正义可言。
从新程序主义的视角观察司法改革、法制改革、政治体制改革，可以建立一个工具性框架，以此分析日常生活中出现的各种典型现象、热点问题、疑难案例、潜在趋势，往往可以举一反三、触类旁通。虽然在本书所使用的素材形形色色，但论述的逻辑线索是连贯的、主张的立场方法是统一的。毋庸讳言，随笔就是随笔，不可能像学术论文那样严谨、那样周全。但正是这些观察和思考的碎片，我们可以用来拼画出一幅关于大变局下中国法治发展前景的马赛克图像来。正是在这些碎片的隙缝里，一个与改革同行的法学研究者的忧患意识、批判理性以及建设提案都是有迹可循的。如果这些包含着思维和情感的碎片还能够为法治国家建设提供一砖一石，那么这本随笔集的出版就不算太浪费油墨纸张了。
季卫东
2013年3月30日于鹿鸣苑
大变局下中国法治的顶层设计
世界变得越来越复杂。在2008年9月发端于美国的全球金融危机爆发之后，社会的不确定性进一步增强了。
一、推行法治的两难与范式创新
不确定性与法律效力的软化
中国法律秩序的存在方式也正面临前所未有的两难困境。一方面，不得不通过规范的刚性约束力来缩减外部环境的复杂性；另一方面，流动的局势要求临机应变的决断，使得规范的约束力不得不相对化。
前现代、现代以及后现代的制度纠结
在这样的背景下，为政者还需要同时解决三个不同历史阶段的制度问题：完成现代民族国家体制的建构（现代性）、参与全球治理（后现代性）以及妥善处理地方层面的共同体关系和文化差异（前现代性）。
这等于把欧洲500年的进程浓缩到50年里重演，把三种不同的秩序类型镶嵌到一个体系里重组。为此需要法律范式（paradigm）的创新。从这个角度来看，2012年以后的制度变迁绝不能等闲视之。
现行法律体系的内在紧张关系
尽管中国特色社会主义法律体系已经宣告形成，但这是一个多元的、充满张力的结构。“中国特色”意味着本土特殊性，与法律体系内在的普遍性指向和参与全球治理的时代使命之间其实存在着巨大张力。
“社会主义”包含着非市场、非个人自由的契机，与作为现代法律体系之基础的“人格”概念也是颇有抵牾之处的。或许正是出于这个原因，旷日持久的民法典编纂一直难以竣工。何况“法律体系”必须具有一定的闭合性，否则就无法保证形式理性和规范效力，而强调“情·理·法”的差异化和自组织机制的中国特色以及大民主与强权力相结合的社会主义因素则具有极强的开放性。这样的紧张关系，从围绕三个诉讼法修改的激烈争论中可以略见端倪。
三大法系和三种契机的交错
显然，现存法律体系包含着反法化（anti?legalization）、非法化（de?legalization）以及法化（legalization）这三种性质迥异的契机。如果把香港、澳门以及台湾地区也纳入视野，就是世界三大法系并存的格局。如何对相异的构成因素进行整合因而显得非常严峻。
二、从“零判决”到“无责任”的陷阱
整合问题与司法的应对举措
熨平制度皱褶、消除规范抵牾的整合作业，需要继续加强立法功能，但更重要的是把着力点转移到执法和司法特别是研磨解释技术上来，在处理个案的过程中不断弥合条文和事实之间的裂缝、填补权利空白，在一个刚性的基本法律框架中不断应用专业技能进行微调并创造具体的政策和法理。然而令人遗憾的是，中国司法系统的现状却在进一步加大开放性和弹性，使得法律体系固有的自我完结、自我准据的特征几乎消失殆尽，结果是越来越加重“权大于法”的痼疾。
以同情的态度来分析这种特殊现象背后的逻辑，可以发现所谓“大调解”方式的导入是为了以法律的弹性化来应对社会的不确定性。特别是在转型期社会的各种矛盾激化之际，新的问题层出不穷，合法性与非法性的界限也暧昧不清，根据既定的规范进行黑白分明的判断变得比较困难，调解和妥协是有助于化解审判尴尬的。
另外，具有特定政治含义和行政色彩的“能动司法”口号的提出，也是为了应对回避诉讼、在体制外寻求救济的倾向，其动机或可理解，但是过犹不及。面对现实，我们还是有必要追问一下，那些随兴所至、侵蚀立法权和行政权的司法举措究竟能否达到预期目标，会不会带来更大的流弊？
法院人民满意度的悖论
近些年来流行一种说法，是以人民满意度作为司法评价的标准。这就等于告诉社会：法律可以根据群众的态度在适用中进行调整，因而法院是有裁量权的。这样的能动司法政策势必促进围绕法院裁量权进行讨价还价的交涉，加强法院与群众的互动。而在这类的互动中，法院采取“大调解”方式，侧重当事人通过和解自主解纷。这就等于一方面提供健讼的诱因，另一方面又只是沿用息讼的传统手法，其实很有些自相矛盾。本来，法院以其工作性质是很难让所有人满意的，甚至可以说大多数案件的审判都很容易导致一半人（败诉方）的不满。如果把法院的工作方针定为让大家都满意，等于给自己的脖子套上了绳索。
这些因素导致一个悖论性的情况：法院被推到处理社会矛盾的第一线，处在关注的中心地位，但正是在这样的众目睽睽之下，法院的威信在不断下降，逐步被边缘化。在这个过程中，会出现一种言论的权力，左右着法律体系与审判实践之间的关系，甚至形成“舆论即法律”的事态，使社会越来越不确定。
从“大调解”看各人负责与无人负责
让我们回到问题的原点：不确定性的增大。这意味着卡尔·施密特（Carl
Schmitt）所说的“例外”（exception）频繁发生，异常事态在相当程度上取代了“日常”（routine）。在这样的状况中，创造性混沌的意义得以呈现，严格守法原则受到严峻挑战。但是，国家之所以为国家，是必须在不确定的状况中提供确定性的。从无序到有序，从无政府到有政府，关键在于不确定性的缩减和确定化程度的提高。即使从相对主义观点来看，也需要某种“以不变应万变”的刚性机制，以防止社会的分崩离析。如果这种刚性机制不在法律之中，那就只有到行政性权力中寻找。
而在不确定性增大之际，除了程序之外，必须更进一步强调责任。主要是指法律上的责任。但在实践中，哪怕是非制度化的个人责任，哪怕是传统的承包责任也聊胜于无。而“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和“问责”无从谈起，甚至还会以表面上各人负责的民主政治的名义，诱发某种最终无人负责的事态。因为“能动司法”把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推到了第一线，而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙，办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。于是，法官往往倾向于逃避责任，否则法官就容易遭到来自不同方面的指责。有些地方法院提出的所谓“零判决”口号，其实质就是“零责任”。
在这里，法官已经开始自我否定了。一切取决于当事人的讨价还价和妥协，没有判决，还需要法官吗？或者也可以说，调解之类的非正式解纷方式，在特殊的语境里、在很大程度上已经蜕变成了某些法官滥用裁量、推卸责任的手段。这就很容易使国家秩序陷入混沌乃至整体性危机。
三、司法民主化诱发“众愚政治”
法律适用的弹性构成司法腐败的温床
中国式“能动司法”和“大调解”造成的结果首先是不断放大法律的弹性，使行政性权力摆脱法律羁绊。与此相伴而生的是法官裁量权也越来越大。为了限制自由裁量的恣意性以及随之而来的司法腐败，必须追加当事人同意以及舆论监督等要件。因而司法的程序性和专业性不得不淡化，审判独立原则也不得不相对化。最后，是具体的两者合意关系而不是普遍的正义成为法律决定正当化的基础，客观的、中立的司法概念也就溶解于无形。这就是所谓司法民主化的基本逻辑关系。
由于司法判断是一种基于调停、和解的共同决定，所以审判人员的责任是难以确定的。调解结案率越高，问责的范围就越小。可想而知，司法腐败的余地也就越大。
在追究法官错判责任的压力之下，越来越多的法官难免倾向于逃避责任负荷。而“大调解”提供了最方便的通道。当事人当然是希望借助这种方式参与司法决定过程，以减少腐败、确保公正的，殊不知结果却适得其反，基于互惠性的妥协，为对法律上下其手的不正行为提供了大量机会。既然当事人的承认、和解、满意度甚至私下交易都成为影响规范与事实之间关系的参数，司法推理中的概念计算也就变得无法验证和再现了。
在法外行事的弹性条件下，无论如何强调问责，实际上都无法要求审判者履行说明义务。因为合法与违法的界限已经变得非常暧昧不清了，剩下的只是不受法律约束的刚性权力的彰显。
按照现代法治国家的制度设计，立法权的行使以目的为本位，具有政策指向，容许政治妥协；行政权的行使强调等级、效率、能动性以及灵机应变；而司法权的行使则以严格遵守法律为前提条件，为制度的妥当运作划出刚性底线。
在具体问题的决定上，审判机关只对法律负责，并且享有终局性判断的权力。这既是规范整合化的需要，也可以确保个案处理过程及其结果可以还原、验证、再现，从而使问责成为有的放矢。法官不能以法无明文规定或者缺乏专业知识为由拒绝受理案件和进行判断，这样的判断必须阐明根据和理由，在上诉审定之后具有最终极的效力——这就使得决策无法推卸责任，使得责任所在也一目了然。在上述状况设定之下，其实是很难产生司法腐败的，也无需叠床架屋的监督。
司法迎合群众的危险性
如果审判机关不是这样定位，司法被群众政治化了，个案处理都是非正式的法外行事，甚至以当事人的满意度和群众感觉作为决定的依据，那么无论在形式上如何强调责任，无论罚则的规定如何严酷，都将演化出一个谁都不负责任的局面，也很难依法追究任何人的责任。基于同样的理由，无论如何防止司法腐败，都将事倍功半甚至徒劳无功。
如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌，那么理性和自律精神就会加速融化，对物质的欲望、追逐眼前利益的短期行为、民粹主义以及情绪化舆论就会急遽膨胀，过不了多久，得到的将只有所谓“众愚政治”的苦果。就像“面包与马戏”政策、温泉宫里的奢靡社交以及角斗场里的嗜血狂欢导致罗马帝国走向衰亡那样的“众愚政治”，就像优厚的年金、过量的公务员以及对偷税漏税行为网开一面的姑息导致当今希腊陷入严重财政危机那样的“众愚政治”。
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