数字经济与网络法治研究

数字经济大趋势，信息的对称，资源的节约，资源的优化配置，资源的均衡化，在“互联网 ”新兴业态呈现出一派生机勃勃景象的同时，也对全面推进依法治国提出了新的挑战和机遇。产业创新的空前活跃，新技术、新业务、新模式层出不穷，诸多热点法律问题如对电商的监管、互联网金融监管、网络安全、知识产权和个人信息的保护等都引发了人们的深刻思考和法治工作者的密切关注。本书对这些亟待解决的互联网法律问题进行了深入探讨。

申卫星，男，中国政法大学法学博士毕业。现任清华大学法学院院长、博士生导师。系第七届”全国十大杰出青年法学家”。兼任中国卫生法学会副秘书长，教学委员会委员。主要研究领域为民法总论、物权法、德国私法、卫生法学。

编网络服务提供商的法律责任
网络服务提供者帮助侵权注意义务之认定：“审查者”标准 /
我国网络服务提供者侵权责任的移植与变异 /
网络人身权侵权平台责任解析 /
搜索引擎对侵扰性自动提示内容的责任 /
网络平台中立行为行政责任的司法认定 /
“互联网 ”时代自媒体侵权的平台主体责任 /
第二编个人数据保护
数据的权利化困境与契约式规制 /
公法先行还是私法先行？个人信息保护立法定位前瞻 /
搜索引擎服务商的个人信息保护义务研究 /
个人数据保护立法模式比较研究 /
第三编“互联网 ”相关产业治理中的法律问题
网络食品交易第三方平台法律责任研究 /
网络预约出租车本地牌照和户籍限制的审查与规制 /
网络交易平台的法律地位分析及风险防范 /
第四编网络环境下的知识产权保护
数字出版视域下的反规避技术保护措施规则研究 /
新兴技术对著作权集体管理组织的挑战：亦敌亦友？/
网络环境下的版权合作治理 /
域名与商标的合理使用问题研究 /
互联网新型不正当竞争行为的认定理念：反思与重塑 /
商业方法的可保护性研究 /
第五编网络犯罪治理
海峡两岸窃取网络虚拟财产刑法规制之比较研究 /
“信息网络安全管理义务”的刑法教义学展开 /
第六编 网络空间治理
刍议“网络空间主权” /
评述《电影产业促进法》背景下的电影审查制度 /
网络第三方账号登录活动中的法律关系及用户协议适用问题刍议 /
第七编立法建议
《中华人民共和国互联网信息服务法》学者建议稿及立法理由 /

对著作权法中引入“通知—删除”规则的重新审视
《送审稿》第73条第2款采用了“通知—删除”规则:“他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。”笔者认为，“通知—删除”规则只是在特定技术阶段对注意义务的认定规则， 不宜在《著作权法》等立法文件中予以规定。
有必要事先回应的是，可能读者有疑问:“通知—删除”规则处理的是“明知”问题，而与注意义务无关。但笔者认为，“通知—删除”规则无法解决对“明知”的判定问题。由于在线的作品比对具有一定难度，平台可能无法仅依据一纸“侵权通知”就“明知”其用户侵犯了他人的著作权，故对该规则的合理解读是:若收到“侵权通知”，平台是否有义务相信权利人的陈述，或是否有义务对用户进行深入调查。同时，因可能存在的恶意投诉，刘家瑞博士就反对将侵权通知与“知悉”完全等同起来。 所以，“通知—删除”规则仍然涉及对注意义务的判定。
（一）“通知—删除”规则因过于形式化而不宜出现在立法文件中
所谓“形式化”，指的是法律不再秉持用语的抽象性，而对其规范内容作具体的行为描述。在“通知—删除”规则中，“形式化”表现为:法律将抽象的“注意义务”概念，转化为“网络服务商收到权利人通知（‘通知’）并删除侵权信息（‘删 除’），则未违反注意义务” 这一详尽的操作流程——下文因此也用“行为主义”一词来描述此特点。因此，即便认为现阶段将“通知—删除”这一技术形式作为平台的法律义务是合理的，我们也很难确定该制度的合理性能存续多久，因为法律难以预测技术的变化:若出现了可广泛应用的侵权信息过滤技术，则平台的注意义务理所当然应有所变化，而“通知—删除”规则却未必能对此作出回应。尤其是在目前著作权法修改的大背景下，更不宜将如此形式化的规定写入法律当中，具体原因 有三。，“通知—删除”规则完全忽略了不同类型平台之间的差异性，使得个案认定变得异常僵化。不同类型的网络服务商有着不同的技术和商业资源来降低侵权信息的出现概率，而“通知—删除”规则却迫使所有的平台都接受同一套游戏规则，其结果很可能是:某些平台根本无法应付“通知—删除”规则，而某些平台纵有余力采取进一步的侵权防范举措，也没有动力去实施。崔国斌教授就认为，立法者很难事先为各种类型的网络服务商设定具体的注意义务内容。 而基于对搜索技术的分析，黄武双教授甚至要求搜索引擎采取积极措施以预防侵权发生。 在司法实践层面，陈锦川法官也认为:如果相关过滤技术更加成熟，而且成本合理，则可以规定网络服务提供者负有法定监控义务。笔者同样持类似观点:在处理个案时，法官应基于裁判时的不同平台主体的具体技术条件来认定过错;但在立法中，为了保持较为长期的妥适性，法律在设定注意义务时，应避免将法律与特定技术背景捆绑。第二，行为主义的“通知—删除”规则固然实现了法律的秩序价值，但有损于法律的合理性。该规范虽然能够保障平台对其行为后果的可预见性，但因描摹了违反注意义务的详细样态，而导致平台的规避难度很低:若互联网技术稍有变化，“通知—删除”的行为规则就可能跟不上技术现状而不恰当地减轻平台的注意义务。 易言之，该规则有违“技术中立原则”，而该原则是用于应对新技术发展的立法原则，其含义是:法律对行为的定性不能仅因技术表象不同就发生变化，而应当以行为效果为标准，具有相同效果的行为应受到相同的法律评价。 结合这一原则，“通知—删除”规则以某一具体的操作流程作为判断有无过错的标准，而忽视了其所体现的实质，即平台负有适当照顾他人利益的法定义务，故有违“技术中立原则”。而在哈耶克看来，一项真正合理的秩序必须依赖“抽象性”规则，即这种规则“只会限制而不会完全支配我们的决策”。但是“通知—删除”规则直接写明了具体的行为模式，几乎没有留给平台任何调整变通的空间，所以其形成的法秩序未必合理。第三，“通知—删除”规则的引入与我国立法体制不相匹配。诚如王迁教授指出的，由于“间接侵权”的认定影响产业发展，因而“间接侵权”规则应与促进信息服务业发展等公共政策相协调，并应进行“形式化的认定”。可是笔者必须指出的是:上述侵权规则形式化的现象，与欧美各国的立法机制（国会或议会的立法权很广，而我国常设立法机关全国人大常委会的立法权则不包括知识产权法等“基本法律”）密切相关，但我国立法和修法的成本高、周期长，法律无法过分迁就某一行业，而必须保持一定程度的抽象性和原则性，否则将过分滞后于社会发展。