中国网络法律规则的完善思路：行政法卷

　　由于信息网络技术给人类社会带来了根本性的变革，人类在进入一个从未有过的信息和技术大爆炸时代的同时，网络法领域众多的立法空白也日益明显。因此，对于网络法领域，我们或许更应该将视线由“法治”转向“法制”，尽快的填补网络法律规则的空白，初步建立起符合时代背景的法律体系。

　　本书系中国网络法律规则完善思路丛书的行政法卷部分，本套丛书系教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”的阶段性成果，同时亦是中国政法大学网络法研究中心文库的一部分。

　　于志强：浙江理工大学法政学院讲师，法学博士，华东政法大学法学博士后。

　　曾在《中国法学》 《政法论坛》等期刊发表论文10余篇，多篇被《中国社会科学文摘》《人大复印资料》等全文转载，并主持多项省部级课题。

　　第一章电子行政行为领域立法完善

　　第一节《电子行政行为法(草案)》

　　第二节《电子行政行为法(草案)》草拟说明及理由

　　第三节《电子行政行为法(草案)》实证案例分析

　　一、电子行政行为概念的明确化

　　二、电子行政行为适用的管理领域和行为种类问题

　　三、电子行政行为适用的条件的界定和分类

　　四、电子行政行为适用中公民网络隐私权的保护问题

　　五、行政机关实施电子行政行为需要的人财物保障问题

　　六、行政机关适用电子行政行为应遵循协商一致和平等原则

　　七、电子行政行为的成立、生效、无效、撤销等法律效力问题

　　八、行政机关作出的电子文本是否与书面决定具有同等法律效力

　　九、电子签章的格式问题

　　十、电子证据的范围确定及取证过程中应注意的事项

　　十一、电子证据举证及质证认证的规则和标准问题

　　十二、电子行政行为的送达时点认定

　　十三、电子行政行为的司法管辖问题

　　第二章互联网上网服务营业场所管理领域立法完善

　　第一节《互联网上网服务营业场所管理法(草案)》

　　第二节《互联网上网服务营业场所管理法(草案)》

　　草拟说明及理由

　　第三节《互联网上网服务营业场所管理法(草案)》

　　实证案例分析

　　一、互联网上网服务营业场所概念的明确化

　　二、确立对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度

　　三、互联网上网服务营业场所信息变更问题

　　四、经营单位对上网消费者的有效身份证件进行核对、登记的义务问题

　　五、对未成年人保护的问题

　　六、公安机关监管职能的明确化

　　七、联合执法的问题

　　第三章互联网信息服务管理领域立法完善

　　第一节《互联网信息服务管理法(草案)》

　　第二节《互联网信息服务管理法(草案)》草拟说明及理由

　　第三节《互联网信息服务管理法(草案)》实证案例分析

　　一、通过互联网发布的违法信息的种类进一步明确

　　化

　　二、明确监管主体的范围和职责

　　三、确立对从事互联网信息服务的活动实行许可和备案制度

　　四、对其他互联网信息服务提供者和用户合法权益的保护进一步加强

　　第四章社会团体网络行为领域立法完善

　　第一节《社会团体利用网络开展活动若干问题的规定(草案)》

　　第二节《社会团体利用网络开展活动若干问题的规定(草案)》草拟说明及理由

　　第三节《社会团体利用网络开展活动若干问题的规定(草案)》实证案例分析

　　一、非法结社的监管与防控

　　二、社会组织利用网络开展活动的法律义务

　　三、网络虚拟社群活动的监管与危机干预

　　21世纪已经过去的这十几年，是中国行政法理论和实践高速发展的时期，行政法治建设取得了很大的成效。从2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》的发布，到2014年党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，我国建设社会主义法治国家的脚步正在大幅度的向前迈进。与此同时，网络时代的来临也给人们的工作和生活带来了巨大改变。随着计算机的普及，人们的生活方式、交流形式和工作方式变得越来越多种多样，行政机关的执法方式也日趋多样化，执法对象的种类也日渐丰富起来。正是在这一背景下，如何更好的推进中国行政法在网络服务和监管领域的建设和实施，成为了当下中国行政法理论界和实务界高度重视的一个课题。本书正是为了积极回应这一课题研究的需要，针对当前我国网络行政法领域几个十分重要且亟待解决的问题，在立法层面提出一些建议和分析。

　　本书共分为四章，第一章为电子行政行为领域立法完善，提出了立法建议稿——《电子行政行为法(草案)》，共计13条;第二章为互联网上网服务营业场所管理领域立法完善，提出了立法建议稿——《互联网上网服务营业场所管理法(草案)》，共计31条;第三章为互联网信息服务管理领域立法完善，提出了立法建议稿——《互联网信息服务管理法(草案)》，共计34条;第四章为社会团体网络行为领域立法完善，提出了立法建议稿《社会团体利用网络开展活动若干问题的规定(草案)》，共计15条。本书在这四个部分中，对各立法草案逐条进行了说明，具体分析了各条款的立法理由，并对在这四个领域提出这些立法建议的目的以及各法律草案所起到的作用和能够解决的问题，进行了详细的阐述。同时，本书还对大量客观、真实的案例进行了汇总、整理，详实地介绍了基本案情、案件的调查和审理过程以及最终的处罚或判决结果，并在此基础上从新法律草案的视角对案件进行了重新审视。

　　本书之所以选择在这四个领域提出立法建议，一方面是因为这几个领域和人们的日常生活息息相关，是网络行政法的重要组成部分;另一方面是因为这些领域立法缺失或不完善，给行政机关的执法带来了诸多不便和问题，亟需立法更新。首先，在电子政务方面，电子行政是行政行为未来发展的趋势和方向。但就电子政务的立法而言，目前我国地方电子政务立法远比中央立法更为活跃，并且其涉及的面也很广。电子行政行为是整个电子政务法和网络行政发展的核心。但是对于电子行政行为如何发展，比如电子行政行为的适用范围、种类、法律效力应当如何界定，其与传统书面行政行为之间是何种关系，以及电子行政行为的送达和司法管辖等等，均存在诸多争议和模糊之处，目前立法上也没有统一的规定，因此如何有效规范和引领电子行政行为就成为迫在眉睫的问题。因此，只有对电子行政行为及时进行立法和规范，使其具有法律的依据和授权，未来电子行政的发展才会最终取得合法地位，才会更加健康蓬勃地发展。其次，互联网的蓬勃发展给人类的生活带来了巨大的影响，也由此兴起了诸多全新类别的服务产业，其中与人们日常生活联系最为紧密的有两个：互联网信息服务和互联网上网服务。目前我国在对这两个领域的监督管理上，法律缺失，行政机关只能以行政法规作为最高层面的执法依据。因此，针对这一现状，本书在相关行政法规的基础上，在互联网信息服务的管理和互联网上网服务营业场所的管理方面，分别提出了立法建议草案。最后，随着中国社会的不断发展，各类社会团体开始兴起，成为新的社会力量，在社会运行中发挥着日益重要的作用，而对于社会团体的相关立法却明显不足，特别是社会团体的网络行为领域更是处于空白，本书对此亦专门展开了详细的论证，提出可行的立法建议，以图推动相关领域的立法尽快实现。

　　本书由于志强博士(浙江理工大学法政学院副教授)担任主编。在研究分工和撰写执笔上，本书由主编确定本书的整体思路和主要结构体例，并负责最后的修订和统稿，撰写人员包括：柳泽华(中国政法大学法学院博士研究生)、王华伟(中国政法大学法学院博士研究生)、邢程程(中国政法大学马克思主义学院硕士研究生)、于志强(浙江理工大学法政学院副教授)。在本书的编写过程中，柳泽华博士承担了大量编务工作，并负责了初稿的审读和修改，确保了本书的顺利出版，在此深表谢意。

　　依法治国是我国的基本治国理念，当前我们更多关注的是“法治”，但不可否认，“法制”是“法治”实现的前提基础，由于信息网络技术给人类社会带来了根本性的变革，人类在进入一个从未有过的信息和技术大爆炸时代的同时，网络法领域众多的立法空白也日益明显。因此，对于网络法领域，我们或许更应该将视线由“法治”转向“法制”，尽快的填补网络法律规制的空白，初步建立起符合新的时代背景的法律体系。网络行政法领域是网络法领域的重要组成部分，同时，相对于其他部门法，行政法领域的立法更具灵活性，因此更应当成为网络法领域法律规则完善的先导，通过网络行政法领域的完善推动相关部门法领域的更新。希望本书的出版能够引发更多学界同仁和法律实务界对中国网络法律规则体系建构这一宏大的时代课题的兴趣和思考。

　　本书系中国网络法律规则完善思路丛书的行政法卷部分，丛书的初步设想是分为民商法卷、行政法卷、刑法卷和刑事诉讼法卷四本，以后视情况将会续加其他类别。本套丛书系教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”的阶段性成果，同时亦是中国政法大学网络法研究中心文库的一部分。本书的出版，受到中国法制出版社的大力支持，尤其是刘峰编辑、韩璐玮编辑从中做了大量的工作，在此深表谢忱!

　　第十三条电子行政行为司法管辖

　　因电子行政行为引起的诉讼，由最初作出电子行政行为的行政机关所在地人民法院进行管辖，但由事实发生地、违法行为确认地、处罚决定作出地、实际义务履行地等与电子行政法有实际联系的地点的人民法院管辖更有利于查清案件事实、作出公正裁判的，相对人可以根据实际情况选择以上的人民法院管辖。

　　相对人向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖，同时收到起诉状的，报请它们的共同上级人民法院，依据“最密切联系原则”确定管辖权的归属。

　　说明及理由

　　互联网技术的发展使得距离不再是制约人与人之间交往和沟通的主要难题。在网络世界里，电子行政的发展使行政行为也变得虚拟化和技术化。一方面使得行政管辖区域界限变得模糊和淡化。传统行政行为的管辖区域可以通过实体的观测、考察等直观的方式进行判断，而网络空间的开放性和虚拟性使得电子行政的管辖区域很难再通过这种直观判断的方式予以确定，最典型的例子莫过于在相隔万里的情况下，行政机关亦可以对特定的相对人作出某些具体行政行为;另一方面网络的虚拟化使得身份认证也更加困难。这不仅给行政相对人的身份认证带来诸多困难，也给行政机关身份的认证造成一定难题。比如说，行政相对人通过网络在线申请行政许可或政府信息公开，所申请的行政部门是否真的是现实存在且有权处理该事项的部门，以及在该申请人收到计算机系统的反馈时，反馈的信息是否一定就是行政主体的真实意思表示，这些问题在网络的虚拟世界里很难得到百分之百肯定的回答。

　　管辖区域界限的模糊化和身份认证的困难化，也涉及电子行政行为的司法审查和司法救济方面。由于网络技术跨地域、跨空间的特殊联系方式，相对人往往忽略了不同的行政机关在地域管辖上的职权划分，使得电子行政行为对相对人产生的法律效果也突破了原有地域空间的限制，再加之当事人身份认证的困难化，这些因素的叠加使得行政诉讼司法管辖的审查和确认变得更加复杂。在现行法律法规体系下，行政管辖权主要包括地域管辖、级别管辖和特别管辖这几类，其中地域管辖系涉及同级行政主体之间就首次处理行政事务的权限和分工问题，它针对的是行政事务活动的空间区域和范围。诚如前文所述，行政机关作出电子行政行为时，可能会导致传统的行政地域管辖的规则无法完全适用，行政管辖权的混乱和模糊继而会对司法管辖产生重大影响。对于新型的电子行政行为的司法管辖权，学界存在网址管辖论、技术优先论、相对人所在地管辖论、服务器所在地法院管辖论等诸多观点，这给我们提供了有益的启示。但我们认为电子行政行为的司法管辖，应在继承现有行政诉讼司法管辖权体制的前提下，可以借鉴合同法以及涉外纠纷中有关管辖事务比较成熟的做法予以进一步完善。比如我国《合同法》及其司法解释对于司法管辖作了很多细致、灵活的规定，例如侵权行为地、合同履行地、合同成立地等等，在涉外纠纷中还规定了最密切联系原则，这些规定对于同样属于新型事务的电子行政行为司法权管辖权的确立，具有极强的借鉴意义。

　　第三节《电子行政行为法(草案)》

　　实证案例分析本法律草案重在为电子行政行为的良性发展提供法律保障，在促进行政机关依法实施电子行政行为的同时，达到更有效地保护公民、法人和其他组织正当合法权益的目的。具体来看，本法律草案主要立足于解决电子行政行为发展中以下几个最为关键和迫切的问题，为了更好地体现本法律草案对电子行政行为现有规范和未来发展的促进作用，每个相关问题都附有真实的案例进行对比分析。一、电子行政行为概念的明确化从现代行政发展的角度来看，电子政府(
E-Government )是相对于传统的“纸质政府”( P-Government
)而言的。可以说，电子行政是行政行为未来发展的趋势和方向。但就电子政务的立法而言，目前我国地方电子政务立法远比中央立法更为活跃，并且其涉及的面也很广。但是，仔细分析可以发现，地方电子政务立法目前主要还是集中在电子政务工程建设或者项目管理方面，还没有太多规定涉及信息技术的应用，遑论行政流程的再造与改革。各地方制定的电子政务规定，主要集中在电子政务工程的立项管理、审批权限划分、网络平台构建、工程项目管理、监理、验收、事后评估、运行维护资金保障等方面。规定信息技术应用较多的领域主要在信息公开、办公自动化以及信息共享等几个方面。
正是在这个层面上，我们可以说我国的电子政务立法目前表现出很强的“重电子建设、轻政务应用”特征。周汉华：《电子政务法研究》，载《法学研究》2007年第3期。
这种局面的出现，与我们对电子政务还缺乏系统的研究有关，就电子政务建设所包含的内容来看，电子政府根据不同的发展和建设方向，大体可以分为电子政务组织体系、电子政务技术体系、电子行政行为体系、电子政务监督体系，相应地在电子政府立法的过程中，也可以将立法的过程分为电子政务组织立法、电子政务技术立法、电子行政行为立法、电子政务监督立法。这些部分共同构成了电子政府法的整个体系，电子政府的各个组成部分之间，本不应有“厚此薄彼”之分，但是我们也知道电子政务发展的目的在于通过电子政务的建设以电子行政的方式，实现行政效率的提升以及行政执法的公正。正是在这种意义上，我们认为电子行政行为建设在电子政务体系中起着最为关键的作用，也是整个电子政务法和网络行政发展的核心。但是我们也看到，对于电子行政行为如何发展，比如电子行政行为的适用范围、种类、法律效力等应当如何界定，其与传统书面行政行为之间是何种关系，以及电子行政行为的送达和司法管辖等等，均存在诸多争议和模糊之处，目前立法上也没有统一的规定，因此如何有效规范和引领电子行政行为就成为迫在眉睫的问题。此外，由于电子行政行为是在当今电子信息与通讯技术发展的基础上，对传统行政行为流程的再造和变革，它对于过去以部门权力划分和纸面办公方式为背景的传统行政运作模式是一项全新的挑战。因此，在电子行政发展的过程中，推行电子政府和电子行政之初，必然面临着如何突破现有法律对相对人亲自到场确认或签名、采用书面形式作出行政决定以及当面送达本人等传统行政行为所要求的障碍。因此，我们认为电子行政行为要有比较大的发展，就必须对电子行政行为及时进行立法和规范，也就是说，只有具有了法律的依据和授权，未来电子行政的发展才会最终取得合法地位，才会更加健康蓬勃地发展。

　　1案例基本案情

　　2011年11月17日，姜某某至上海市虹口区民政局申请办理定期抚恤金。经查，姜某某为部队后勤部招待所退休人员，退休工资为每月人民币(以下币种均为人民币)15907元，虹口区民政局根据2004年8月1日公布的《军人抚恤优待条例》及沪民优发[2006]18号文等规定，认定姜某某属定期抚恤对象。当时上海市定期抚恤金标准为每月1910元，因姜某某属于超过退休年龄且收入水平低于相应定期抚恤金标准的病故军人的配偶，姜某某可享受的定期抚恤金差额补助为每月3193元。虹口区民政局遂于2011年12月起将钱款直接支付至姜某某银行账户内，姜某某业已收悉。后姜某某认为虹口区民政局拒绝发放定期抚恤金，侵犯其合法权益，遂诉至法院，要求判令虹口区民政局履行职责，足额发放定期抚恤金及颁发《定期抚恤金领取证》。被告上海市虹口区民政局辩称理由之一为，根据本市定期抚恤金标准，已将上诉人的差额补助汇入其银行账户。目前，本市各区县民政优抚部门都是通过电子信息系统确认抚恤金发放对象、发放金额，并通过银行划拨的方式发放抚恤金，故不再需要发放《定期抚恤金领取证》。

　　2判决和评析

　　法院经审理认为，虹口区民政局作为管理其行政区域内军人抚恤优待工作的行政部门，具有认定定期抚恤对象及核定费用的职权。虹口区民政局在收到姜某某申请后，依法进行审核，并认定姜某某属于定期抚恤对象，依据沪民优发[2006]18号文等相关规定，对姜某某予以差额补助，并于次月开始发放。虹口区民政局已依法履行职责，其行为认定事实清楚、适用法律正确、程序正当。至于《定期抚恤金领取证》，顾名思义是作领取定期抚恤金之用。现虹口区民政局从简化程序、方便群众角度出发，对确定为优抚对象者主动通过银行划拨方式发放，无须上门领取，其做法充分体现民政部门便民、节流的工作作风，应予提倡。鉴于领取证已丧失其效用，姜某某实际也已领取了补助，因此虹口区民政局不再颁发并无不妥。遂判决：驳回姜某某的诉讼请求。原告不服提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

　　3新法草案下的重新审视

　　本案虹口区民政优抚部门通过电子信息系统确认抚恤金发放对象、发放金额，并通过银行划拨的方式发放抚恤金，不再发放纸质文本的《定期抚恤金领取证》是否合法的问题，成为双方争议的焦点之一。本案行政机关的行为可称为利用电子数据信息系统作出具体行政行为的有益尝试，所以该争议焦点本质上体现的是在现代行政发展的过程中，行政机关通过电子数据系统做出的行政行为的合法性问题。由于电子行政是一项新近发展的事务，其内涵、外延均存在一定模糊之处，不同国家或地区、不同专业或领域，对其作出的界定也有所不同，极易引起争议。而在本案的审理中，法院也没有对何谓电子行政作出阐释和说明，但这又是一个极为现实的、常见的、不可回避的概念，所以我们在研究电子行政行为立法时，首先对电子行政行为的基本概念进行了界定和说明，即电子行政行为行政主体通过计算机网络等电子数据信息化技术和设备，行使行政职权、履行行政职能，依法作出的对公民、法人和其他组织合法权益产生直接或间接法律影响的法律行为。二、电子行政行为适用的管理领域和行为种类问题目前电子行政行为适用的行政管理领域，主要集中在行政审批、交通行政处罚、政府信息公开等社会管理类别，电子行政行为的种类也五花八门，各种名称都有，比如电子行政审批、电子行政处罚、电子政务信息公开等。可以说，对于电子行政行为的适用领域和种类，目前并无统一的规定和规范。传统行政行为的种类和领域非常广泛，电子行政适用的领域也应不断扩大，电子行政行为的种类应当更加多样化。鉴于传统行政行为可以分为秩序性刚性管理种类以及合意性柔性管理类别，电子行政行为的种类也可以遵循这一思路进行扩展，比如在继续坚持刚性的行政处罚、行政强制、行政征收等部分事项实施电子行政的同时，柔性管理的行政指导、行政合同、行政奖励等领域大力倡导电子化的行政行为。本法条正是为了解决统一和扩大电子行政行为的种类这一问题，而作出了上述相关之规定。