宪法变迁与宪法教义学：迈向功能分化社会的宪法观

　　中国社会自1949年之后经历了剧烈转型，整个社会结构发生了天翻地覆的变化。现行”八二宪法”文本屡经修改，其文本的背景与制定时也完全不同，同样的条款在变迁的社会情势下，规范意涵自然大不相同。对”八二宪法”的解释需进行历史、文本与现实的三重融合：一方面，需回到历史，对宪法规范的原初含义进行原旨主义的解读；另一方面，需关切社会现实的变化。这就需要在文本的基础上，将历史的视域与当下的视域融合到一起，在”宪法变迁”的视角下，讲清楚中华人民共和国成立以来社会转型的逻辑，并以此为基础对现行《宪法》进行解释。需要有一种理论，能够兼顾宪法的相对恒定性与动态生长性，从而具有回应社会变迁的能力，这对中国而言，尤其如此。一种”以宪法变迁为基础的宪法教义学”和”迈向功能分化社会的宪法观”就成为转型中国宪法理论构建的基础。

　　李忠夏，山东大学法学院副院长，教授、博士研究生导师。入选山东大学”齐鲁青年学者”（2018年）、山东大学”青年学者未来计划”（2016年）。西北政法学院法学学士，中国人民大学法学硕士，德国柏林洪堡大学、北京大学法学双博士。曾获德国戴姆勒-奔驰奖学金赴德国留学6年，以优异成绩获得法学博士学位，并出版德文专著1部。中国人权研究会理事，中国法学会宪法学研究会理事、学术委员会委员，山东省法学会宪法学研究会副会长。在《法学研究》《中国法学》《中外法学》《人民日报》等期刊报纸发表文章30余篇。主持国家社科重点项目1项、国家社科一般项目1项。主要研究方向为宪法学方法论、宪法变迁、基本权利、国家所有等。

绪论：转型中国的宪法理论——文本、历史与现实的
三重融合
引言：迈向功能分化社会的宪法观
一、分裂的国家观：主权与权利之间
二、迈向功能分化的中国社会转型
三、作为“框架秩序”的宪法：主权与权利的双重变奏
上篇正当性与合法性之间：德国的经验
章域外经验：德国宪法学中的理论与方法之争
一、方法论问题的提出
二、德国国家法学的前史：实证主义的萌芽
（一）国家法学的自然法基础及“普世公法”
（二）帝国公法学
（三）实证主义的初步兴起
（四）哈勒、哥廷根大学的国家法历史化
（五）浪漫主义唯心哲学对国家法理论的短暂影响
三、实证主义方法的开端：格贝尔—拉班德时期的德国国家法学
（一）国家法实证主义得以产生的社会—政治因素
（二）格贝尔—拉班德实证主义的源起
（三）格贝尔法学实证主义与拉班德法律实证主义之间的差异
（四）对实证主义的批评以及实证主义内部的自我修正
四、魏玛时期的实证主义
（一）新康德主义的问题意识
（二）凯尔森纯粹法学的内在困境
五、《魏玛宪法》时期的方法与方向之争
（一）“正当性”问题的提出
（二）国家法中新方法的引入
（三）魏玛时期反实证主义的内部分歧
六、价值理论在法学中的引入——由西南德意志学派到
当代价值相对主义
（一）价值理论引入国家法学
（二）西南德意志学派——文化作为沟通规范与现实的桥梁
（三）客观价值思维
七、德国当代的国家法学方法讨论
（一）自然法的短暂复兴和拉德布鲁赫的方法三元论
（Methodentrialismus）
（二）从认识论转向生存哲学——德国战后法哲学的讨论
（三）国家法的讨论状况——方法综合论和方法多元主义
（四）宪法解释方法
八、方法论之于宪法学的意义
下篇宪法教义学在中国：危机与挑战
第二章中国宪法学方法论争论的现状与反思
一、围绕“规范与事实”：政治宪法学与规范宪法学之争
二、面向事实及政治现实的宪法学进路
三、中国宪法学中的规范路径
四、作为诠释学的宪法学
第三章中国迈向宪法教义学的内在条件：中华人民共和国宪法发展的内在逻辑
一、问题之提出
二、立国、立宪与革命的政治动因
（一）关于“革命”
（二）中国革命的任务：救亡优于自由
（三）立国与立宪：政治主导立宪
三、国家的正当性：制宪权角度的反思
（一）人民意志、国家与制宪
（二）中华人民共和国的“立宪时刻”以及制宪权的行使
四、制宪权视野中宪法的全面修改：修宪抑或制宪？
（一）全面修改、制宪权以及国家的连续性
（二）制宪权理论的现实困境
（三）制宪权的历史本质
（四）宪法存在的必要性：摆脱制宪权的理论困境
五、“八二宪法”的转折：多元主义的生成与发展
（一）新民主主义传统的继续与超越
（二）多元主义、价值冲突与社会自主性
六、反思：立宪时刻、人民主权与宪法
第四章政治宪法学产生的时代条件：以政治与宪法的关系为切入点
一、“政治宪法学”因何而生
二、中国化的“政治宪法学”：问题意识与知识资源
（一）“历史性”的政治宪法学
（二）“中国模式”思维框架下的“政治宪法学”
（三）“政治”维度中的政治宪法学：以正当性对抗合法性
三、如何理解“政治”：政治宪法学的内在分歧
四、面向未来：宪法学中政治与宪法关系的展开
第五章宪法教义学在中国：基于社会系统理论的反思
一、引言：社科法学与法教义学之争
（一）乡土中国的现代性
（二）宪法学中的政治之维
二、中国宪法教义学的挑战
三、法教义学的前世：法学与科学的汇流
四、法教义学转向与科学性的变迁：法教义学的双重体系
（一）知识的清教主义：完全排除价值判断的法学
（二）法教义学的双重体系：知识体系与价值判断
（三）对“科学”的不同理解：法学作为科学的可能性
五、法教义学的科学之殇：价值判断
（一）法学中价值判断的不同路径
（二）法学的挑战：合法性与正当性
六、社会变迁中宪法教义学的功能定位
（一）宪法的双重功能：法律系统封闭与开放的“控制阀”
（二）法教义学的功能变迁：从确定性至可能性
（三）宪法教义学的功能定位：整合安定性与后果考量
（四）宪法教义学反思：以宪法变迁为定向的宪法教义学建构
七、中国宪法教义学的时代回应：方法综合与交叉学科的可能性
第六章法治国的宪法内涵：迈向功能分化社会的宪法变迁
一、清末民国的立宪政治：政治系统的重塑与扩张
二、理想化的人民民主国家：个体、社会与国家的同质化
三、“法治国”的范式转型
（一）改革：从上/下分层走向功能分化
（二）法治国的范式转型：法律系统的功能分出
（三）功能分化社会的宪法：奠基/限制的双重功能
四、宪法中的“法治国”原则：功能的双重性
（一）法治国的双面性：从形式到实质
（二）法治国的宪法意义及其实现
（三）“八二宪法”的“实质价值基础”：公私二元的社会主义初级阶段
五、结语：功能分化社会的宪法学转型
第七章基本权利的社会功能
一、走出自由主义的基本权利理论
（一）国家与社会分立背景下的基本权利功能
（二）自由主义神话的打破：传统基本权利理论的困境
（三）从“自由”到“价值”：社会演进背景下基本权利的重新定位
二、维系“社会功能分化”的基本权利
（一）“功能分化社会”中的宪法：政治系统与法律系统的界分
（二）基本权利的社会功能：维系社会系统的功能分化
（三）系统与环境：基本权利冲突问题的展现
三、实现社会功能系统“结构耦合”的基本权利
（一）作为“结构耦合”的宪法
（二）法律系统内的价值输入：作为“结构耦合”的基本权利
（三）立足社会的基本权利教义学
四、对中国的意义：建构“中国的”基本权利教义学
后记

　　序

　　李忠夏博士是青年宪法学者中的佼佼者。近年来，他一直关注宪法历史、文本与实践”三位一体”知识体系的建构，并以他擅长的德国宪法知识背景，思考宪法学在中国的发展进路与各种理论命题。他善于从历史与文本中发现学术命题，并自觉地在实践中”检验”自己的思考，形成了有关宪法学方法论的系列研究成果，其研究视角具有独特性。

　　对自己近年来的学术研究，他在后记中做了说明。这本书虽然以已经发表的论文做基础，但严格意义上不是”论文集”，实际上是把相关学术命题体系化，”将书中各自具有独立性的章节，融会贯通，在一个理论框架之下，加以体系化，就成为对读者的一种交代”。我历来鼓励青年学者以体系化的论文作为主要学术规划，不一定撰写体系化的专著。也许专题性研究更适合青年学者的学术发展。在这本书中，作者以文本、历史与现实的三重融合为主线，把本书结构分为上篇和下篇。上篇以德国的经验与基础探讨正当性与合法性的范畴，下篇重点探讨宪法教义学在中国的危机与挑战。这本书探讨的学术命题跨越大、理论命题宏大，但论证过程精细化，充满学术味道，可读性比较强。

　　本书的核心命题是文本、历史与现实的三重融合，作者在本书中谈论不同命题，论证方式各异，但基本学术脉络与论证风格仍坚持三者的统一。比如，在上篇正当性与合法性的分析中，作者主要以德国的经验为主基础，但在分析思路与框架的把握上，仍突出历史与文本意识，通过梳理德国宪法学说，特别是宪法解释学文献，作者将国家与社会概念融合在一起，从正当性中探析相关因素，探讨规范与现实之间的张力，认为”它贯穿了德国自19世纪下半叶以来发展起来的整个德国国家法学的研究”，这种学术判断有助于我们理解学术脉络复杂、学术派别林立的德国宪法学的基本主题。在规范与现实、实然与应然关系中，如何保持宪法学应有的价值立场是作者始终关注的理论命题。虽然作者认为这部分内容”对德国国家法学方法论的介绍更像是习作，那时候我仍在方法论问题上徘徊，不知走向哪里”，但全部以手资料撰写的学术史对没有德国背景的学者和学生理解德国宪法是有帮助的。”宪法是政治法”的命题充满争议与不确定性，通过1926年学术争论背景，我们可以理解这一命题的具体场景，思考今日中国的学术命题。宪法的规范性高于政治性，在政治与宪法之间寻求合理平衡是德国宪法学的重要启示。

　　基于”文本、历史与现实”的逻辑，本书下篇重点探讨了宪法教义学对中国本土化的意义与实践中的命题，用”危机与挑战”也许表达了作者的学术思考与实践问题的关注。在这部分中，作者探讨了宪法学方法论的现状、中华人民共和国宪法发展内在逻辑、政治宪法学产生的背景、法治国家的内涵以及基本权利的社会功能等问题，对一些有争议的学术命题提出自己独立的学术见解。作为具有留德背景的学者，作者对中国宪法历史、文本与实践问题的观察是细微的，其分析是客观而理性的。中德两国在宪法发展上，具有不同的背景与过程，但在宪法学的相关命题上也存在共同点，如规范与现实、宪法与政治关系的边界与价值互动等方面面临着相同的课题，对这些问题作者提出了具有说服力的结论。在作者看来，”规范的封闭性”与社会的开放性可处于相对平衡状态，实现宪法与社会现实的良性互动。从文字中可以看出，在这些问题上，作者也纠结，但基本学术立场是一贯的，即坚持”文本-历史-现实”的思考框架，力求使理论命题的设定与论证更加合理，实现价值与事实之间的有机统一。宪法发展的中国逻辑的探寻是作者始终关注的问题，书中引用了大量的中国历史、社会与文化的资料，拓展了宪法学知识领域。例如，在与制宪权、制宪权与主权、制宪权与宪法变迁等基本范畴的解释上，作者提供了专业化的分析框架与方法论。

　　总之，本书强调了宪法学的学术意识与实践功能，突出原理与经验的探讨，较完整地体现了”文本-历史-现实”的宪法学研究思路与方法论体系，是一部具有新意的学术作品。当然，对”之前的作品，其中有些论证和观点，今天看来，可能需要重新表述，保持学术脉络与风格的统一”。面对新的宪法实践，对过去的学术作品进行反思是学术创新的重要起点。在我看来，有些理论问题仍有进一步探讨的空间。如何建立以问题为导向的综合的方法论体系？如何以宪法文本为基础建构”不迁就政治现实”的规范世界？在社会转型或者宪法转型中如何保持其价值的连贯性与优先性？如何处理好中国宪法问题的研究方法与外国宪法学理论资源之间的关系？可以说，德国宪法学方法论对解释中国宪法问题的功能是有限的，应合理解决问题与方法之间的内在衔接问题。

　　本书的出版对于我们系统了解转型社会的宪法功能，从宪法文本与现实的视角分析宪法与国家、宪法与社会的内在逻辑具有重要的参考价值。希望李忠夏博士继续深入研究这一课题，拓展宪法学研究领域，为繁荣宪法学研究做出贡献。

　　是为序。

　　中国人民大学法学院教授韩大元

　　2018年1月20日