墨斗匠心定经纬：建设工程疑难案件办案思路与执业技巧

　　“汝果欲学诗，功夫在诗外。”熟法条，知法理；庭上能说，庭下会想，这无疑就是律师入门所学的“诗”。那么，诗外的功夫又是什么呢？就让我们跟随朱树英大律师的思绪走进一个个匪夷所思、动人听闻的“大案”、“名案”，去感悟他的“真功夫”。

 

疑难杂症一案一方，专家箴言一字一珠，风险防范一点一滴
保驾护航一心一意，传道授业一板一眼，共谋发展一带一路。
作者精心挑选自己代理过的具有代表性的经典疑难案例，通过对每个案例专业的解析研判，将办案思路和执业技巧分享给读者，希望读者有触类旁通的豁达感受。

　　朱树英
　　上海建纬律师事务所创始主任。毕业于华东政法学院。任上海市第十、十一届政协常务委员，中华全国律师协会民事业务委员会主任，中国房地产业协会常务理事兼法律事务专业委员会执行主任。上海、北京等九城市以及中国国际经济贸易仲裁委员会建设专业仲裁员。担任清华大学、中国人民大学等八所大学法学客座教授。获上海市劳动模范、上海市首届“东方大律师”以及中国特色社会主义优秀建设者、全国优秀律师称号。
　　注重理论和实践相结合的研究，有一百多篇论文在国内外专题会议上发表，有法律出版社出版的三本共130余万字的专著《建设工程法律实务》、《房地产开发法律实务》、《工程合同实务问答》以及与他人合著由科学出版社出版的《建设工程合同与索赔管理》、由知识产权出版社出版的《住宅商品房交易与物业管理案例评析及法律实务》，均深得业内人士和广大读者的好评。

序言
“功夫在诗外”也适用律师办案
前言
界定专业律师的内涵标志以及从司法实践看律师不断提升三种能力的重要性
【案例1】  以司法价值判断取向理论说服人民法院改判青海省高级人民法院一审的建设工程纠纷案
【案例2】 情侣路边终“分手”
——没有资质施工单位被裁定“先予执行”中途撤场案
【案例3】 1439万元违约金由企业是否具有相应资质所决定
——宁夏回族自治区高级人民法院采纳专家证人朱树英意见二审依法改判案
【案例4】 二审法院判定“按撤诉处理”为何被改判？
——庭审达35次、集司法程序之大成的亿元工程款大案
【案例5】 漏了被告的判决书终将成为一纸空文
——中建某局某公司准确确定被告，上海市高级人民法院二审改判案
【案例6】 解决拖欠工程款的前提是确定真正的发包人
——中建某局公司确定真正的发包人，上海市高级人民法院二审维持原判案
【案例7】 一波三折的“通天”仲裁案
——常州仲裁委员会的案件何以终由人民法院审定？
【案例8】 司法鉴定的“整体顶升迫降方案”
——是缺陷整改，还是结构破坏？
【案例9】 已流失26500万元工程进度款是如何保住的？
——上海市高级人民法院依法支持以房屋折抵工程进度款优先受偿案
【案例10】 当事人的审计报告不是结算工程价款的依据
——人民法院不支持当事人结算后再进行事后审计的二审案
【案例11】 国内使用国际通用的FIDIC（菲迪克）合同文本有效
——首例工程项目全文采用菲迪克合同文本引起的诉讼案
【案例12】 约定争议评审的前置程序何以解决操作性？
——湖北省首例采用FIDIC即菲迪克合同条件引起的仲裁案
【案例13】 一案反索赔成功1800万美元
——拖欠一个月工程进度款引发2800万美元争议的涉外工程索赔国内演绎
【案例14】 中国建筑业追欠索赔案
——1993年：国内某建设公司当年起诉并追回工程欠款1400万元、索赔成功600万元
【案例15】 工程签证文件未移交合同管理人员不得调动
——从废纸麻袋捡回的签证文件决定3638万元胜诉案
【案例16】 3032万元买了一根上吊绳
——两次上诉人民法院被维持原判的武汉某建筑企业工期逾期巨额索赔案

【案例17】 杭州市中级人民法院一案驳回发包人反诉6068万元工期违约金
——工程停工承包人如何操作工期顺延签证及损失索赔？
【案例18】 没有签证文件，“比萨斜楼”的过错责任如何认定？
——上海某高层办公楼主体结构质量缺陷重大索赔诉讼案
【案例19】 定向爆破被炸四层结构的上海锦浦大厦损害索赔案
——建设单位供应水泥质量缺陷责任该由谁承担？
【案例20】 魔高？道高？发包人“项目分类签证管理办法”显神威
——某国际建设公司总分包纠纷案反索赔成功9437万元
【案例21】 瞻前顾后一个案件两头输
——上海外滩某重大工程地下连续墙分包价款索赔案
【案例22】 固定总价合同设计变更如何索赔增加的工程造价？
——天津市高级人民法院二审改判增量按当时当地定额标准计价案
【案例23】 “终结算”后还能索赔吗？
——发生在某开发区大市政管线工程的特殊索赔案
【案例24】 欢乐谷里起“伤”悲
——后补隐蔽工程验收单为证据化解物件人身伤害索赔案
【案例25】 3年零3个月刑期为祭奠21条人命
——杭州地铁1号线湘湖站基坑塌陷事故，签证手续缺陷的教训
【案例26】 备案是使合同产生对抗性的签证
——把准白合同是“结算工程价款的根据”终获胜案
后记〓“看山是山，看水是水”之回归

　　“功夫在诗外”也适用律师办案
　　“汝果欲学诗，功夫在诗外”，这句诗鲜明地表达了陆游作为一位诗人的写作主张：向生活学诗，向社会学诗。由此及彼、推而广之，无论是写诗、作画，还是裁判、办案，不都是这个理吗？熟法条、知法理；庭上能说，庭下会想，这无疑就是律师入门所学的“诗”。那么，诗外的功夫又是什么呢？就让我们跟随朱树英的思绪走进一个个匪夷所思、动人听闻的“大案”、“名案”，去感悟他的“真功夫”。
　　在律师界，有人说“朱树英”现象是不可复制的，因为他是带着“专业”去读法律、做律师的；也有人说，朱树英有个超强大脑，他对行业实际情况真实了解，对专业法律理解异常透彻，法庭上反应极为迅速，对案件的分析判断极其精准。在法律界，虽然“朱树英著”的书往往是一版再版。但不少读者却反映：在阅读朱树英的专著时，不仅对其中的代理案件以及取得的成功充满了敬佩之情，更想进一步知道他是怎样接受疑难复杂案件的？他判断和决策时的思维是如何运行的？案件在庭审过程中，法官的观点态度有何变化？整个案情的发展又有哪些关键点位……却会遇到很大的困难。即使在互联网时代，借助大数据搜索也会发现，关于朱树英的新闻报道、学术论文汗牛充栋。但关于其代理的疑难案例则多为片段，鲜有完整者，并且挖掘的深度和精度也难以让人满意。
　　作为一名对朱树英充满敬佩之心的后学晚辈，学新闻、搞宣传的小编在而立之年投身律师行业，有幸能在朱树英身边接受法律的熏陶。耳濡目染、听之思之，让我深感朱树英这些“诗外功夫”的珍贵，以及它们对于青年律师的重要意义。几经怂恿、几经游说、几经沟通，朱树英终于同意“提前”动手整理这20多年来自己代理的经典案例。为什么说是“提前”，因为朱树英曾多次表示，等他退休了，有时间了，要把这些年办的案子整理出来，留给后学之人。
　　可如今，退休之日尚未可知，“回眸”工作已然启动。案例的整理难度超乎了我起初的想象。朱树英认为，每个案例都应具有代表性及能向读者传递案件成败及其背后的经验教训，让读者有所借鉴。因此，即使在快节奏、高强度的工作状态下，朱树英仍坚持亲力亲为，认真筛选每一个案例，力争每个案例都能做到精准及高度还原案件过程。有时为了一个很小的细节，可能都要翻阅海量材料。而小编也在后期编辑过程中，对每个案例做了相关点评、总结，力求做到让内行看出门道，外行看得热闹；力求使每个案例成为一个独立完整的法律故事，成为洞悉朱树英办案思路和专业技巧的窗口。
　　怀着“大姑娘上花轿”的忐忑心情，《办案回眸》栏目于2015年9月28日正式在“建纬律师”微信公众平台上线。“这些案例都太经典了”、“收藏、收藏，必须好好研读”……毫不讳言，栏目上线后的阅读反响远超大家的预期。金牌律师的传道、授业、解惑，不仅在律师圈里引发热议，更点燃了整个建筑法律行业的学习热情。中国建筑的某位法律顾问在第三期《办案回眸》出炉后表示，他们全体法律顾问已然入戏太深，追剧的热情赶超热播电视剧《琅琊榜》。中国铁建的某位副总经理微信留言说：“朱树英的案例很赞，值得学习再学习”。中铁一局的总法律顾问关于《办案回眸》写了这样一段感想：“经验凝结一生一世，教训揭示一疏一漏，疑难杂症一案一方，专家箴言一字一珠，风险防范一点一滴，保驾护航一心一意，传道授业一板一眼，共谋发展一带一路。”
　　是什么样的魔力将全国各地的专业律师以及行业内的法律顾问凝聚在一起，不分昼夜地讨论专业法律问题？《办案回眸》的魅力就在于，以经典案例“谋划”谋事者、以实战经验“管理”管理者。“树英说”的每个解析研判的建议都可以分分钟转化为生产力，成为影响司法界顶层设计的灵感来源。
　　“如果能把这些案例集结成册就好了”；“这些办案思路就应该白纸黑字流传下去，这是法学界的一笔财富”；“什么时候出书啊，这是一本建筑工程领域的简明法律辞典和百科全书”……伴随着这一浪高过一浪的出书呼声，法律出版社洞察先机，主动联系朱树英，希望能将此书尽快出版。于是乎，就有了您现在所看到的这本《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》。此书可谓建设工程领域法律问题集大成者，书中一共记录了26个典型案例，内容涉及企业资质、造价结算、工程质量、工期争议尤其是签证索赔等。值得一提的是，书中在某些案例之后附上了相关的论文。这缘于朱树英每每在结案后的总结、分析，终跳开单个的案件，站在更高的层面对群象问题进行了论述，希望使读者有触类旁通的豁达感受。
　　此外，小编还要透露的是：《树英说~办案回眸》栏目的后集则全部是关于房地产方面的典型案例，仍将于每周一在“建纬律师”微信平台上与大家见面。相应地，《墨斗匠心定经纬——房地产疑难案件办案思路与执业技巧》也会在今年年底问世。其中将包含28个关于房地产方面的经典案例，敬请期待！
　　从历史映照现实，从昨日传到今朝，随案件进展看律师艰辛，借专家视角谋办案心得，这就是《墨斗匠心定经纬——建设工程疑难案件办案思路与执业技巧》一书的宗旨。我们希望，越来越多的青年律师加入到注重“诗外”功夫的行列中来，在稍显浮躁的氛围下，为苦修内功留出一片绿地；在快节奏的从业生活中，不忘为补充养料延展自己的触角。
　　是为序。
　　顾卓敏2016年2月20日

　　在律师界，有人说，“朱树英现象”是不可复制的，因为他是带着“专业”去读法律、做律师的；也有人说，朱树英有个超强大脑，他对行业实际情况真实了解，对专业法律理解异常透彻，法庭上反映极为迅速，对案件的分析判断极其精准。在法律界，虽然“朱树英著”的书往往是一版再版，但不少读者却反映：在阅读朱树英的专著时，对其中的代理案件以及取得的成功充满了敬佩之情，想进一步知道他是怎样接受疑难复杂案件的？他判断和决策时的思维是如何运行的？案件在庭审过程中，法官的观点态度有何变化？整个案情的发展又有哪些关键点位？……却会遇到很大的困难。即使在互联网时代，借助大数据搜索也会发现，关于朱树英的新闻报道、学术论文很多，但关于其代理的疑难案例则多为片段，鲜有完整者，并且挖掘的深度和精度也难以让人满意。本书的出版，将满足广大读者之需，让大家一饱眼福。
　　希望越来越多的青年律师加入注重“诗外”功夫的行列中来，在稍显浮躁的氛围下，为苦修内功留出一片绿地；在快节奏的从业生活中，不忘为补充养料延展自己的触角。