医事法纂解与疑案评析

医疗法务人员写给同行的书，既有前沿理论探讨，又有疑难案例评析。作者团队强大、权威。 

      医院在面对医疗纠纷案件时，可以从哪些方面进行抗诉？在日常的医院管理行为中，又需要注重哪些证据的收集和保留？医院的知情同意告知，具体如何操作？作为关键证据的病历，医院容易存在哪些致命缺陷或瑕疵而导致承担责任？作为医疗纠纷案件的核心定案证据——医疗损害鉴定，医院该如何积极运用？还有更多的细节和实务处置，本书将从理论上、实务中为您提供科学而极具操作性的有效方法，帮助医院更好地提高应对处置能力，从根本上预防、降低医疗纠纷。同时本书附录了极具实用性的《医疗知情同意书参考指南》《医疗司法解释条文及说明（民间意见稿）》等资料。

      陈特，北京市高级人民法院法官，中国人民大学律师学院兼职教授，中国青年政治学院法学院硕士研究生导师，北京司法鉴定业协会惩戒委员会委员，北京卫生法学会理事，医事法、民商法实务微信公众号“海坛特哥”（haitanlegal）编辑。陈特法官在北京市高级人民法院工作期间，长期负责民事审判及督导调研工作，对房地产、建设工程、劳动争议、婚姻家庭、医药卫生等民事审判法律问题十分熟悉。曾参与编撰《侵权责任法疑难案例解读》《物权法审判实务疑难精解》《北京民事审判疑难案例与问题解析》《医疗损害赔偿诉讼实务》等著作，发表论文80余篇。

序
陈现杰
[陈现杰，人民法院赔偿委员会办公室副主任。]
      海坛特哥医事法书纂成，嘱我弁言几句。始则捉笔搦管，手舞足蹈，似将不已于言——胡适之先生当年曾自我调侃云：“哪有猫儿不叫春，哪有蝉儿不鸣夏，哪有公鸡不打鸣，哪有博士不说话！”——我亦未能免俗，似将有言矣！然而读了他的同代人倾城先生带着狡黠的笑意随意挥洒的文字，我忽然有一种东施揽镜、自鉴其丑的感觉，乃至于神情凋丧，心境黯然——“予欲无言”。我想学孔老夫子先生如是说。是啊，四时行焉，万物生焉，予何言哉！
      这样说，不是虚伪，不是矫情。网络的繁荣，尽管催生了海量的信息泡沫、八卦浮沤，一时间泥沙俱下；但也让我们看到，一代青年才俊正以天风海雨之势，乘风逐浪而来，大有金翅擘海、香象渡河的浩瀚与气势！他们的力量与锐气，他们的才思和敏慧，他们的理想与豪情，都让我恍惚又听到自己青春血液沸腾汹涌时的遥远回声。在我沉沦西海的幽栖岁月，也曾有过这样的二三知己，“眼睛望着同一块天空，心敲击着暮色的鼓；我们没有失去记忆，我们寻找生命的湖”。那时候，我们自命为“一群残存的、不死的理想主义者”，企足西窗、独领天籁的天际真人！如今，我们又真切地见证，理想主义的一脉不绝，薪火相传！“一灯能灭千年暗，一智能除千年愚”，真与知的追求，永远是烛照人类社会文明发展的暗夜明灯！
      海坛特哥不仅是一个个体，他代表了一群人，一群充满法治社会的理想、追求，愿为众生求法，欲以法治经纶天下的新一代天际真人！尤为幸运的是，他们适逢网络时代，新的技术革命给他们的理想追求安上了翅膀，使他们能够水击三千里，抟扶摇而上者九万里，背负青天而莫之夭阏者；相形之下，网络前时代的人们，只能像学鸠、斥那样决起而飞，抢榆枋而下，翱翔于蓬蒿之间，心灵和思想似乎都被监禁在自由的门槛。所以，我歆羡这一代人！他们头脑有思想，手中有利器，心头有热血，不然，我们何以能够如此迅速地见证到这本广罗各路神仙、纵论医事法精义的微信公号文集呢？
      微信公号的崛起是近的事。迅速发挥微信公号的影响力、传播力，推进学术交流与思想进步，则是我们这个时代社会生活领域溅起的绚丽的浪花。海坛特哥以一己之力，振臂高呼，遂使群贤毕至，少长咸集，不仅有呐喊的勇气，而且有领袖群伦的气质，其于医事法研究与发展，可谓沧溟积水，泰华垒石，功莫大焉。
      自侵权责任法颁布施行以来，侵权法的研究，已经从对总则的研究向分则和类型化研究方向深入发展，其科学性与规范性日益彰明。海坛特哥在医事法领域，是理论与实务相结合的典范，也是贡献卓著者之一。由于他的努力，医学界与法学界的交流互动与互信达到了前所未有的高度，也为这一学科的研究廓清了门户、扫平了畛域。
       我与海坛特哥相识有年，但对他的勤奋精警、敬业乐群，则是在关注他的微信公号“海坛特哥”后才有了更深切的体会。他坚持每天在微信公号上推送新文章，以我的观察，从无中辍。要做到这一点，是非常不容易的。须知，海坛特哥并非专业小编，他有自己热爱的事业与职业，每天都要从公应卯，还时常加班加点；“五加二、白加黑”在他的职业生涯中纵非常态也绝非偶然；他还肩负知识津梁的重任，风尘仆仆于五湖四海，见惯了八千里路云和月，以法布施，只为智慧波罗蜜多能够饶益众生。所以，他推送每一篇文章，如果你对海坛特哥有足够关注，就会发现那通常都是在半夜子时夜深人静以后，于是我常常感慨地想起“密纳发的猫头鹰只有黄昏到来时才会起飞”这句哲学家的名言。曾经有微友跟他开玩笑，说你这样夜夜清旷，以微信为伴，嫂子可是要揭皮的呢！海坛特哥的回答是：要你管！
呵呵！闲言少叙，就此打住吧。喜欢医事法的亲们，自然会翻开这本文集读那些精彩文章。至于我，免不了旧瘾发作，故态复萌，还是要拿海坛特哥开涮一把：
万户昏昏欲欠伸，海坛方剪杏林榛。
犹酣击键星初落，才送推特夜已陈。
久旷香衾真自媚，薄令亲爱暂相嗔。
法缘文字如心魔，一卷编成慰粉尘。

陈现杰
于黔西南万峰林归来后三日

患者的知情同意权与医疗机构的告知义务
陈　特

一、典型案例
案例1：2000年8月，王某因患右肾盂及双肾多发性结石、左肾重度积水到某医院就诊，医院在检查后行体外冲击波碎石术，震波过程符合操作规范，震波次数及能量在正常范围内。手术后，患者肾周围血肿，经鉴定是由体外震波碎石引起，是该治疗方法可能造成的严重不良后果之一。
由于没有签署手术知情同意书，医学会认定医方在施行手术前未履行相关的告知义务，虽然未履行告知义务与患者肾周围血肿发生无直接的因果关系。但是，未履行告知义务使王某对术后可能发生的医疗风险缺乏足够的认识，从而影响其对是否接受该手术方案的选择权。终，法院判决该医院赔偿王某2万元。
案例2：2002年5月，赵某因左股骨干粉碎性骨折在四川某医院行切开复位，钢板钢丝内固定术。2002年12月，赵某因“左股骨钢板遗留”在北京某医院住院做手术拆除钢板。2003年1月3日，赵某出院。医院在给赵某的出院诊断证明中注明：卧床两周，开始下地负重。出院后，赵某正常行走。2003年1月23日不慎扭伤左大腿，入住北京另一家医院（第三家）。经该院诊断为左股骨干中段斜行骨折，并行切开复位钢板、螺丝内固定术。2003年2月9日，赵某出院。2004年7月5日至15日，赵某又入住上述第三家医院取钢板和内固定。2005年2月，赵某之父赵某某在北京某医院复印病历时，发现某医院的病历中记载的医嘱是：卧床休息一个月，可在床上活动，避免下床活动。此份病历记载的医嘱内容，某医院并未向赵某及其监护人出示过，也未告诉过赵某及其监护人。
法院认为，赵某因拆除钢板入住某医院，治愈出院时，某医院应出具明确的医嘱指导病人康复，但某医院出具的出院诊断证明“卧床2周，开始下地负重”的医嘱，与原始病历记载不一致，且出院医嘱“下地负重”的概念不够明确，故应对赵某在出院两周后，不慎扭伤左大腿造成的骨折承担部分责任。赵某本身系左股骨干粉碎性骨折刚刚痊愈，其本人及监护人因自身注意不够，对赵某不慎扭伤左大腿造成的骨折也应承担责任。判决：某医院赔偿赵某住院检查费、交通费、住院伙食补助费共计10635.55元。
二、观点争议
　医疗损害责任的告知形式、告知范围如何确定？告知不足的判断标准是什么？违反告知义务的损害赔偿责任如何承担？
　根据《侵权责任法》第55条的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
　对于医疗机构违反告知义务，同时又存在其他医疗违法行为造成患者人身损害的，医疗机构应当承担赔偿责任，各界的认识是一致的。而对于医疗机构违反了告知义务，但未造成患者人身损害，即仅仅侵害了患者的知情权、自我决定权的，正如本节所举的个案例。医疗机构是否应该承担赔偿责任，各界有不同的看法。一种意见认为，仅仅侵犯患者的知情权或自我决定权，医疗机构不应当承担民事赔偿责任。医疗机构未尽到告知义务，违反医疗卫生法律法规的，应当承担行政责任。另一种意见认为，侵犯患者的知情权或自我决定权，医疗机构也应当承担民事赔偿责任。
　三、理解与适用
　（一）医疗损害责任的告知范围、告知形式如何确定
　《侵权责任法》第55条规定:医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。该条规定了患者享有知情同意权。由于权利与义务总是相互对应的，因此，医疗机构的告知义务亦来源于此。《医疗事故处理条例》《医疗机构管理条例实施细则》等法规中亦有患者知情同意权的相关规定。例如，《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。《医疗机构管理条例实施细则》第62条规定：医疗机构应当尊重患者对自己的病情的诊断、治疗的知情同意权利，在实施手术、特殊检查、特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属。
　1.告知的范围
　根据《侵权责任法》第55条的规定，说明和告知的范围应当包括：病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等情况。具体而言：
　（1）一般情况下，即普通的医疗活动中，医务人员应该向患者说明病情和医疗措施。病情包括疾病名称、性质、诊断依据、严重程度、发展变化趋势等。医疗措施指：可供选择的医疗措施、各种医疗措施的利弊、根据本例患者的具体情况拟采取的医疗措施、采取该医疗措施预期的治疗效果、可能出现的并发症和医疗风险、不采取医疗措施的危险、采取该项医疗措施大致所需的费用等。
　（2）当需要实施手术、特殊检查、特殊治疗时，医务人员除说明上述内容外，还应当向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。所谓医疗风险，是采取某项医疗措施可能出现的并发症、后遗症、不良反应等医疗风险。替代医疗方案是指，针对本例患者的疾病和个体特征，存在哪些可选择的治疗方案及各种治疗方案各自的利弊等信息。
　2.告知形式
　（1）告知的形式一般包括口头告知和书面告知。
　（2）口头告知为告知的一般形式，但是遇有需要实施手术、特殊检查、特殊治疗，医务人员向患方告知医疗风险、替代医疗方案的，应当采取书面告知的方式，并取得患者的同意。
　（3）替代说明：当存在可能导致患者情绪强烈波动、拒绝治疗等其他不利于治疗的情形时，医疗机构应当向患者的近亲属说明上述事项并取得其书面同意。
　（二）告知不足的判断标准
　我国现行法律没有明确充分告知或告知不足的判断标准。其他国家和地区采取的判断标准包括：（1）理性医生的判断标准，即以具有中等专业水平和责任心的医生在相同情况下应向患者说明的内容；（2）理性病人的判断标准，即一位通常的理性病人在同等情况下希望以及需要获知哪些内容；（3）个案主观判断标准，即一位普通病人在当时的情况下需要被告知哪些内容才能作出合理同意。这三类判断标准对医疗机构履行告知义务的要求逐渐升高。
我们认为，结合我国的具体情况，在司法实践中，应当采取第二类判断标准，即理性病人判断标准。理由在于：首先，对告知是否充分的判断标准应当具有统一性和确定性，避免随意性，“一位通常的理性病人在同等情况下希望以及需要获知哪些内容”是易于确定的，便于抽象出一般的、普通的标准进行判断；其次，以“通常的理性病人”为视角和出发点，较之理性医生标准，对医务人员要求更高，要求医务人员从普通患者的角度出发考虑问题；后，“通常的理性病人”的出发点便于医务人员掌控和了解尺度，也不会给个案的判断带来过大难度。
（三）违反告知义务的损害赔偿责任承担
　医务人员未尽告知义务，显然会对患者行使知情同意权造成妨碍，但并不当然构成侵权。是否构成侵权，要看是否符合侵权责任的构成要件。单就医务人员未尽告知义务本身，应当已经具备过错和违法行为两个要件，但要构成侵权，还需具备损害后果和违法行为与损害后果之间的因果关系。因此，《侵权责任法》第55条第2款就此明确，医疗机构未尽告知义务须造成损害后果，才构成侵权和承担赔偿责任。
对于违反告知义务的损害后果，尽管也会有人身损害事实，但主要不是人身损害事实，而是对知情同意权、自我决定权的损害。因此，对于违反告知义务的责任承担，我们认为，应该区分两个层次。，如果医疗机构违反了告知义务，同时又造成了患者人身损害，正如前文所举的第二个案例，能够确定违反告知义务的医疗行为与损害后果具有因果关系的，医疗机构应当承担人身损害赔偿责任。第二，如果医疗机构仅违反告知义务，没有造成患者其他人身损害，正如前文所举个案例，仅仅是造成了知情同意权、自我决定权等精神性民事权利损害的，则医疗机构应当承担的赔偿责任是精神损害抚慰金赔偿，而且通常应该是象征性的赔偿。