依法治国背景下的网络内容监管

网络内容监管的法治化是当前法治政府建设面临的重大课题。*总书记曾指出，要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，不断开创依法治国新局面”。网络内容治理同样离不开法治政府、法治社会的一体建设。针对网络内容的监管问题，本书结合相关理论和典型案例进行了深入的探讨，从“法治政府”建设角度试图勾勒出我国政府“治网主张”的大致轮廓。本书主要包括三部分的内容：*部分是对于网络内容监管问题提出的时代背景，理论与现实基础（影响和制约因素）进行的全面、系统的阐释，这也是对该问题展开研究的逻辑起点。第二部分主要是针对网络内容监管如何“法治化”这个核心问题，重点阐述了制约和束缚网络内容监管的一些理论“禁锢”。 第三部分是从微观层面围绕近年来政府制度创新的实践，主要是对网络内容监管领域具有代表性的法律文件及标志性事件进行深入的考察。通过以上三个方面的研究，由此揭示了网络内容监管领域政府法治建设的现状、存在的主要问题，并在此基础上提出了一些破解的思路。

杨秀，新闻学博士，法学博士后，重庆大学副教授，硕士生导师。2012年12月从复旦大学新闻学院毕业，2013年作为引进人才到重庆大学新闻学院任教。2013年至2016年在重庆大学法学博士后流动站从事研究工作，主持国家社科基金、中国博士后特别资助、重庆市社科规划项目等7项研究项目。其中*2项，省部级项目3项。在国际新闻界、新闻大学、中国出版、重庆大学学报（社科版）等权威及各类期刊发表论文数十篇。论文曾获评省部级一等奖。编写出版《新闻传播与媒介法治研究报告（2016）》《新闻传播与媒介法治研究报告（2015）》，参与编写《中国新闻传播学研究*报告(2010)》《中国新媒体发展报告（2014）》《中国新闻传媒人物志》等。

目 录
章　绪论 1
一、研究缘起 1
二、国内外研究情况综述 2
三、研究的主要问题、思路和方法 5
第二章　网络内容监管的时代条件与制度背景 8
一、网络内容监管所处的时代背景 8
二、新闻传播法及其研究对网络内容监管法治化的影响和制约 16
第三章 网络内容监管法治化的分析框架：基本权利的观念 27
一、基本权利的内涵 27
二、基本权利的三个功能 30
三、基本权利与网络内容法治化监管体系建构之间的关联 33
第四章　网络内容监管法治化的理论探索 36
一、网络言论规制中言论自由权保障的体系性缺陷 36
二、网络泄密的监管及其困境 50
三、网络舆论监管中的问题—以案件传播中的律师微博为对象 64
四、网络环境下的媒体与司法关系新解—基于公共利益视角的思考 76
五、网络内容治理中ISP法律责任体系构建的理论障碍 83
第五章 网络内容监管法治化的制度实践（一）：以不同类型的内容为中心 96
一、网络色情的政府监管 96
二、网络视听内容（境外影视剧、微视频等）的监管政策 106
三、互联网电视及其内容的行政监管 116
四、互联网信息搜索服务监管的法治化 127
五、互联网即时通信工具中信息内容的监管问题 137
六、移动游戏出版服务管理制度的完善 145
七、互联网广告监管模式的创新 152
八、应用服务规范化与互联网全面监管时代的到来 159
第六章 网络内容监管法治化的制度实践（二）：对保障机制建构的考察 169
一、统一管理机构与互联网内容法治化治理的组织创新 169
二、网络时代的政务公开与媒体参与 177
三、网络内容治理的程序法治建设 185
结语 196
参考文献 199

序
杨秀博士发来其研究网络内容监管法治化问题的新作并请我作序，欣然允之。
2007年9月，杨秀考入复旦大学新闻学院攻读硕士学位。不久后，我就认识了这位来自青海的藏族研究生。2010年2月，杨秀被选拔为硕博连读研究生，开始转而直接攻读博士学位，我也从此时起有幸成为他的导师。在杨秀攻读博士学位期间，这位苦读、勤思的博士生在学术道路上不畏艰难、奋然前行的情景，至今历历在目。2012年12月，杨秀通过博士学位论文答辩、荣获博士学位，迈出了他学术人生的步。之后，他去了重庆大学，主要从事新闻传播法与新闻传播伦理的教学与研究工作，取得了不少颇有价值的学术成果。
杨秀博士发来的这部新作，以网络内容监管法治化问题为研究课题，具有理论与现实的双重意义与价值。诚然，互联网自从20世纪90年代横空出世以来，其社会影响与日俱增。时至当下，网络已成为社会结构的一部分，网络空间已成为人类生存的第二空间。人们的交往行为，已不仅仅局限在现实社会中实现，而且还可以在由网络构成的虚拟社会中实现。然而，由于网络传播特性等诸种原因，网络治理、其重点是网络内容的治理，已经成为人们不得不予以关注的一个难题。
谈到网络治理问题，我们不难发现法律在当下网络治理中的重要作用。网络治理建设，当以网络治理的法治建设为先。事实上，当下国家与政府有关部门也正在制定相关的法律、法规，不断加强网络内容监管，基本实现了“网络不是法外之地”的网络内容监管目标。但是，由于网络作为新兴事物，我们对其发展规律的认识还处于探索阶段，网络内容监管还面临着不少困难和挑战。例如，网络内容的规制，事关对于公民意见表达自由的限制，极易引发社会公众对于监管权力在合法性方面的质疑。因此，加强网络内容监管的法治化研究，以期从理论上界定网络内容监管中政府权力的边界，从而实现网络上公民的表达自由和网络有序发展目标之间的平衡，已是当务之急。又如，当下网络内容监管的效能如何？这也是一个值得关注的问题。目前，虽然已初步做到了“有法可依”，但重要的是要做到“有法必依”，因而网络内容监管的重点应转向“立法、执法、法律监督”相结合的全方位法治建设。特别值得注意的是，我们应当关注网络监管中多元利益的实现，并据此展开网络内容监管法律制度的设计和完善，以提升相关制度、规范的有效性。
在结构上，这部新作从宏观、中观、微观三个层面展开讨论，其主要内容包括以下三大部分：部分在宏观层面上阐释了网络内容法治化监管问题提出的时代背景、现实的制度基础和理论框架。作者认为，网络内容监管的法治化，既与传统媒体内容的监管存在许多的共性和联系，但又不同于传统媒体时代对内容的监管。一方面，通过阐述技术、传播等环境的变化，由此揭示了互联网信息内容监管从社会变迁向权利（制度）重构转变的社会基础；另一方面，由于网络发展中各类违法信息内容也在迅速增加，而现有的制度和规范偏重于秩序的保障，更注重对公民表达自由等权利的限制和约束，因而在整体上该领域的法治化程度与我国建设法治国家的战略目标以及国家治理能力现代化的要求之间仍存在着一定的差距。第二部分从中观层面针对网络内容监管“法治化”这一核心命题，通过重点问题和典型案例的分析，同时结合基本权利等相关理论，阐释了我国网络内容法治化监管中存在的一些重大问题。第三部分在微观层面上考察网络内容监管领域具有代表性的法律文件及标志性事件，以网络内容监管法治化为视角尝试勾勒当下中国的“治网主张”。在研究过程中，作者提出了一些具有个人独特见解的观点或建议，对当下网络内容监管的实践具有很大的启发或借鉴意义。
后，为杨秀博士撰写的这部新作致贺！期待杨秀博士今后有更多的论著问世。

黄  瑚
2017年7月16日

前    言
在我国经济社会发展进入新常态之后，党中央做出了全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的战略部署，即“四个全面”的战略布局。其中“全面依法治国”为新时期全面深化社会各个领域的改革提供了重要的理论支撑和制度保障。在全面依法治国的背景下，我国互联网领域，特别是网络内容的管理方面开展了一系列重大的改革和实践，通过积极运用法治思维和法治方法服务网络内容建设的需要，解决网络发展中出现的问题，目前这一领域已经取得了许多宝贵的经验，中国政府的“治网主张”也日渐清晰明朗。
2014年10月24日，中央网信办举办“学习宣传党的十八届四中全会精神 全面推进网络空间法治化”座谈会，中宣部副部长、中央网信办主任、国家网信办主任鲁炜指出，全面推进网络空间法治化，其要义是发挥法治对引领和规范网络行为的主导性作用，重点是按照科学立法要求加强互联网领域的立法，关键是严格执法，基础是按照全民守法要求，引导网民尊法守法，做“中国好网民”。 2016年12月27日由国家互联网信息办公室发布的《国家网络空间安全战略》，其中就提到，“加快构建法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督、社会教育相结合的网络治理体系，推进网络社会组织管理创新，健全基础管理、内容管理、行业管理以及网络违法犯罪防范和打击等工作联动机制。加强网络空间通信秘密、言论自由、商业秘密，以及名誉权、财产权等合法权益的保护。”由此可见，新时期政府网络管理所涉及的内容十分广泛，但其中尤为重要的工作是要在网络内容管理中继续贯彻和深化全面依法治国战略要求。
互联网技术的飞速发展，特别是移动互联时代的到来，网络内容管理的难度在不断增加。移动互联网新平台上的内容传播呈现出内容形态更多样，多终端传播、多主体参与以及社会化传播等新特征。但是，由此引发的新问题也越来越多，比方说，随着移动互联网的快速发展出现了网络视听节目井喷的态势，内容品质良莠不齐，特别是不良内容传播所引发的社会问题日益凸显，因此，在网络视听的管理过程中，如何做到“网络视听节目要与广播电视节目同标准同尺度”就成了必须要回答的课题；互联网内容形态与传播方式的变化也引发了新闻信息内容传播格局的变化，这就需要通过法律确定互联网环境下新闻信息生产与传播的新秩序；互联网内容传播形态、媒介的多元化导致对于互联网“广告”的认定及其监管遇到了前所未有的挑战，等等。可以说，当前网络内容管理领域各类问题层出不穷，这些问题无一不考验着网络时代政府社会治理的智慧和能力，这也对网络内容管理中法治思维和法治方法的运用提出了更高的要求。经过数年在互联网内容管理领域的探索，我们针对互联网内容法治化管理的思路愈发清晰，实践也更加成熟。当前，我国政府针对互联网内容的管理，主要呈现出以下特点：
一、面对网络内容传播中出现的问题，通过及时制定相关法律法规，堵住管理漏洞，互联网内容发展已进入全面监管时代。“管得住是硬道理，正能量是总要求”，这是当前阶段我国互联网治理体系建构的基本要求。一方面，“管得住”指明了互联网信息内容治理体系阶段的主要矛盾—网络内容治理中存在着无法可依以及监管漏洞的突出问题，将其纳入法治化管理的制度体系之中就成为了这一阶段的主要任务。另一方面，“正能量”是指，互联网治理体系的建设必须坚持“管媒体的原则不能变，党管干部的原则不能变，坚持正确的舆论导向不能变”，即三个“不能变”的基本原则，它们是“正能量”的制度保障。互联网内容管理“无法外之地”目标的初步实现，也就意味着互联网全面监管时代的到来。
二、政府引导下的多元共治模式成为网络内容管理的重要经验。2016年7月，《互联网广告管理暂行办法》对外界公布。该文件将当前互联网广告发展中的形态“程序化购买”问题也纳入监管当中，提出了管理的具体要求。政府如此及时、高效地介入对互联网广告的管理，通过立法引导网络广告产业的健康发展，这在世界范围内都是不多见的。正是基于多元共治理念及其实践的经验，才能够对互联网“广告”监管这一世界性的难题及提出“解决方案”。互联网领域变化很快，由此会不断出现新的问题，而面对新问题，过去单纯依靠政府力量进行管理的模式就会遇到很多的问题。应对网络内容管理的挑战，需要治理模式的创新，因此，政府引导下的多元共治模式就成了网络内容法治化治理的重要内容，并且代表着未来网络治理体系的发展趋势。2017年，在政府相关部门的指导下，《网络视听节目内容审核通则》、《社区娱乐信息管理规定》相继出台，这进一步说明网络内容的多元共治是应对该领域各类难题的“良药”。
三、网络内容管理从注重“立法”向“执法”过渡，更加强调法律规范的“实效性”。2017年以来，监管部门对于网络内容的传播展开了一系列的执法活动，推动了相关法律规范的“落地”。1月，国家网信办深入整治“标题党”，新浪、搜狐等5家网站被处罚；3月，北京市网信办责令腾讯、新浪、搜狐、网易、凤凰等网站关停违规自采栏目；4月，“红杏直播”、“蜜桃秀”等18款低俗直播类应用下架……。这一系列的执法活动表明，经过之前陆续出台相关的法律规范，互联网内容管理中“无法可依”的问题得到了一定程度的缓解，今后，将更加关注法律规范的执行及其实施状况。
经过对网络内容监管制度不断地摸索，特别是近几年的网络法规及监管制度的建设，到了2016年，我国的网络监管规范体系更加完善，由此也可以看出，网络治理的整体思路和大体框架已经成形，目前这一领域已经基本做到了“有法可依”，这是建设互联网治理体系中极其重要的一步，具有重要的意义。今后，网络信息服务的监管制度将从立法这一重点逐步转向“立法、执法、法律监督”相结合的全方位法治建设，从注重法律的数量向重视法律的质量过渡，从关注规范的合理性向强调其合法性转变。这就需要网络信息服务监管政策在总结我国已有互联网治理经验的同时，更加重视政策、制度的多元价值，在创新与稳定，活力与秩序、网络安全与权利保障之间做出平衡，促进社会的协调发展。
无论是网络内容管理领域的立法还是执法活动，都体现了政府、网络服务提供商等不同主体在网络内容治理中，不断落实“主体责任”，履行网络内容管理义务，进而实现网络内容发展的“共享共治”目标。2015年12