描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509392072
★万国一线名师精华提炼
★去粗取精涵盖突出考点
★紧扣法考趋势专属手记
★备战法考必备良师益友
《国家法律职业资格考试万国授课精华——民法
知识产权法》自出版以来,受到各地读者的喜爱。面对读者的赞美,笔者心里仍然忐忑不安。因为在书稿撰写、修改过程中,笔者虽然竭尽全力为之,但要想达到完美是不可能的。这一点就像课堂授课。在多年的教学过程中,笔者发现,无论在任何一所分校授课,总有考生喜爱你,也总有考生对你的授课不够满意。这实际上督促我们不断地改进自己的授课模式,不断地提高自己的授课水平,教学相长,说的也正是此意。希望本书能够适应越来越多的读者的复习需求!
笔者在各地讲课过程中,大家对本书提的主要建议均集中在希望增加相关历年真题。对此,笔者在修订过程中也是考虑再三。包含本书在内的万国授课精华系列,在撰写宗旨上强调要将作者的授课精华展现给读者,因此,本书并不是一本包括法条、真题、讲义在内的大杂烩,而是重在展示笔者在授课过程中对考点的总结、感悟、心得,其主要支撑为多年授课过程中累积起来的讲义。基于这样的考虑,笔者仍然没有将历年真题纳入本书以内,否则本书的主题将会被冲淡,反而不利于读者很好地利用本书。实际上,任何一本以法律职业资格考试基础知识为重点的复习参考书,也都不可能包括大量的真题。不过,考虑到读者的需求,笔者继续坚持将真题改造为例子的做法,这样既不会影响本书主题,同时也有利于读者结合实例复习知识,间接地起到了复习真题的作用。
本年度新增法条,为2017年3月颁布的《中华人民共和国民法总则》
(以下简称《民法总则》),该法的颁布,也标志着我国又向民法典时代迈进了一大步。《民法总则》对自然人、法人、民事法律行为、诉讼时效等制度的改动*为剧烈,很多修改几乎是颠覆性的,将成为未来几年考试的重点,希望引起大家的高度重视。本次修订,也主要围绕《民法总则》进行,整个*编“民法总论”部分的内容,全部进行了重写,希望藉此反映*新的立法动态和考试趋向。根据立法机关的立法规划,到2020年,我国将出台民法典,可以预料,随着各种法律的颁发和不断修正,未来考试的难度将会越来越大,希望大家能够集中全力进行复习,越早通过越好。
需要特别强调的是,民法的复习过程中,必须要注意对民法基本原理的掌握。民法的考试,绝不是背诵几个法条就可以过关的。对此,笔者在授课过程中深有感受。很多同学过于忽视民法基本原理的掌握,只知道记忆法条,对民法的知识点一知半解,对法条背后的原理毫不了解,导致在做题时根本不知道如何下手。因此,建议考生在刚开始复习民法时,一定要高度重视把握好民法的基本原理。本书一向重视民法基本原理的阐述,虽然有点枯燥,但是很必要!
民法
第一编民法总论
第一章导论
第一节民法概述
第二节民事法律关系
第二章自然人
第一节自然人的民事能力与住所
第二节监护
第三节宣告失踪与宣告死亡
第四节人身权
第三章法人和非法人组织
第一节法人的概念与分类
第二节法人的民事能力
第三节法人的内部组织
第四节法人的设立、变更与终止
第五节非法人组织
第四章民事法律行为
第一节民事法律行为概述
第二节意思表示
第三节民事法律行为的效力状态
第四节附条件与附期限的民事法律行为
第五章代理
第一节代理的概念与分类
第二节无权代理
第六章诉讼时效与期间
第一节诉讼时效概述
第二节诉讼时效的计算
第三节期间
第二编物权
第七章物权法总论
第一节物与物权
第二节物权的类型
第三节物权的效力
第四节物权的变动
第五节物权的保护
第六节占有
第八章所有权
第一节概述
第二节建筑物区分所有权
第三节相邻关系
第四节所有权取得的特别方式
第五节共有
第九章用益物权
第一节土地承包经营权
第二节建设用地使用权
第三节宅基地使用权
第四节地役权
第十章担保物权
第一节担保物权概述
第二节抵押权
第三节质权
第四节留置权
第五节担保物权的并存与竞合
第三编债权总论
第十一章债与债权
第一节债的概述
第二节债权与债务
第十二章债的履行
目录第一节履行规则
第二节债务违反
第十三章债的担保
第一节保证
第二节定金
第十四章债的保全
第一节代位权
第二节撤销权
第十五章债的移转和消灭
第一节债的移转
第二节债的消灭
第十六章无因管理与不当得利
第一节无因管理
第二节不当得利
第四编合同
第十七章合同的订立与履行
第一节合同概述
第二节合同的订立
第三节合同的内容、形式和解释
第四节双务合同履行中的抗辩权
第十八章合同的变更与合同权利义务的消灭
第一节合同的变更
第二节合同解除
第十九章合同责任
第一节违约责任
第二节缔约过失责任
第二十章转移财产权利的合同
第一节买卖合同
第二节赠与合同
第三节借款合同
第四节租赁合同
第五节融资租赁合同
第二十一章完成工作成果的合同
第一节承揽合同
第二节建设工程合同
第二十二章提供劳务的合同
第一节运输合同
第二节保管合同
第三节仓储合同
第四节委托合同
第五节行纪合同
第六节居间合同
第二十三章技术合同
第五编婚姻继承制度
第二十四章婚姻家庭法
第一节结婚制度
第二节夫妻关系
第三节离婚
第四节收养
第二十五章继承权
第一节继承权总论
第二节法定继承
第三节遗嘱继承
第四节遗赠与遗赠扶养协议
第六编侵权责任
第二十六章侵权责任概述
第一节侵权行为
第二节侵权责任的归责原则
第二十七章侵权责任的承担
第一节侵权责任的方式与适用
第二节侵权责任的抗辩事由
第二十八章共同侵权行为责任
第一节共同加害行为
第二节共同危险行为
第二十九章各类侵权行为及其责任承担
第一节用人单位的侵权责任
第二节个人之间劳务关系中的侵权责任
第三节无偿帮工中的侵权责任
第四节产品责任
第五节机动车交通事故侵权责任
第六节医疗损害责任
第七节环境污染侵权责任
第八节高度危险作业的侵权责任
第九节饲养动物的侵权责任
第十节物件的侵权责任
第十一节经营活动或其他社会活动中的侵权责任
第十二节网络侵权责任
第十三节被监护人的侵权责任知识产权法
第一章著作权
第一节知识产权的概念和范围
第二节著作权的客体
第三节著作权的主体
第四节著作权的内容
第五节著作权的限制
第六节邻接权
第七节著作权侵权行为
第八节计算机软件著作权
第二章专利权
第一节专利权的主体
第二节专利权的客体
第三节授予专利权的条件
第四节授予专利权的程序
第五节专利权的内容和限制
第六节专利侵权行为
第三章商标权
第一节商标权的取得
第二节商标权的内容
第三节商标权的消灭
第四节商标侵权行为
第五节驰名商标的保护
附录:经典真题解析
第一编民法总论
第一章导论
第一节民法概述《民法总则》即《中华人民共和国民法总则》,下同。
第二条民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
第四条民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
第五条民事主体从事民事活动,应当遵循自愿原则,按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
第六条民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。
第七条民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。
第八条民事主体从事民事活动,不得违反法律,不得违背公序良俗。
第九条民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。
第十条处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。一、民法的概念
民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。
所谓平等主体,包括自然人、法人、非法人组织;所谓人身,又包括人格和身份,其中人格是指主体实现自身生存不可缺少的且与主体不可分离的要素,如生命、健康、姓名、名誉、隐私等等;身份是指基于婚姻、血缘、收养所产生的人与人之间的关系,如夫妻、父母子女等等。所谓财产,主要包括物质资料、智力成果、具有经济价值的权利等等。
1甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,甲乙之间的赔偿关系的性质如何认定?
答:由于甲要求乙赔偿其医药费,而金钱属于物质资料,故围绕其产生的关系应为财产关系而非人身关系。
在外延上,我国民法主要包括《民法总则》、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)、《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)、《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)、《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)及其他相关的法律法规和司法解释。
二、民法的性质
(一)民法是私法
私法的核心领域就是民法。民法是私法,意味着:第一,在民法领域内,必须排除国家干预、保障私权神圣和私法自治的实现;第二,在私法领域,“法不禁止即允许”。
(二)民法是任意法
民法从整体上是任意法。主要表现在:第一,民事主体有权根据自己的意志设立、变更、消灭民事权利义务关系,即私法自治或意思自治;第二,民法规范主要是任意性规范,当事人的约定优先于民法的规定。当然,民法在一些特殊领域也有强制性规范。
(三)民法是权利法
权利是民法的核心概念,一切民法制度均围绕谁享有权利、对什么享有权利、享有什么样的权利、如何取得和行使权利以及如何保护权利进行。
(四)民法是市场经济的基本法
市场经济的运行,需要主体在平等的前提下根据自己的意思从事财产交易行为,而这些制度均由民法供给。
三、民法的基本原则
(一)主体平等原则
民事主体法律地位平等,其合法权益应受到法律的平等保护。
(二)自愿原则
又称意思自治原则。自愿原则是民法为任意法的体现,即民事主体可以根据自己的意思设立、变更、消灭民事权利义务关系。
(三)公平原则
公平原则是指民事主体之间的权利义务应当均衡,不得出现失衡的情况。
(四)诚实信用原则
民事主体应当按照讲诚实、守信用的道德准则进行民事活动。
(五)不得违反法律和公序良俗原则
民事主体在进行民事活动时,不得违反法律,也不得违反社会公共秩序和善良风俗。
(六)环境保护原则
民事主体在从事民事活动时,应当有利于节约资源、保护生态环境。
四、民法的渊源
民法的渊源,是指法院处理民事纠纷的依据。对此,《民法总则》第10条规定:“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”据此,习惯成为民法的重要渊源之一,可以直接用于解决民事纠纷。习惯作为民法的渊源,必须符合两个条件:一是只能在法律没有规定的情况下适用;二是习惯本身不得与公序良俗相违背,否则不得作为处理民事纠纷的依据。
五、民法学的基本体系
民法学的基本体系,可以围绕主体、客体、权利、行为和责任这五个关键词而展开。具体参见下图:
民法学体系主体自然人
法人
非法人组织
客体人身
物
行为
智力成果等
权利人身权
物权
债权
知识产权
继承权
行为民事法律行为
代理
诉讼时效
责任侵权责任
违约责任
其他责任可简要总结为:主体在责任的保障下通过行为对客体享有和行使权利。
以上内容又可以被下一节所阐述的民事法律关系这一概念所涵盖。
民法总论除导论外(民法的概念、性质、基本原则以及民事法律关系的基本原理),主要以主体和行为展开,民法分论主要以权利和责任展开,客体则分散在分论各相应的权利部分。由此导致民法体系各编章结构为:
第一编总论:第一章导论、第二章自然人、第三章法人、第四章民事法律行为、第五章代理、第六章诉讼时效(含期限)。其中非法人组织在法考中主要为合伙企业,将在商法中阐述。
自第二编开始为分论,分别为第二编物权、第三编债权总论、第四编合同、第五编婚姻继承、第六编侵权责任、第七编知识产权。其中,由于人身权内容较少,故合并于民法总论自然人一章中;债权内容在现代法律体系中非常庞大,故分为债权总论和合同两编;婚姻是继承的基础,故将其与继承制度合并为一编。每一编也按照总——分的结构再展开。法律规定相冲突时如何适用?
在民法中,时常出现相冲突的法律规定,此时应以何种规定为准,便成为常考的问题。
对此,主要应按照以下规则进行判断(“民法适用四规则”):
一是新法优先于旧法规则。《中华人民共和国立法法》
(以下简称《立法法》)第92条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章……新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”新法优先于旧法规则存在着两种情况:一是如果新法颁布后,旧法已经被废止,则自然应当适用新法;二是新法颁布以后,旧法没有被废止,则旧法仍有效,此时,若两部法律所涉及的内容相冲突,则应当适用新法。
二是上位法优先于下位法规则。所谓上位法优先于下位法规则,是指效力较低的规范性法律文件与效力较高的规范性法律文件发生冲突时,应当适用效力较高的规范性法律文件。其具体表现形式是:第一,宪法具有最高的效力;一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触;第二,法律的效力低于宪法但高于其他任何法规和规范性文件;第三,行政法规的效力高于地方性法规、规章;国务院制定的行政法规的效力高于各个部委和地方政府制定的规章以及地方人民代表大会制定的地方性法规;第四,地方性法规的效力高于地方政府制定的规章。
三是特别法优先于普通法规则。根据法律的适用范围有无限制,可以将民法分为普通民法和特别民法。所谓普通民法,是指适用于全国领域、规定一般事项,并且无适用的时间限制的民事法律;所谓特别民法,是指适用于特定区域、规定特定的事项,或在适用时间上有限制的民事法律。若普通民法与特别民法发生冲突,则应以特别民法为准。相对于《民法总则》来说,《合同法》、《物权法》、《婚姻法》、《继承法》、《侵权责任法》等单行民法,均为特别民法。此外,《公司法》等商事单行法,相对于《民法总则》来说,也属于特别法。因此,如果《公司法》中关于公司的规定与《民法总则》中关于法人的规定发生矛盾时,则应以《公司法》的规定为准。
需要特别注意的是,特别民法与普通民法之间的判断,必须以两部法律的效力处于同一位阶为前提,如果两部法律在效力上不处于同一位阶,则即使在适用范围上可以区分出特别与普通的关系,也不能适用特别民法优先于普通民法的规则,而应适用上位法优先于下位法规则。
四是强行法优于任意法规则。民法以任意性规范为主,但也存在一些强行性规范,若强行性规范已经作出规定的,任意性规范就不能再予适用。需要特别注意的是,如果强行性规范、任意性规范所规定的事项并不相同,则两种规范之间不存在冲突,自然也就不存在何者优先的问题。2飞跃公司开发某杀毒软件,在安装程序中作了“本软件可能存在风险,继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件,安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除,导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。则黄某有无权利要求飞跃公司承担赔偿责任?
答:飞跃公司的免责声明,属于格式条款,对此,《合同法》第39条第1款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”由于飞跃公司在该声明中已经提请对方注意其免责条款,依上述规定,黄某似无权利要求飞跃公司承担赔偿责任。但《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)第26条第2、3款规定:“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。”相对于《合同法》来说,《消费者权益保护法》关于格式条款效力规则的规定,便成为特别民法,故此种情况下应适用《消费者权益保护法》的规定,即飞跃公司虽然在声明中提请黄某注意其免责条款,但该免责条款属于免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任的条款,故无效,黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任。
第二节民事法律关系《民法总则》
第一百七十七条二人以上依法承担按份责任,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。
第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
连带责任,由法律规定或者当事人约定。
第一百七十九条承担民事责任的方式主要有:
(一)停止侵害;
(二)排除妨碍;
(三)消除危险;
(四)返还财产;
(五)恢复原状;
(六)修理、重作、更换;
(七)继续履行;
(八)赔偿损失;
(九)支付违约金;
(十)消除影响、恢复名誉;
(十一)赔礼道歉。
法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。
第一百八十一条因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。
正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,正当防卫人应当承担适当的民事责任。
第一百八十二条因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。
危险由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任,可以给予适当补偿。
紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。
第一百八十三条因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的,受益人应当给予适当补偿。
第一百八十四条因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的,救助人不承担民事责任。一、民事法律关系的概念与产生原因
(一)概念
由民法所调整的,在民事主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会关系。
构成要素:主体、客体、内容,内容即民事权利和民事义务。本节是历年考试重点,应特别掌握。
(二)产生原因
民事法律关系的产生原因,在民法上统称为民事法律事实。
民法上根据引起民事法律关系设立、 变更、 消灭的事实是否与人的意志有关,将其分为事件和行为两大类。
1事件
事件是与民事主体的意志无关的法律事实。
事件可以分为两类:一类为自然事件(绝对事件),一类为社会事件(相对事件)。自然事件,是其发生与人类活动没有直接关联的事实,如自然灾害、时间经过等;社会事件,是社会群体的集体行为,与特定民事主体的意志没有关系,如战争、罢工之类等。
2行为
行为是与民事主体的意志有关的法律事实。根据意志是否需明确对外作意思表示, 行为又被划分为表意行为和非表意行为。
(1)表意行为。表意行为是行为人通过意思表示,旨在设立、变更或消灭民事法律关系的行为。表意行为主要是民事法律行为,对此,将在本编第四章详细阐述。
(2)非表意行为,又称事实行为。非表意行为是行为人主观上没有产生民事法律关系效果的意思表示,客观上引起法律效果发生的行为,其法律效果由法律直接规定。
如创作,作者完成作品后,即依法享有著作权。
3不属于民事法律事实的情形
(1)情谊行为
情谊行为,又称好意施惠行为,泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或者承诺。 情谊行为是一种类似于法律行为但又不属于法律行为的行为,
是一种没有法律效果的约定。
下列无偿的行为均为情谊行为:搭顺风车、答应到站叫醒、顺路代为投递信件、各种社交邀请(如请人吃饭、看电影、旅游)、为人指路、缔约过程中的商谈约定(如约定看房子、约定谈判之类)。
因情谊行为不产生合同关系,如一方爽约,不得向其主张违约责任
需要注意的是,在情谊行为中,如果当事人因重大过失给他人造成损害的,应承担侵权责任。常见的有如下几类:①在搭载某人的过程中因为重大过失造成交通事故;②临时帮邻居照顾孩子过程中因为重大过失对孩子造成伤害的;③共同饮酒过程中明知对方不能饮酒而劝对方饮酒;④共同旅游过程中驴友在有能力实施救助的情形下放任同游的伙伴受伤。3甲、乙在火车上相识,甲怕自己到站时未醒,请求乙在A站唤醒自己下车,乙欣然同意。火车到达A站时,甲沉睡,乙也未醒。甲未能在A站及时下车,为此支出了额外费用。问:甲有无权利要求乙赔偿损失?
答:否。乙的行为属于好意施惠行为,在甲乙之间并不产生民事法律关系,乙在法律上无唤醒甲的义务,甲乙之间仅存在道德上的关系,故即使乙未唤醒甲,也不承担由此带来的不利后果。甲之损失,应由甲本人承担。
(2)戏谑行为
戏谑行为是生活中常见的一种现象,如吹牛、打赌、开玩笑之类,因当事人并不追求任何法律效果,故也不属于民事法律事实。
二、民事权利
(一)概念
民事权利是指民事主体为实现其利益而为或不为一定行为,或请求他人为或不为一定行为的可能性和意思自由。
(二)分类
1人身权与财产权
(1)区分标准与具体概念
权利所体现的利益不同。体现人身利益的权利为人身权;体现财产利益的权利为财产权。
特别注意:继承权是基于身份关系产生的财产权;知识产权既有人身权的内容,也有财产权的内容。
(2)区分意义
人身权不可转让,财产权一般情况下可以转让,但基于身份关系产生的财产权不可转让。
2绝对权与相对权
(1)区分标准与具体概念
权利的效力范围不同。可以对不特定人主张的权利为绝对权,如人身权、物权,又称对世权;仅能对特定人主张的权利为相对权,最典型的为债权,又称对人权。相对权又可称其具有相对性。
债权的主要产生原因包括:合同、侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失、单方允诺等。
(2)区分意义
绝对权的义务主体仅承担不作为的义务,相对权的义务主体既可能承担作为义务,也可能承担不作为义务。
3主权利与从权利
(1)区分标准与具体概念
权利之间的相互关系。相互关联的几个权利中,不依赖其他权利而能够独立存在的权利,为主权利;以其他权利为存在前提的权利从权利。如债权和债权之上的担保物权之间的关系。
(2)区分意义
从权利对主权利具有从属性,随主权利的转让而转让、消灭而消灭,当事人另有约定的除外。故从权利一般情况下不可单独转让。
4原权与救济权
(1)区分标准与具体概念
权利之间的派生关系。基于法律规定或当事人的约定而产生的权利为原权;原权受到侵害时受害人享有的权利为救济权。民法格言:“有侵害必有救济”。
(2)区分意义
救济权仅在原权受到侵害时产生。
5专属权与非专属权
(1)区分标准与具体概念
权利与其主体之间是否具有专属关系。专属于特定主体而不能转移给他人的权利为专属权,人身权和基于身份关系产生的财产权均为专属权;不专属于特定主体可以转移给他人的权利为非专属权,一般情况下,财产权多为非专属权,仅法律有特殊规定的如国家土地所有权,具有专属性。
(2)区分意义
专属权不得转移。
6既得权与期待权
(1)区分标准与具体概念
权利是否已经取得。已经取得的权利为既得权;在将来有可能取得的权利为期待权,如继承权。
(2)区分意义
期待权只有待条件完全具备时方能取得。
7支配权、请求权、抗辩权、形成权
(1)区分标准与具体概念
权利的作用不同。支配权是指权利主体可以自己的行为支配权利客体并享受其利益的权利,如人身权。请求权是指权利主体不能支配权利客体、而只能请求义务人为或不为一定行为的权利,如债权。请求权都是相对权。抗辩权是指对抗请求权以延缓或阻止其实现的权利。形成权是指依权利人单方意思表示即可使民事法律关系产生、变更、消灭的权利,如无权代理中被代理人的追认权。
(2)区分意义
对方当事人的行为对权利人权利的实现影响程度不同。抗辩权最大,请求权次之,支配权和形成权最后。4在前述例1中,当甲要求乙赔偿医药费时,乙认为甲被狗咬与自己无关,故拒绝赔偿。问:乙的拒绝行为在民法上是否属于行使抗辩权的行为?
答:乙的拒绝行为在民法上不属于行使抗辩权的行为。这是因为,乙的这一主张虽然意在阻止对方请求权实现,但其在民法上并无依据,故不构成权利,从而也就不属于权利类型中的抗辩权。可见,并不是当事人拒绝对方请求权的行为均属于行使抗辩权,其既为民事权利之一种,则必须以法律的规定为依据。
(三)救济
1救济的基本类型
民事权利已经或正在受到侵害以及有受到侵害的可能性时,可依法采取救济措施。分为公力救济和私力救济。
公力救济是指权利人请求国家机关对其权利进行救济,主要就是向法院提起民事诉讼。私力救济是指民事主体在法律许可的范围内通过自己的行为对其进行保护。又分为自卫行为和自助行为,前者又包括正当防卫和紧急避险。
2自助行为
自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情况紧急而又不能请求公力救济时所采取的扣押义务人财产或拘束其人身的私力救济措施。
重点掌握自助行为的构成要件:(1)须为保护自己的权利;(2)须情况紧急来不及请求公力救济;(3)不超过必要限度;(4)须及时向有关机关请求援助。自助行为是一种私力救济措施,故不构成侵权行为。
公力救济
私力救济自卫行为正当防卫
紧急避险
自助行为5一住店客人未付房钱即离开旅馆去车站,旅馆服务员见状揪住他不让走,并打报警电话。客人说:“你不让我走还限制我自由,我要告你们旅馆,耽误了乘火车要你们赔偿。”问:旅馆这样做是否属于侵权?
答:旅馆这样做的性质即属于自助行为,而不是侵权行为。
三、民事义务
民事义务是民事主体为满足权利人利益的实现而为或不为一定行为的拘束。民事义务的分类原则上比照民事权利,不再赘述。
四、民事责任
(一)概念
民事责任是民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果。民事责任具有强制性,但根据民法的性质,允许当事人在法律许可的范围内预先约定违约责任的内容,而侵权责任,则允许当事人事后予以一定的处分,如免责。
承担民事责任的方式主要有:(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)继续履行;(8)赔偿损失;(9)支付违约金;(10)消除影响、恢复名誉;(11)赔礼道歉。
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