共同价值与公私划分（法学译丛·规制、竞争与公共商事系列；“十三五”国家重点出版物出版规划项目）

本专著针对普通法传统中公私法划分展开批判性研究。Oliver教授分析了公法和私法划分在传统上的思想和理论根源，并且探讨了在现代社会中，诸多法律制度面临的公私划分的困境。其质疑传统二分法的正当性，并提出了新的区分标准，这些标准按照与控制权力、尊重个人自治和尊严等根本价值相一致的方式分配责任。本书对于公法文化来说是一个重要的、原创性的贡献。

原著：道恩?奥利弗（Dawn Oliver），法学博士，伦敦大学学院法学院教授。
译者：时磊，法学博士，高伟绅律师事务所（Clifford Chance）高级律师，主要研究领域经济法、公司法、证券法。具有较高的英文翻译能力。

目 录
章 公法，私法:有问题的概念 1
第二章 民主、权力及其控制 32
第三章 公法与私法的价值 57
第四章 第四章 公法1:奥赖利诉麦克曼案 74
第五章 公法2:利益、权力和民主 99
第六章 有关关系的法律（一）:个人、国家和雇佣关系 130
第七章 有关关系的法律2:家庭关系 155
第八章 私法1:侵权、合同和衡平 175
第九章 私法2:公共政策和公私之分 211
第十章 《人权法》，欧洲与公私之分 236
第十一章 “并无公私之分” 259
第十二章 通向公法和私法中的民主和公民权 278
附录 一个对比:苏格兰的方法 285
译后记

本书讨论的是公法与私法之间的关系。三条主线将会贯穿全书各章节。，公法和私法的一个共同点是它们都关注对（国家或私人机构）权力行使的控制。第二，公法和私法都关注保护某些重要的个人利益或公共利益，以使其免遭国家或私人权力滥用的侵扰。第三，法院在扮演这些控制权力、保护个体和公共利益的角色时所依据的政府、民主和公民权理论是相似的。在探讨何谓公私之分之前，让我们先来简单地考虑一下以上三个主题。公法和私法之间的关系有法律和政治/民主两个维度。它们都关乎控制权力。公法主要涉及国家权力的行使和控制。私法则涉及私人权力的控制。公法的政治性体现在:它决定了各个国家机构（包括议会、政府、法院、地方当局、警察和其他机构）在何等程度上有权履行其职能;它也决定了这些机构干涉个人自由权的权力的界限。公法具有哈洛（Harlow）和罗林斯（Rawlings） 所说的“绿灯”和“红灯”的功能。 法院可以决定国家权力的程度（通常意味着给国家机构开绿灯）和界限（即亮红灯）。法院在这么做的时候，有时适用成文法，有时则适用和发展普通法。以下各章将展示公法与私法在这各个方面的对应性:例如在雇佣和家庭关系、合同关系、信托和公司法中，私法也对私人权力进行构建和控制。稍后我们将进一步探讨这些话题。公法也保护个人的重大利益（如生计和获得福利等）免遭某些行动和决定的干涉。很大程度上，这也正是自然正义规则以及温斯伯里（Wednesbury）合理性原则意在实现的目标。不过，私法也常常和这些问题有关;例如，在雇佣法、信托和合同等当中，也能找到程序公正性和理性原则。公法和私法常被认为是大相径庭且相互分离的，但事实上并不如此。 公法中的政府、民主和公民权理论法院在公法上的红绿灯功能是基于若干平行并列的宪政和公民权理论流派之上的。因为在接下来的章节中我们将说明这些理论如何体现在公法和私法的各类次级部门中，所以我们先简要概括一下这些理论将有些帮助。宪法和宪政理论以及普通法体系中的公法和私法的演化性质带来的一个后果是:在历时逾三个世纪的民主化进程中，往昔那些有关国家地位以及个人在与国家和私人机构关系中地位的非民主理论的一些特点仍然遗留了下来。
积极主义的专制主义 公法有一个日渐式微的积极专制主义流派。其实质上是非民主的。过去（大体上直到1688年光荣革命将主权由君主转让给了议会），积极专制主义流派体现在大量君主享有的普通法特权之中。这些特权包括制定、修改、中止和废除法律的特权，征税特权和花费公共收入的特权。但到了1688年，这些法律所承认的特权已经被极大地削弱了。这部分是通过政治进程（特别是君主和议会之间的谈判）实现的。通过谈判而得到的1215年大宪章、1628年权利请愿书和其他法令逐渐削弱了国王在未经议会同意就征税或以超越法院规制的方式行动方面的权力。但法院也对积极专制主义政府理论的衰落作出了很大的贡献。例如，在一些判决中，法院取消了君主不经议会同意就修改影响个人自由权的法律的权力，并且不允许君主在他自己的法院任职，从而建立了司法与其他国家机构的分权机制。