非讼程序研究

　　《非讼程序研究》是非讼程序基础法理的体系性研究，由比较论和借鉴论两部分组成。借鉴论以德日等大陆法系国家非讼程序为中心，梳理并探讨了非讼程序的功能、历史形成、立法现状、审理对象、职权探知主义的审理构造等基础法理；借鉴论尝试运用非讼程序基础理论在我国现行法律框架内解释有关非讼程序条款的同时，又从立法论角度讨论了重构我国非讼程序的各种基础性问题，并以法院调解制度、精神障碍患者强制住院事件为例探讨了引入非讼程序克服现有制度缺陷可能性及制度的基础性设计。

　　郝振江，河南大学法学院副教授（2011），西南政法大学法学博士（2010），日本学术振兴会（JSPS）·京都大学外国人特别研究员（2014-2016），中国民事诉讼法学研究会理事、日本民事诉讼法学会会员，主要从事民事诉讼法学研究。代表作品主要有《论非讼程序的功能》、《论非讼程序在我国的重构》等，译著有《现代社会与审判–民事诉讼的地位和作用》等。

绪论
一、问题的提出
二、本书的研究设定
三、本书的结构
部分比较论
章非讼程序的功能
一、引言
二、非讼程序的基本功能
三、非讼程序的扩展功能
四、结语
第二章非讼程序的历史嬗变——以德国法为中心
一、引言
二、罗马法时期：非讼程序的萌芽
三、中世纪：非讼程序的缓慢发展
四、近代：非讼程序法典化初期
五、19世纪末期：非讼程序的形成
六、20世纪：非讼程序的独立与自足
七、结语
第三章德国非讼程序的新发展
一、引言
二、2008年修改的背景
三、2008年修改的经过
四、2008年修改的主要内容
五、结语
第四章日本非讼程序的新发展
一、引言
二、日本非讼程序法的制定
三、2011年修改的背景与经过
四、日本非讼程序法的新发展
五、结语
第五章法国法中的非讼程序
一、引言
二、法国非讼程序的主要特点
三、法国非讼程序的基本原则
四、诉讼与非讼的转化
五、结语
第六章非讼程序的审理对象
一、引言
二、审理对象之一：一般非讼事件
三、审理对象之二：真正诉讼事件
四、非讼程序审理的界限：诉讼事件与非讼事件的界分
五、结语
第七章非讼程序中职权探知的审理构造
一、引言
二、诉讼程序与非讼程序中职权探知的差异
三、职权探知的内部构造
四、职权探知的外部构造之一：当事人的协助义务
五、职权探知的外部构造之二：当事人的程序保障
六、结语
第二部分借鉴论
第八章论我国非讼事件审理的程序保障
一、引言
二、非讼事件审判的程序保障及其动态发展
三、程序保障的对象
四、程序保障的内容
五、程序保障与协助义务
六、结语
第九章论我国特别程序下非讼裁判的效力
一、引言
二、非讼裁判效力的内容
三、裁判效力与裁判变更
四、结语
第十章论人民调解协议司法确认裁判的效力
一、引言
二、司法确认裁判的效力根据
三、司法确认裁判的效力内容
四、司法确认裁判的救济
五、结语
第十一章我国非讼程序反思与重构
一、引言
二、我国有关非讼程序的现状
三、我国非讼程序现状的成因
四、我国非讼程序重构的必要性
五、重构我国非讼程序的具体构想
六、结语
第十二章论我国法院调解与审判的程序分离
一、引言
二、调解程序与审判程序分离的必要
三、调解程序与审判程序分离的路径
四、我国法院调解程序的改造
五、结语
第十三章精神障碍患者强制住院的民事司法程序
一、引言
二、民事强制住院的法理根据
三、民事强制住院的决定机构
四、民事强制住院的程序性质
五、我国民事强制住院的司法程序构造
六、结语

　　非讼程序是这些年笔者一直关注的命题之一。2010年以《非讼程序研究》为题在母校西南政法大学通过博士学位论文答辩后，至今一直延续着对这一研究领域基础理论的思考。总体思路是以博士学位论文为基础，结合2009年全面修订的《德国家事事件与非讼事件程序法典》、2011年全面修订的《日本非讼事件程序法》和《日本家事事件程序法》，不受原文框架拘束地对论文进行全面修改。相关的大部分研究成果已经在近年陆续发表。借国家社会科学后期项目的资助，这次得以将这些研究成果体系化、以专著的形式予以出版。

　　本书在基本构造上，没有再采用博士学位论文的结构，而是采用了比较论和借鉴论的内部结构。在比较论中，重点以德日非讼程序为研究对象，就非讼程序的功能、历史形成、立法现状、审理对象以及审理构造等进行考察，旨在通过这种比较研究，一方面明晰原生制度与移植制度之间的异同与关联，另一方面归纳出非讼程序的共有规律。这些内容体现在章至第四章、第六章和第七章。当然，研究中考虑到法国法采用的将非讼程序与诉讼程序合一立法的模式，可能对我国现行法律框架内非讼程序的解释与完善具有直接启示意义，书中也专门就法国的非讼程序状况进行了考察，即本书的第五章。

　　在借鉴论中，笔者尝试借助比较论中获得的关于非讼程序共有性原理，去解释或者构造我国的非讼程序制度。同时，运用解释论和立法论予以分析一方面是基于规定于《民事诉讼法》第十五章的特别程序作为非讼程序共通规则的雏形在解释论上尚处于的状态，另一方面考虑随着民法典、尤其是民法总则编和婚姻家庭编的发展，现有规定是无法应对民法典体系化的需求的。因此，在解释论中，笔者以我国民事诉讼法特别程序章为研究对象，尝试在现行法的结构内探讨非讼程序法理适用的可能性及其内容，在明确现行法下非讼程序的基本机理的同时，理出现行法下非讼程序实现独立、自足的可能性程度。这种研究某种意义上也可为立法论的研究提供相应的注释。这些内容体现在第八章至第十章。在立法论或者说对策论中，首先，着重探讨了非讼程序制度在我国极为薄弱的深层次原因与重构该制度的必要性，并以德日法为蓝本，尝试提出了具体的改革思路。在这部分，尤其指出随着民法典的逐步制定，这一领域已经成为程序法上无法回避、亟待解决的问题，否则很可能会造成民事诉讼法结构的进一步紊乱以及民事纠纷数量的激增。这是第十一章的内容。其次，作为改革思路的展开论证，笔者选取了调解和精神障碍患者强制住院两类非讼事件。前者既是我国处理社会纠纷的一个特色，但也构成了我国民事诉讼法走向技术化、专业化的主要障碍，是一直困扰我国民事诉讼法理论研究的一个主要难题，本书尝试运用非讼程序法理为这一问题的解决提供一种视角。这些是第十二章的内容。后者是近年来我国社会生活中时常为人们所关注的话题，至今的关注者主要是刑法与刑事诉讼法学者。借助于探讨这种典型问题运用非讼程序调整的可能，在侧面论证非讼程序亟待重构的同时，也旨在说明非讼程序可能运用的广度。这些内容体现在第十三章。

　　当然，对目前本书所采用的研究方法笔者曾经有些担心。因为在近年法学研究中日益强调本土性的趋势下，很可能产生的疑问是：上述纯粹的比较法研究是否仍然有价值，而同样的功能发挥可能存在多种制度性选择情况下是否能完全依照外国法否定我国现有某项制度的合理性。这也是这些年学术研究中曾经困惑笔者的问题。但经过思考后，笔者以为制度移植后或许是由于水土不服、没有很好地把握本土制度环境所致，但是在此之前需要自问的是我们是否已经充分把握了该制度在其母国的状况。尤其是对民事程序法而言，由于学科人才和资源等优势，法学其他学科研究可能进入”后现代化时期”，但民事诉讼法学研究却仍处于”奔向现代化的时期”。何况非讼程序研究在民事程序法研究领域内更边缘。因此，笔者确信本书的研究方法仍然具有合理性。而且，笔者也力图校正以往比较研究中侧重于规范本身，而没有充分阐述该制度的背景、解释以及运用状况等深层次问题的偏差，力求整体、全面、客观地反映出德日非讼程序制度的状况。

　　借助于本书的比较研究与对我国非讼程序制度的反思，笔者也深刻体会到非讼程序在我国未来民事程序法的制度或理论结构中所可能会发挥的”牵一发而动全身”的作用。目前，由于缺乏非讼程序的分担与平衡作用，绝大多数民事案件以纠纷的形式拥挤在诉讼程序的道路上，巨大的纠纷解决压力使法院在纠纷解决的现实主义追求下，时而强调调解，时而要确立辩论主义和处分权主义，但有时又不得不向职权探知主义收缩，这些无疑都使民事程序充满应时性特点，受制于政策影响过大，在很大程度上阻碍着民事诉讼程序的技术化、规范化走向。民事程序的合理构架应是需要运用不同的程序机理去规范司法权在不同事件审理中的运作。这就犹如一个城市的列车站点设计，把所有乘客都运至一个终极站点再进行分流永远无法解决城市拥堵的问题，合理的做法自然是自进入该城市即设置众多站点，乘客可以自由选择上下车点，唯此才能舒缓中心站点的压力。非讼程序在民事程序法体系中的地位亦是如此。

　　为此，就需要理论上跳出民事诉讼程序的框架所限，从民事程序法的总体去顶层思考其内部应有的程序组成及各程序的功能、基本原理。在这一层面，相信长期困扰我国民诉理论界与实务界的调解与审判的关系、如何解决法院案多人少、程序的冗长费时与民众对司法便利快捷需求等难题均会得到有效解决。不过，遗憾的是本书虽然引入非讼程序对改造我国民事程序法结构做了一些尝试，但感觉仍显薄弱。对此，一方面笔者会在未来的学术生涯中继续思考该问题，另一方面也期待有更多的学者能够关注并进入这一研究领域，促进这一领域的争鸣与深入思考。