描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装-胶订是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787509373149丛书名: 办案策略与技巧
业务经验是长期办案智慧的积累，策略与技巧是业务经验的凝练与升华。“策略”从宏观的层面为办理案件提供一种整体的思路与框架。“技巧”则从微观的层面为办理案件提供实操性的指引。办案策略与技巧的总结，能够为办理类似案件提供借鉴与指引，达到事半功倍的效果，具有重要的参考价值。
本书邀请办案经验丰富，同时对房地产案件有专门研究的知名律师，归纳总结长期办案经验进行，提炼出办理房地产案件的策略与技巧，透彻分析典型案例，对办案的思路、证据的准备、法律的适用、疑难问题的处理等进行全面的业务指导，为读者了解和掌握房地产案件办理的思路和方法提供实操性的指导。
目 录
篇 房地产项目用地纠纷
章 土地使用权出让纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、土地使用权合同签订应注意的问题 /
二、土地使用权出让的方式 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
第三节 典型案例精析 /
案例：恒基公司诉某市土地收购储备中心、某市国土资源局建设用地使用权转让合同纠纷 /
第二章 土地使用权转让纠纷 /
节 土地使用权直接转让纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：大养化纤有限公司与康大外贸集团有限公司建设用地使用权转让合同纠纷案 /
第二节 土地使用权间接转让纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：青岛三日公司与被告董某、纪某、青岛水天公司股权转让纠纷案 /
第三章 合作开发纠纷 /
节 委托代建纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：任某与A社区居民委员会、B公司、C公司、宋某生命权健康权身体权纠纷案 /
案例：A公司与B社区、C公司建设工程监理合同纠纷案 /
第二节 合资、合作开发房地产纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、律师办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：深圳富山宝实业有限公司诉深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷
/
第二篇 房地产项目建设纠纷
章 建设工程勘察、设计合同纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、勘察设计合同的效力 /
二、勘察设计合同的履行 /
第三节 典型案例精析 /
案例：某设计事务所和某设计院下设的某分院诉某公司勘察设计合同纠纷案 /
案例：某房地产开发公司诉某区建设行政主管部门勘察设计合同纠纷案 /
案例：某有限公司诉某勘察设计公司勘察设计合同纠纷案 /
第二章 建设工程施工合同纠纷 /
节 合同效力纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案 /
第二节 工程价款结算纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：齐河环盾钢结构有限公司诉济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 /
案例：重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案 /
第三节 工期纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：河南省偃师市鑫龙建安工程有限公司与洛阳理工学院、河南省第六建筑工程公司索赔及工程欠款纠纷再审案。 /
第四节 签证纠纷 /
一、签证与索赔的定义 /
二、签证的法律效力 /
第五节 工程质量纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、律师办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：江苏南通二建集团有限公司与吴江恒森房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 /
第六节 合同解除纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案 /
第三章 建设工程价款优先受偿权纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、工程价款优先受偿权的法律依据 /
二、工程价款优先受偿权的优先顺位 /
三、工程价款优先受偿权的行使期限和方式 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、合同无效时不影响优先受偿权的行使 /
二、合同解除时不影响优先受偿权的行使 /
三、工程价款优先受偿权相关裁判规则 /
第三节 典型案例精析 /
案例：浙江东阳建筑实业工程有限公司与西安市康福房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案 /
第四章 建设工程分包合同纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、专业分包与劳务分包 /
二、合法分包的规则 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同无效 /
二、劳务分包与专业分包的区分 /
三、劳务分包与转包或违法分包的区分 /
四、分包合同价款的结算 /
五、分包合同虽无效，但工程竣工后双方自行达成的结算协议有效 /
六、内部承包产生的纠纷是否属于人民法院受案范围 /
第三节 典型案例精析 /
案例：黄某、林某与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷案 /
第五章 建设工程监理合同纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、工程建设监理的范围 /
二、监理合同的签订与监理工作内容 /
三、监理单位的违约责任 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、建设单位和监理方均有权随时解除监理合同，但是合同另有特别约定的除外 /
二、监理期延长时监理费用的计算 /
三、监理工作完成后，建设单位认为监理工作不符合合同约定的，应承担举证责任 /
第三节 典型案例精析 /
案例：上海海达工程建设咨询有限公司诉上海紫竹数字创意港有限公司建设工程监理合同纠纷案 /
第三篇 房地产项目销售纠纷
章 营销宣传纠纷 /
节 不实宣传纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：徐某诉某投资公司商品房预售合同纠纷案 /
第二节 项目不利因素披露纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：刘某诉某广场置业公司商品房预售合同纠纷案 /
第二章 商品房买卖合同纠纷 /
节 商品房预约合同纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：购房人A诉B房地产开发有限公司商品房预约合同纠纷案 /
第二节 商品房预售、销售合同纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：购房人A诉B房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案 /
案例：购房人A诉B房产发展有限公司商品房预售合同纠纷案 /
第三节 商品房委托代理销售合同纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：无锡新地标房产营销策划有限公司与江阴市苏南置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷案 /
第三章 商品房按揭纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、因购房人原因导致的纠纷 /
二、因房地产开发企业过错导致的纠纷 /
三、因贷款政策调整导致的纠纷 /
四、因贷款人逾期还款导致房地产开发企业承担连带保证责任引起的纠纷 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、房地产开发企业需就因购房人违约导致无法办理贷款承担相应的举证责任 /
二、在认定贷款新政对购房合同履行的影响时，需结合购房人的签约及履约情况来综合判断 /
三、购房人因贷款新政导致无法履行付款义务而请求解除购房合同时，其对房地产开发企业的损失赔偿责任并非完全免除 /
四、房地产开发企业因购房人未按期偿还贷款而需向贷款机构承担保证责任时的救济途径 /
第三节 典型案例精析 /
案例：某置业公司诉杨某商品房预售合同纠纷案 /
案例：某置业公司诉张某商品房预售合同纠纷案 /
第四章 商品房交付纠纷 /
节 交付条件纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：胡某诉青岛中南世纪城房地产业投资有限公司商品房预售合同纠纷案 /
第二节 交付房屋质量纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：崔某诉武汉东湖恒大房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案 /
案例：王某诉上海三象房产发展有限公司、华某房屋买卖合同纠纷案 /
第三节 逾期交付纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：林某诉福州永晟房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案 /
第五章 商品房权属登记纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、商品房权属登记责任承担的法律依据及合同依据 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、责任主体的认定 /
二、免责事由的确认 /
三、对诉讼时效制度的运用 /
第三节 典型案例精析 /
案例：李某诉广成公司商品房预售合同纠纷案 /
第四篇 房地产项目物业使用纠纷
章 物业服务合同纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、物业服务费纠纷 /
二、物业服务安保纠纷 /
三、新形势下的物业增值服务纠纷 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、物业服务费纠纷 /
二、物业服务安保纠纷 /
三、新形势下的物业增值服务纠纷 /
第三节 典型案例精析 /
案例：华菲物业公司诉王先生物业服务合同纠纷案 /
案例：赵某诉北京嘉晟物业管理有限公司物业服务纠纷案 /
第二章 损害赔偿纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、物业服务企业违约损害赔偿的构成要件 /
二、相关法律法规的规定 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、安全保障义务 /
二、公共设施的日常维护义务 /
三、物业服务企业对业主违约责任与侵权责任的竞合 /
第三节 典型案例精析 /
案例：王女士诉某物业服务企业财产损害赔偿纠纷案 /
案例：李女士诉某物业服务企业违约损害赔偿纠纷案 /
案例：杨某诉某物业服务企业人身损害赔偿纠纷案 /
第三章 车位、车库纠纷 /
节 人防工程车库车位纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：某A诉B房地产开发有限公司车位纠纷案 /
第二节 规划车位车库纠纷 /
一、理论概述与实务指引 /
二、律师办案思路与实战技巧 /
三、典型案例精析 /
案例：德清县武康镇锦绣豪园小区业主委员会诉德信地产集团有限公司车位纠纷案 /
第四章 相邻关系纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、相邻关系的相关规定 /
二、学术界对相邻关系的主要观点 /
三、相关法律风险防范 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、合同约定 /
二、明确纠纷性质 /
第三节 典型案例精析 /
案例：王某诉青岛台东房地产集团公司相邻采光、日照纠纷案 /
案例：时某诉南京运杰房地产开发有限公司相邻关系纠纷案 /
第五章 物业维保纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、专有部分的界定 /
二、专有部分维保纠纷的主要类型及区别 /
三、专有部分维保纠纷处理的主要方式 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、责任划分 /
二、证据收集 /
三、诉求分析 /
第三节 典型案例精析 /
案例：张某诉青岛丰裕置业有限公司商品房预售合同纠纷案 /
案例：北京蓝盾创展门业有限公司与鲁商置业青岛有限公司建设工程合同纠纷 /
第五篇 房地产项目金融纠纷
章 房地产信托纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、房地产信托法律关系的基本要素 /
二、房地产信托的设立、变更与终止 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、关于对信托关系是否成立的审核问题 /
二、关于对受托人是否全面履行受托义务的审核 /
第三节 典型案例精析 /
案例：AX信托投资股份有限公司与昆山CG投资开发有限公司、戴某峰、戴某平、嘉兴CG投资开发有限公司营业信托纠纷案 /
第二章 私募股权投资纠纷 /
节 理论概述与实务指引 /
一、交易结构及交易文本存在严重缺失 /
二、交易设计及操作违反相关法规政策 /
三、融资方失去对于公司及项目的有效控制 /
第二节 办案思路与实战技巧 /
一、对赌协议普遍应用的现实背景 /
二、对赌协议的性质与效力的判断标准 /
第三节 典型案例精析 /
案例：苏州工业园区HF投资有限公司诉甘肃SH资源再利用有限公司、香港DY有限公司、陆某增资纠纷案 /
序一
孟子云：“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。”房产、地产乃是当代中国人、贵之恒产。恒产从何而来?合法之手段皆通过合同购买、亲属继承等方式取得。然大千社会，无奇不有。一些人通过正常、合法之手段买得、取得房产地产，亦未必能真正得到或守住。何也?盖因吾辈之社会，不诚信之人物、不诚信之行为颇多。当然，由于政策性、不可抗力等方面之因素而产生之房地产合同纠纷亦不少。
君不见，一房两卖者有之，一房两租者有之;卖房后反悔者有之，契约签订后拒不交付房屋者有之……甚至，有些地方政府和市场中之偌大公司也存在不诚信之行为：信口承诺者有之，低价卖地高价卖出者有之，后官不理前官签字者有之……如此等等，不一而足，以致白纸黑字尚在，违约毁约之行横行，严重损害诚信守法者合法权益，严重损害社会诚信及经济之秩序。
那么，面对社会诸多不诚信行为对房地产侵占、侵害、侵扰之现象，深受不诚信之苦者该如何通过合法方式来维护自身合法权益?吾以为，通过专业书籍之学习、了解、借鉴或通过专业人士之咨询解答，了解相关事件之前因后果、法律性质与法律责任，经过沟通等合法程序还是无果后，应勇敢地拿起法律武器来捍卫自身合法权益。
而本书，正是法律界专业人士为读者诸君全方位深入了解房地产案件办案知识、策略与技巧之书。
在客观理性之文字中，我们可以看到，作者将房地产案件之相关法律依据，法院裁判情况和律师办案策略、技巧与具体案件相结合，有层次、有系统地总结与提炼了房地产案件办案实务要点，做到了理论性与实践性之融合，专业性与通俗性之融合，法律规则与具体个案之融合，办案策略与办案技巧之融合……上述诸多特点，无一不表现了编著者深厚之法学功底与丰富之办案经验。
此外，本书另一显著特点为简洁明了，谈法律依据言简意赅，写具体个案要言不繁，谈办案策略云淡风清。
希望此书能给读者诸君带来非同寻常之感觉，非同寻常之期待。
吾本人微言轻，似不宜承担作序之重任。然值此书出版之际，应出版社及主编周海燕女士之恳切邀请，故写下此等粗疏简略文字，以表达本人对出版社及周海燕女士之敬意。本人认为，作为法律职业共同体，无论是法官、检察官、律师，还是刊发、出版相关立法、司法、执法、守法理论与实践的媒体及媒体工作者，只要是从宪法法律之要求出发，从案件之事实出发，客观真实地传播法律知识、办案历程、守法经历，皆对传播法治精神、强化法治意识、解决社会问题具有重要作用，皆应获得我们法律人和法治社会受益者之肯定与尊敬。
是为序。
何南歌(笔名，民商法学博士，现为人民法院高级法官)
序二
房地产方面的法律是我国涉及面广、多的法律之一，随着《物权法》的颁布、实施，房地产市场迅速发展，房地产法律关系日益复杂，市场对房地产法律服务的需求也日渐多样化、复杂化，因此对从事房地产法律服务的律师，对从事房地产审判的法官要求越来越高。
诉讼及仲裁业务是律师的传统业务，是其他律师业务的基础，对于律师行业的新人及企业法务，由于参与诉讼及仲裁的实践机会不多，办案经验缺乏，需要学习借鉴其他律师办案的经验、技巧来提高自己，但目前的法律图书市场有关房地产实务的书籍较少，从律师角度分析办案策略及技巧的图书更是稀缺，《房地产案件办案策略与技巧》一书，正好填补了这一空缺。
《房地产案件办案策略与技巧》一书由全国优秀律师周海燕主编，她所带领的山东琴岛律师事务所房地产团队，有着20多年成熟的房地产服务历史，从事的业务遍及全国，并取得了骄人的业绩，其代理的不少案件所涉及的裁判规则已成为部分法院在日后处理类似案件的参考判例和以案释法的依据。本书是该团队成员根据其办理的经典案例进行系统的梳理，科学分类，将案情事实、依据的法律与法院的判旨以及律师对案件评析融合一体，从中总结出办案策略及技巧，将律师业务实操过程中的干货毫无保留地和盘托出，是一本指导律师办理房地产业务的工具书。
在本书即将付梓之际，受周海燕律师邀请，我为本书作序。相信通过阅读本书能帮助广大律师同仁及企业法务掌握房地产案件的办案要领，提高自己掌握法律、政策的水平和运用法律知识技巧解决实际问题的能力。同时也希望周海燕律师及其团队成员能够积极进取，再接再厉，用新的思维来引领中国房地产市场法律服务的新局面，继续为广大读者奉献更多、更好的法律实务书籍。
郭星亚(广东星辰律师事务所首席合伙人)
篇 房地产项目用地纠纷
第三章 合作开发纠纷
节 委托代建纠纷
一、理论概述与实务指引
(一)委托代建概述
委托代建制早出现在政府投资领域，是政府为了避免原有政府投资模式的弊端，提高政府投资的投入产出比例，实现政府投资的高效利用而产生的，其雏形为美国的建设经理制。建设经理制是指业主委托一名被称为建设经理的人来负责整个的工程项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工、试运行等各个阶段。建设经理一般由精通工程、法律、财务等诸多知识和技能的专业人士担任。但是随着政府投资范围越来越广、投资金额越来越高、投资方式越来越复杂，单一的建设经理已经无法满足项目建设的实际需要，团体性质的委托代建单位应运而生。
自改革开放以来，我国也在不断地摸索政府投资项目的高效管理模式。自1993年开始，厦门市在深化工程建设管理体系改革的过程中，针对市级财政性投融资社会事业建设项目管理中“投资——建设——管理——使用”四位一体的体制弊端，率先通过采用招标或直接委托的方式将一些基础设施和社会公益性的政府投资项目委托给一些有实力的专业公司，由这些公司代替业主对项目实施建设。
伴随着房地产业的迅速发展，各大房地产开发企业，例如万科、绿城逐渐通过委托代建的方式与政府开展合作，绿城集团针对项目代建设立了专业的项目代建公司，万科则通过委托代建的方式承接了深圳龙华保障房项目，该项目为深圳市的保障房项目。而且随着代建模式的不断成熟，代建已经不仅仅存在于政府投资的项目中，而是出现了商业代建模式、资本代建模式等不同的代建类型。
(二)委托代建的含义及法律特征
在我国，代建制作为官方表述早出现在《国务院关于投资体制改革的决定》中，其表述方式为：对非经营性政府投资项目加快推进“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交使用单位。理论界通常将委托代建定义为：代建受托人(即代建单位)通过向委托人(即投资人或建设单位)输出项目管理、专业人员、品牌的方式完成对委托人项目的有效管理，实现委托人的项目开发目标。
从委托代建的含义中不难看出，委托代建的法学理论基础系委托代理理论。委托代理系指受托人在委托人的授权范围内以委托人的名义从事委托事项，并由委托人支付报酬并承担委托结果的法律关系。委托代建不同于一般的雇佣关系，其赋予了受托人在授权范围内极大的自主权，受托人有权利用自身专业知识和经验完成委托事项，并获得委托报酬。同样，在委托代建法律关系中，代建单位根据代建合同约定及投资人、建设单位的指示，利用自身工程建设专业知识及经验，完成项目开发建设，移交竣工验收合格的工程，并获取相应的委托报酬。
因此，我们可以得出委托代建具有如下法律特征：(1)代建单位必须是具有项目建设管理经验的独立法人或其他专业组织;(2)代建单位作为受托人应当在委托人的授权范围内履行代建职责;(3)代建单位应当努力实现代建目标;(4)代建单位应当在项目竣工验收合格后根据委托人的指示向委托人或使用人移交代建项目。
(三)委托代建相关主体之间的法律关系
1.委托代建涉及的主体
委托代建涉及主体主要有：委托人(即投资人或建设单位)、受托人(即代建单位)及参建单位(如勘察、设计、采购、施工、监理等单位)。
2.委托代建主体间的法律关系
(1)委托人与受托人的关系：代建合同关系，代建合同系委托人与受托人成立代建法律关系的基础，双方依据代建合同的约定行使各自的权利、履行各自的义务，并共同完成代建项目的开发建设。
(2)委托人与参建单位(设计、施工、监理、采购等)的关系：在委托代建模式下，代建单位需以委托人的名义完成代建项目的开发建设，相关建设手续等均需以委托人的名义办理，因此委托人与参建单位之间根据参建单位参与内容、参与阶段的不同分别成立勘察、设计、采购、施工、监理等法律关系。
(3)受托人与参建单位的关系：无直接合同关系，代建单位依照代建合同约定对参建单位进行项目管理。
委托代建各主体间的法律关系示意图如下：
(略，详见书中)
(四)委托代建管理的主要内容
委托代建管理的内容贯穿于代建项目开发建设的始终，包括但不限于以下内容：
(1)项目前期工作管理：本阶段代建单位的主要职责是协助委托人办理代建工程前期立项、可行性研究、土地等前期报批手续，以及办理土地、规划、建设、环保、消防、人防、地震、市政等相关审批手续，委托人给予相应的配合。
(2)招投标管理：招投标管理即代建单位根据委托人的要求组织进行勘察、设计、施工、监理、材料设备供应等专业单位的招标工作，拟定并发布招标文件，组织开标，根据中标结果协助委托人与中标人签署正式合同。
(3)工程合同管理：工程合同的管理包括了合同签订管理、档案管理、履行管理及协助争议解决管理。在合同签订管理阶段，代建单位根据委托人的指示参与商务谈判，并促成委托人与合同相对人的交易。档案管理即委托人与合同相对人签订合同后，由代建单位代为管理合同及后续双方签署的合作文件。合同履行管理是指代建单位在委托人授权范围内代表委托人行使合同权利，监督履行合同义务。争议解决管理是指负责解决委托人与合同相对人在合同履行过程中产生的各种争议，针对合同相对人的违约行为采取相应的救济措施，以维护委托人的合法权益，并同时避免因委托人违约产生相应的违约责任。
(4)设计工作管理：即在确定设计单位之后，根据规划主管部门的审批要求，拟定设计任务书，代表委托人审核设计工作成果，就确定的设计成果与施工单位进行设计交底。
(5)工程进度管理：即工期管理，代建单位应当监督参建单位严格按照施工组织计划及进度计划完成相应的工程建设内容，保证工程按时完成。如果参建单位发生合同违约行为导致工程延期，代建单位应当保留参建单位违约的证据，并敦促参建单位采取相应的补救措施。
(6)工程质量管理：即保证代建工程质量符合代建合同约定的标准，及时参与工程质量验收，发现工程质量问题，并要求参建单位就工程质量瑕疵进行相应的整改，同时保留因参建单位工程质量瑕疵导致工程逾期竣工的证据资料。
(7)工程投资管理：即在符合委托人投资概(预)算的前提下，完成代建工程的施工。在发生设计变更等影响工程造价的情形时，及时与委托人进行沟通，办理设计变更及签证。
(8)工程安全管理：采取必要的安全保障措施，避免在代建工程施工的过程中发生人身损害或财产损失，就施工现场发生的安全事故，及时上报委托人及政府主管部门，并采取相应的救济措施。
(9)工程竣工验收及移交：代建单位在工程竣工后，及时组织委托人、建设单位、设计单位、施工单位、监理单位等进行工程质量验收，协调政府主管部门(包括但不限于消防、环保、质监等)出具工程竣工验收备案证明文件。在代建工程竣工验收合格后，代建单位与委托人或委托人指定的使用人办理代建工程的交接手续，转移代建工程的法律风险。
(五)委托代建的目标
委托代建项目的实质是通过代建单位的参与完成代建项目的开发建设，并使之达到委托代建合同约定的标准。工程质量管理、工程投资管理、工程安全管理及工程工期管理是委托代建合同为重要和关键的四个方面，为保证代建工程顺利完工，委托人通常与代建单位就前述代建管理内容约定相应的代建目标，代建目标的具体内容如下：
(1)工程质量目标
建设工程质量关系公共安全，为保障代建工程质量，委托人通常与代建单位约定相应的工程质量标准，如确保“泰山杯”，争创“鲁班奖”等。
(2)工程投资目标
为控制代建工程的工程造价，提高代建工程投入与产出的比例，委托人通常会设定相应的投资概预算，并对代建工程施工过程中发生的工程变更及签证进行严格的限制，以控制工程投资总额。
(3)工程安全目标
在代建工程中，委托人与代建单位通常会协商设定相应的工程安全目标，如确保人身伤亡为零，财产损失不得超过一定的限额等。
(4)工程工期目标
即由代建单位发挥自身专业优势，通过采取各种工期保障措施，确保工程能够按照委托代建合同的约定的日期竣工验收合格，并移交委托人或使用人。
二、办案思路与实战技巧
(一)与委托代建有关的纠纷类型
围绕委托代建合同的主要内容及司法实践中关于委托代建的各种纠纷实例，委托代建纠纷类型根据不同的标准可以做如下划分：
(1)以主体作为划分标准，委托代建纠纷可以分为委托人与代建单位之间的纠纷、委托人与参建单位的纠纷、参建单位与代建单位的纠纷三类。
(2)以纠纷产生的原因作为划分标准，可将委托代建纠纷分为委托代建费用或工程款项的纠纷、委托代建工程质量纠纷、委托代建工期纠纷及委托代建安全纠纷四大类。
(3)以纠纷的性质作为划分标准，委托代建纠纷可以分为合同纠纷及侵权纠纷。
(二)律师办案思路与实战技巧
律师应当从委托代建各主体间的法律关系出发，根据合同相对性原理理清该类型案件的代理思路。笔者将从各类委托代建合同纠纷的共性出发，就该类案件的办案思路进行相应的归纳、总结，以期能够对司法实践起到相应的指导作用。
1.区分纠纷的法律性质，采取不同的应对策略
与委托代建有关的纠纷从法律性质上可区分为合同纠纷与侵权纠纷两大类。从法律关系的构成要件上来说，合同纠纷与侵权纠纷具有完全不同的法律构成要素，因此在发生与委托代建有关的纠纷时，应当首先从法律纠纷的性质出发，分别梳理该法律纠纷发生的大前提及事实背景，并从中得出法律纠纷的处理思路。如在侵权性质的委托代建纠纷中，应当从委托人、代建单位、参建单位是否存在侵权故意、是否实施了侵权行为、是否存在侵权的损害后果及侵权行为与损害后果之间是否存在因果关系出发进行相应的法律分析，并寻求相应的诉辩思路。
2.以合同相对性进行抗辩
合同相对性理论是合同纠纷处理中的重要理论之一，从委托代建主体的法律关系分析中可知，委托人与代建单位之间存在委托代建合同关系，委托人与参建单位根据参建内容的不同成立勘察、设计、施工、监理等不同的法律关系;同时代建单位与参建单位之间不存在直接的合同关系，仅成立项目管理关系。因此，从合同相对性理论出发，如参建单位诉请要求代建单位支付相应的工程款项，则代建单位可以其与施工单位之间不存在合同法律关系为由，进行相应的抗辩;同时如代建单位因工程质量问题要求施工单位索赔，则施工单位同样可以代建单位并非施工合同的签订主体为由进行相应的抗辩。在合同相对性理论下，代建单位、委托人及参建单位均可利用合同相对性理论达到相应的诉讼目的及效果。
3.以合同约定为基础，兼顾政策规定或行业惯例
合同系委托代建纠纷处理的主要依据之一，在与委托代建有关的合同纠纷中，各方当事人均可以依据合同约定诉请相对方履行相应的义务，或针对对方的诉讼请求提出相应的反驳或反诉。该种案件处理思路是在代建合同或其他勘察、设计、施工、监理合同有明确约定的情况下通常采用的诉讼或抗辩思路。但是在委托代建制尚不成熟的背景下，理论界及司法实践中对委托代建合同均未形成较为成熟的合同范本，或者在合同切实存在但合同约定较为模糊的情况下，律师就要考虑与代建有关的政策规定及相应的行业惯例。如关于代建费用的约定，在委托代建合同约定不明确的情况下，如各地对委托代建费用存在相应的政策或行业惯例，则在纠纷发生时可作为双方争议解决的相关依据，自动补充至代建合同中。
与委托代建有关的纠纷的处理思路，在考虑上述解决方法的同时，还应当考虑各类纠纷的特性，综合考虑各类纠纷的起因及事实背景，从而确立一套完整的纠纷处理模式。
三、典型案例精析
案例4：
任某与A社区居民委员会、B公司、C公司、宋某生命权健康权身体权纠纷案
裁判要旨
建设单位进行社区改造已经政府相关部门批准，符合法律规定。因建设单位不具备从事工程项目管理活动的资格，未取得安全生产许可，故建设单位与代建单位签订安置房工程代建协议中建设单位不参与工程的建设、管理，工程施工过程中在施工现场发生的一切质量、安装事故，由代建单位负责事故的处理并承担全部责任的约定，符合代建单位主体资格条件以及法律、法规规定，故建设单位不承担赔偿责任。代建单位承建工程后，应当对安全施工负总责，与施工单位签订合同后，应履行安全生产合同义务，故应承担赔偿责任。
案情简介
2009年A社区作为建设单位，在社区内进行社区改造，并在规划局办理了建设工程规划许可证、在城乡建设委员会办理了建设工程施工许可证。2009年12月21日A社区(甲方)与B公司(乙方)签订安置房工程代建协议，主要内容有“本协议约定的安置房代建工程位于A社区村庄改造项目规划方案中地块，土地面积为200228.1平方米;工程施工过程中在施工现场发生的一切质量、安装事故，由乙方负责事故的处理并承担全部责任。
A社区村庄改造项目建设过程中，B公司(甲方，以A社区名义)与C公司(乙方)签订A社区旧村改造项目A区塑钢门窗制作安装合同，主要内容有“工程范围：23号、24号、25号楼;甲方向乙方无偿提供现有垂直运输机械;指派专人负责履行合同，对工程质量、安全、文明施工等进行监督、检查、指导;乙方指派驻工地代表负责合同履行，拟定施工方案和工程进度计划并交甲方审定;严格执行施工规范，安全操作规程，防火安全规定，编制好安全施工措施，并做好经常性的安全教育工作，确保安全施工。若在工程承包范围内发生安全伤亡事故、火灾事故等应由责任方负责;乙方应做好施工安全防护工怍，如因乙方原因发生安全事故由乙方承担全部责任”。
根据公安局某分局对宁某(C公司工作人员)、宋某做的询问笔录以及法院对宋某做的询问笔录，证实塑钢门窗制作安装合同签订后，C公司将塑钢门窗制作安装转包给宋某。2010年5月26日宋某领任某等人在工地安装塑钢窗时受伤。
原告任某诉称：2010年5月26日，原告任某在A社区施工工地安装门窗时不慎从高处坠落，致原告受伤，故诉诸法院请求依法判令A社区、B公司、C公司及宋某赔偿原告损失人民币395223.46元(误工费29998.79元、护理费10793.87元、住院伙食补助费2340元、交通费1318元、残疾赔偿金339972.8元、鉴定费800元、精神损害抚慰金10000元)。
被告B公司辩称：其与涉案争议无任何法律关系，原告无权将B公司列为被告，施工单位应当对施工现场安全承担责任。B公司与A社区系民事合同法律关系，原告直接向B公司主张民事赔偿责任缺乏相应的事实和法律依据。
法院裁判
法院认为，A社区作为建设单位在社区内进行社区改造已经政府相关部门批准，符合法律规定。因A社区不具备从事工程项目管理活动的资格，未取得安全生产许可，故A社区与B公司签订安置房工程代建协议中A社区不参与工程的建设、管理，工程施工过程中在施工现场发生的一切质量、安装事故，由B公司负责事故的处理并承担全部责任的约定，符合A社区主体资格条件以及法律、法规规定。故A社区不承担本案责任。B公司承建工程后，应当对安全施工负总责;与C公司签订塑钢门窗制作安装合同后，应履行安全生产合同义务，故应承担赔偿责任。法院认为以30%为宜。C公司作为门窗安装施工方，应当对安全施工负直接责任。法院认为以30%为宜。C公司将安装工程转包给个人，应当与个人承担连带赔偿责任。法院遂判决如下：一、被告B公司于本判决生效后10日内赔偿原告任某损失人民币150156.77元。二、被告C公司于本判决生效后10日内赔偿原告任某损失人民币150156.77元。三、被告宋某于本判决生效后10日内赔偿原告任某损失人民币100104.51元。C公司对上述债务负连带清偿责任。
律师评析
本案是代建工程施工过程中发生安全事故引起的侵权纠纷。因此类纠纷涉及主体较多，民事法律关系较为复杂，通常需要根据当事人的主体地位及当事人之间签订的合同，理清当事人之间的法律关系，确定责任承担主体。
安全责任承担主体系本案各方争议焦点。A社区认为已经招标程序确定代建单位并在代建协议中约定由代建单位承担安全保障责任，因此代建单位应为安全责任承担主体。代建单位则主张代建单位与建设单位属于委托合同关系，涉案安装合同由建设单位与施工单位签署，代建单位并非合同相对方，受害者向代建单位主张损害赔偿突破了合同相对性，于法无据，建设单位应承担安全保障责任;即便代建单位承担安全保障责任也应在建设单位承担责任后依据代建协议承担。
在本案中，A社区不具备从事工程项目管理活动的资格，未取得安全生产许可，因此，其不具备项目开发建设管理的资质，此为其招标确定代建单位的前提与基础。在前述背景情况下，A社区仅为名义上的建设单位，项目开发建设管理职责均由建设单位实际履行，其亦应承担项目施工过程中的安全保障责任。
案例5：A公司与B社区、C公司建设工程监理合同纠纷案
裁判要旨
在工程代建过程中，建设单位还与其他参建单位建立设计、采购、施工及监理等合同关系，在处理代建合同纠纷时，应以各方签署合同为基础，根据合同相对性原理就各方权利义务进行明确，从而确定相关责任的承担主体。
案情简介
被告C公司于2009年9月22日依据B社区村庄改造招标文件，通过招标后中标取得涉案项目。C公司与B社区就涉案项目签订代建协议，约定涉案工程全部由B社区投资建设，建设资金全部由B社区承担，项目产权全部归B社区所有;协议约定工程建设费用在B社区社区资金未按协议规定到位前，先由双方共同协调共同建设，待政府返还B社区的资金拨付至C公司后，再支付施工企业。
2009年4月，B社区就涉案项目监理工程发布招标公告，原告于2009年5月18日投标后中标。其后，原告与B社区就涉案项目签订四份《建设工程委托监理合同》，就监理费支付标准及支付时间等进行约定。
原告诉称：涉案项目系青岛市旧村改造的重点项目，该项目由被告C公司整体代建。原告自2008年开始为涉案项目工程进行监理，依照合同约定履行了原告应当履行的全部合同义务，所监理工程于2012年底已全部竣工验收，但两被告至今未付清部分工程监理费，请求法院判令两被告立即支付拖欠的工程监理费290.08万元及迟延履行利息，本案诉讼的全部费用由两被告承担。
被告C公司辩称：被告C公司未与原告签订任何监理合同，与原告及本案无任何法律关系，原告要求C公司支付监理费无事实和法律依据。
法院裁判
法院认为，被告C公司提交的其与政府签订的涉案项目协议书，足以证实C公司通过招标后，中标取得涉案项目并对涉案项目进行开发建设，本案中，与原告订立《建设工程委托监理合同》相对人为B社区，并非C公司，因此，原告主张C公司承担给付工程监理费义务，于法无据，本院不予支持。
律师评析
本案系工程代建过程中因监理费支付而产生的合同纠纷。代建关系本质为建设单位与代建单位之间的委托合同关系，代建单位接受建设单位委托，对工程项目进行开发建设;同时，在工程代建过程中，建设单位还与其他参建单位建立设计、采购、施工及监理等合同关系，由其他参建单位负责代建工程设计、采购、施工及监理等事宜。在处理代建合同纠纷时，首先应以各方签署合同为基础，根据合同相对性原理就各方权利义务进行明确，从而确定相关责任的承担主体。
在本案中，A公司与B社区签订监理合同，双方就监理费用支付及工程监理过程中的双方权利义务进行约定，B社区为监理费用支付主体;C公司作为代建单位，履行项目建设管理职责，在无合同约定C公司应承担监理费用的情况下，C公司不负有支付监理费的义务。”
第二节 合资、合作开发房地产纠纷
一、理论概述与实务指引
近年来随着房地产开发的逐步升温，越来越多的企业开始涉足房地产开发，但是房地产开发行业却有较高的准入门槛，并且即便是具有雄厚实力的房地产开发企业也往往会面对“地缺资”或者“资缺地”的困境。因此，为了实现资源的化配置，企业之间往往采用的是合作的方式来弥补各方资源的劣势，降低项目的运营成本，分摊开发风险。《城市房地产管理法》第28条规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。该规定为我国目前合资、合作开发房地产的主要法律依据。
目前，我国房地产开发合作模式主要分为两种，一是法人型合作开发模式，另一种是合同型合作开发模式。
(一)法人型合作开发模式
法人型合作开发模式是指房地产投资各方共同组建具有独立法人性质的房地产公司，并以组建的房地产公司的名义共同投资、共享利润、共担风险的合作开发模式。常见的方式主要为一方收购项目公司的部分股权以实现合作开发的目标。这种模式主要适用于已经成立房地产项目公司的开发项目。收购项目公司的部分股权，基本的程序是变更公司投资结构或者股东，其适用的法律主要为《公司法》。在这种模式之下，并不发生物权转移的法律效力，因此合作各方无需办理土地使用权转移和变更登记手续，只需在工商行政管理部门办理股权变更登记手续即可。
这种模式之下所需缴纳的税费成本较低，由于股权收购不涉及土地使用权人的变更，一般来讲暂时无需缴纳土地增值税，也无需征收营业税，从而大大降低了投资开发成本。此模式之下，双方若未明确约定，利润应当按照双方在项目公司当中的股权比例进行分配。此种模式存在着较难识别的潜在法律风险：
，收购的项目公司可能存在潜在的负债，比如未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的税务风险、潜在的一般性债务等，合作的收购方在收购股权后必然要承担项目公司所有的债务。
第二，股权的主体以及股权转让的合法性和有效性可能存在法律风险。
第三，土地使用权或者在建工程有可能存在权利瑕疵，可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。
第四，房产项目规划、建设的合法性有待审查。
总体上来看，以收购股权为主的法人型合作开发模式虽然手续简单易行，但是其潜在的法律风险却不易识别。
(二)合同型合作开发模式
合同型合作开发模式是指合作双方并不组建项目公司，而是根据双方签订的合作开发房地产合同约定共同投资、共享利润、共担风险。此模式的利润分配主要是由双方签订的合同来约定。
这种合作模式灵活方便、各项费用较低、受法律限制少等优点，但同时此种合作方式因为内部结构模式松散，紧密程度较低，因此合作方之间在开发过程当中存在一些法律风险。主要表现为：
，双方签订的合作开发合同效力性风险。因为双方并不组建独立的项目公司，所以双方签订的合作开发房地产合同就成为双方的纽带，《人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中明确规定了合作开发合同的几种无效情形，倘若双方签订的合同被认定为无效，则会导致一系列的法律纠纷。
第二，由于双方不组建项目公司，因此项目开发的建设主体对外只表现为一方，另一方为隐名合作方，倘若被登记为项目主体的一方还拥有其他项目，则在财务上可能存在资产或账目混同的风险或侵害合作项目的风险。
第三，项目税费的承担以及处理也可能会令合作双方产生纠纷。例如《土地增值税暂行条例实施细则》规定，房地产开发企业需要预缴土地增值税，待符合条件后进行清算。因为合作双方共同开发的目的是为了取得利润的分成，但利润应为税后利益，因此在符合双方合同约定进行利润分配却又未缴纳土地增值税时，双方就可能对应该预留多少合作收益作为清算费用这一问题发生纠纷。
二、律师办案思路与实战技巧
在实践当中，房地产合作开发从其开始建设到销售完毕是一个周期很长的过程，在这个过程当中除了包括上述一些法律风险外，还存在着许多不可预估、不可预测的风险。由于我国目前关于合作开发房地产相关的规定不成熟，制度不严谨，导致合作双方发生纠纷的情况较为常见。因此，合作开发房地产无论采取何种模式，都应当将风险防范放在首位。
(一)严格审查双方签订的合作开发房地产合同，避免效力性纠纷
双方签订的合作开发房地产合同是双方合作的基础，完备而详细的合同条款有助于明确合作双方在履行合同中的具体权利义务以及妥善应对合作一方出现违约行为，为了避免出现合同效力性问题，比如合作开发房地产合同无效或被认定为其他性质的合同，律师在此应当严格审查合作合同，并对合同的效力以及合同的性质做出合理判断。
1.审查合资合作开发房地产合同是否存在无效的情形
《人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《国有土地使用权司法解释》)第15条明确规定，合作双方至少有一方应具备房地产开发经营资质，否则合作开发房地产合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。第16条规定，以划拨土地出资合作开发房地产的需要经过有批准权的人民政府审批并按照相关规定办理土地出让手续，否则应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。据此，可以看出合作双方有无房地产开发经营资质以及作价入股的土地使用权的性质都可以影响房产开发合同的效力，为了避免开发合同出现无效的情形，在签订合同之前或者在发生诉讼时，律师首先应当严格审查作价入股的土地使用权的性质以及合作方有无房地产开发经营资质。依据相关规定，划拨土地作价入股时应当办理相关审批手续，至少应当是在起诉之前办理批准手续的仍可以认定合作开发合同有效。其次，房地产开发行业有专业性要求高、需求资金量大、影响范围非常广泛等特点，所以国家对房地产开发行业有着严格的要求标准，而依据相关法律法规合作方当中有无房地产经营开发资质直接影响合作合同的效力，若双方均无资质，则合同无效，当然相关规定也给予了补正的机会，在起诉之前取得相应资质的，应当认定为合同有效。
2.审查合作合同是否发生了性质转变
共同投资、共享收益、共担风险是合作开发房地产的本质特征。但是在实际情况下，很多合作方并不愿意承担相应的经营风险。所以从表面上看，此类合作开发合同只是符合了合作开发房地产合同的形式要件，但实质上其性质已经完全发生了转变，因为缺少“共担风险”这一要件，此类合作合同并不能认定为合作开发房地产合同。《国有土地使用权司法解释》当中明确规定了以下四种情形：
(1)合作开发房地产合同约定只提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同。因此，提供土地一方以合同方式将土地使用权提前变现，未分担开发过程中的经营风险，故此类合同符合土地使用权转让合同的相关特征。
(2)合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。由于双方签订这种名为合作开发、实为房屋买卖的合同，建设项目一般情况下并没有开始实施，不会办理预售许可手续，故此类合同很可能无效，因此对于此类合同，有无《预售许可证》是影响此房屋买卖合同效力的重要因素，如未取得，则合同存在被认定为无效的法律风险。
(3)合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。此类合同被认定为借款合同后，若在2015年颁布的《人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)施行之前，法人与法人之间的借贷，有可能会因为违反有关金融法规，被认定为合同无效。但自2015年9月1日起《民间借贷司法解释》施行后，其第11条明确认定了法人之间为生产、经营订立的借贷合同有效。因此，此类合同会被认定为法人之间的借款合同。
(4)合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。在实践当中以获得房屋一定期限的使用权为目的，共同出资建房的情形是很常见的，在建房之初，为吸纳建设资金，提供土地一方可能以合作开发形式与提供资金一方签订合同，而此时提供资金一方的本意也是获得建成物业较长期限的使用权，与购买产权相比，价格要低不少，因此此类合同将被认定为房屋租赁合同，应当注意的是《合同法》规定租赁期限不得超过20年，超过20年的部分无效。
(二)合作开发合同无效、解除等问题的处理
当合作开发合同被认定无效时，相关责任的承担问题，是律师代理此类案件应当谨慎处理的重要问题。《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，合作合同被确认无效后，在主观上对于合同无效有过错的一方当事人，应当赔偿对方因该合同无效而蒙受的损失。因合同无效而产生的赔偿损失责任，其依据的是缔约过失行为，缔约过失所造成的损失主要是信赖利益的损失，损失主要包括缔约的费用、履约的费用以及合理的间接损失。而对于合作开发房地产合同来说，其无效后的处理早有规定：《人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营若干问题的解答》第46条规定：“合作建房合同被确认无效后，在建或者已经建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：(1)资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息;(2)资金已转化为在建的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资的同时，参照当地房地产产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿;(3)房屋已经建成的，可将约定出资方应得的房产份额按现行市价估值或者出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予补偿。”此司法解释虽然仅仅适用于《城市房地产管理法》出台之前，但是其所确定的司法政策，至今仍然可以参照适用于所有合作开发房地产合同无效的相关情形。
合同解除是指合同成立后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方合意终止合同效力或者溯及消灭合同关系的民事行为。依据《合同法》的规定，合同的解除有法定解除以及约定解除。法定解除的情形有：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的：(2)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的;(4)当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(5)法律规定的其他情形。《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状，或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”在房地产开发合作实践当中，经常会出现无法恢复原状，或者恢复原状会带来巨大的损失的情况，因此倘若合同已经履行完毕，解除合同后，可以参照合同内约定的投资比例、利润分配比例分配建成的房屋;若合作项目仍然在建设当中则应按照如下规则进行处理：(1)如果合作当事人对各方的投资、房地产项目的价值和利润存在争议，则应当委托有资质的社会中介进行审计、评估确定各方的投入;(2)解除合作开发房地产合同后，一般是由提供土地一方取得房地产开发项目及地上建筑物，另外一方在收取作价补偿款后退出;(3)在一定的条件之下，比如合作的项目已经大面积竣工验收或者大部分建成，则合同当事人也可以按照合同的约定或者实际出资比例直接合理分配合作项目的实物分配。
(三)其他常见法律问题
1.关于合作开发房地产的新增利益分配问题
合作收益的分配，是合作开发房地产合同为重要的内容之一，也是各合作方的为关心的问题，所以在收益分配在实践当中必然会出现许多纠纷。在合作开发房地产当中，收益的分配主要分为两种方式：一是按比例分配房屋，二是房屋出售后按比例分配货币。在合作当中，新增利益主要是新增房屋面积，所以，新增利益的分配问题主要是体现在新增房屋面积所取得的利益如何分配的问题。依据《国有土地使用权司法解释》第二十条的规定，房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。因此，对于增加的利益仍然是按照先尊重双方意思自治的原则，若双方协商不成则按照约定的利润分配比例确定。为了避免日后发生关于新增利润的分配纠纷，双方在签订合作开发房地产合同时应当对此加以明确，确认双方对此项收益的分配比例。
2.关于增加投资数额各方如何承担的问题
共同投资，是合作开发房地产合同的主要特征之一。由于房地产项目开发周期长、资金需求量大等特征，因此即使在项目开发前各方一般会经过严密的预算确定投资总额，但是因为受到市场因素、政策因素以及建设规划和设计方案调整等因素，导致投资额追加的情况非常常见，因此而产生的纠纷较多。依据《国有土地使用权司法解释》第17条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定;因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”第20条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”因此，依据上述规定，各方应当按照如下规则进行分担：(1)首先应当遵循当事人的意思自治。若合作双方对增加的投资数额进行了相关的协商，且达成一致，则事后当事人反悔的，人民法院不应当支持。(2)按照合作各方的过错程度确定增加投资额的分担比例。若各方当事人协商不成，应当按照当事人的过错来确定。过错归责原则，是确定当事人民事责任的基本原则之一，根据过错责任原则确定当事人对投资数额增加的分担比例，符合民法的公平原则。(3)按照合同约定的投资比例确定增加投资额的分担比例。在整个项目的开发过程当中，如果因为政策、市场行情等因素导致不得不增加投资，此时对于合作各方来讲均无过错，此外，当过错难以量化时，均应当按照约定的投资比例对新增加的投资额的承担进行分担，按照这种比例分配，能够限度地接近当事人的合作意思表示，符合合作开发合同的本质要求。(4)按照合同约定的利润分配比例确定增加投资额的分担比例。因不可归责与当事人的事由或者当事人的过错无法确定，且合同当中没有约定投资比例的，则应当按照约定的利润分配比例确定。利润分配比例是合作当事人根据各自投资比例、贡献等综合因素来确定的，按比例确定增加投资额的分配比例，符合权利义务相一致的原则。
3.关于房屋竣工验收是否为分配权益的前提条件问题
房地产开发项目竣工后，应当进行验收，验收合格后，才能交付使用。《城市房地产开发经营管理条例》第17条第1款明确规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用;未经验收合格或者验收不合格的，不得交付使用。”
其实，随着行政审批制度的改革推进，国务院已经取消了房地产开发项目的竣工验收制度。实践当中，竣工验收一般是指建设单位负责组织验收，验收的内容多是对工程的竣工验收。因此，合作开发的房屋未通过竣工验收，当事人能否请求人民法院分配房地产项目的权益?目前主流观点认为，在合作开发合同未做特别约定的情况下，房屋的竣工验收并不是分配权益的前提条件，没有竣工验收的房屋，并非违法建筑，当事人对其依法享有当然的合法权益，并且此时没有竣工验收的房屋并不代表以后不能竣工验收合格。在实践当中，往往是由于合作双方之间产生纠纷，终导致合作项目未能竣工验收，并且《建筑法》规定没有验收的房屋不能交付使用，只是对于施工方与建设工程发包方之间的规定，与合作开发房地产合同的当事人之间请求分配确定各自享有的权益不矛盾。因此，在房屋竣工验收合格之前，合作各方请求分配房屋的，只要是合法建筑，人民法院应当根据当事人的请求进行分配，所以房屋竣工验收并不是分配权益的前提条件。
三、典型案例精析
案例6：深圳富山宝实业有限公司诉深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷
裁判要旨
合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效，但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
案情简介
1992年12月14日，福星公司与富山宝公司签订《合作投资兴建三星花园合同书》(以下简称《合同》)，约定：福星公司提供44143平方米划拨土地作为合资开发的商业用地，富山宝公司提供项目所需的全部资金及项目的施工建设工作。福星公司负责规划立项、工程报建、楼房产权登记等。富山宝公司负责全部投建资金费用及配套设施报资费用，3年内完成项目建设。利润分成福星公司占25%，富山宝公司占75%。1993年7月28日，福星公司、富山宝公司又与具备房地产开发经营资质的福永公司签订《三方协议》，约定，福星公司、富山宝公司提供开发用地及建设资金，福永公司提供管理技术，以福永公司的名义共同开发案涉项目，项目经批准更名为“金银城”。福永公司协助福星公司与富山宝公司办理各项手续，福永公司从房产销售总额中提取6%作为经营管理费，其余利润归福星公司以及富山宝公司所有。
1993年12月福星公司与深圳国土局签订《土地使用权出让合同》，约定国土局将案涉土地出让与福星公司，1993年12月30日福星公司将案涉土地使用权转让给福永公司，由福星公司与福永公司共同使用开发。同年，福星公司与福永公司取得了《建设项目详细规划审批表》，后缴纳了相关的市政配套费、出地出让金等。
后福永公司相继取得了“金银城”项目的《建设工程施工许可证》《房屋预售许可证》以及《商品住宅外销许可证》等证书。1996年3月1日因投入资金不到位，金银城项目全部停工。1998年4月23日，福永公司与福星公司、富山宝公司就金银城项目的财务收支情况达成《结算书》，载明楼款收入44458964元，其中福星公司收取1620万港元，富山宝公司收取500万港元。富山宝公司主张导致项目停工是应福星公司、福永公司截留上述款项所致，福星公司则主张收取上述款项是富山宝公司偿还其借款所致，并提供4份证据予以印证。富山宝公司对福星公司提供的证据予以认可。
2004年12月，福星公司向富山宝公司发出《关于解除投资兴建三星花园合同书》的律师函，富山宝公司负责人接收后未表示异议。
因案涉项目相关资金未到位，项目未完工，成为烂尾楼，2005年8月8日，金安城公司作为直接置换土地使用权的受让方与福星公司、福永公司就金银城置换项目达成《置换合同》，约定福星公司将案涉土地置换到金安城公司名下，由金安城公司对项目独立开发，金安城公司为此支付福星公司1.5亿元。2006年金安城公司领取了案涉土地的《建设用地规划许可证》。
后富山宝公司向法院提起诉讼，要求：1.确认富山宝公司与福星公司签订的《合同》合法有效，判令双方继续履行合同;2.确认富山宝公司享有按涉项目的土地房屋75%的权益;3.判令解除富山宝公司与福星公司、福永公司签订的《三方合同》;4.请求确认福星公司与金安城签订的《置换协议》无效。
被告福星公司答辩称：1.《合同》签订时，双方均无房地产开发经营资质，因此《合同》应属无效。2.《合同》已于2004年12月25日解除，富山宝公司的义务是提供案涉项目的资金，但是项目建设的资金全部由福星公司垫付，三年内富山宝公司仅仅开发了三栋烂尾楼，已构成根本违约。3.合同并未约定富山宝公司享有项目75%的权益，仅约定富山宝公司享有利润分成的75%，因富山宝公司违约，利润无法实现。4.《置换合同》合法有效，与富山宝公司无任何关联性。
法院裁判
法院经过相关审理后认为，，福星公司与富山宝公司签订合同时，双方均无房地产开发经营资质，且案涉土地为国有划拨土地，但是随后双方与拥有房地产开发经营资质的福永公司签订了合作开发合同，并且完善了土地出让手续，将案涉土地性质变为商住用地，因此应当认定为此合同有效。第二，福星公司已经按照合同的约定履行了主要的义务，但是富山宝公司却未按照合同的约定履行其应尽的义务，致使案涉项目的工程款等均由福星公司垫付，且三年内富山宝公司仅修建了三栋楼15层的框架结构，已经构成了根本违约。因此福星公司向富山宝公司发出解除合同律师函后，富山宝公司接到后在规定期限内未表异议，则应当认定合同在解除函到达富山宝公司时解除。第三，关于富山宝公司是否享有案涉项目75%的权益，从双方约定的分配内容上来看，双方之间的约定仅仅为项目的利润分配，而非案涉项目不动产物权的权属分配，因此富山宝公司享有的仅仅是合同权益，就其性质而言属于债权，而不是对案涉项目的土地以及房屋具有75%的物权。第四，关于福星公司、福永公司与金安城公司签订的《置换合同》的效力，由于福星公司是在依法解除了其与富山公司签订的合同后才与金安城公司签订的《置换合同》，且福星公司、福永公司作为案涉项目土地使用权的合法持有人，其对自己拥有的土地使用权享有合法的处分权，富山宝公司非为《置换合同》的相对人，无权请求确认《置换合同》无效，因此本案的《置换合同》合法有效。
综上，法院判决解除富山宝公司、福星公司与福永公司签订的《三方合同》;驳回富山宝公司的其他诉讼请求。
律师评析
本案是一个非常典型的合作开发房地产纠纷，起初双方均无房地产开发经营资质，且土地性质为划拨土地。一方在合同的过程当中根本违约，另外一方将案涉项目置换给第三方。就案涉项目的房地产开发合同的效力、合同的解除以及与第三方签订的《置换合同》的效力等法律问题，笔者从以下几点来评析：
1.案涉富山宝公司与福星公司签订的《合同》的效力
福星公司与富山宝公司签订的《合同》的主要内容为福星公司提供土地，富山宝公司提供资金，利润按25%与75%分配，因此此合同完全符合《国有土地使用权司法解释》第14条的规定，应当定性为合作开发房地产合同。第15条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。本案中，起初福星公司与富山宝公司签订《合同》时双方均无房地产开发经营资质，但是随后双方与有经营资质的第三方福永公司签订了《三方合同》，福永公司办理了案涉项目的相关手续，且福星公司提供的土地性质为划拨，但是签订合同后福星公司补办了土地的出让相关手续，使案涉土地的性质变为商住用地。因此从双方签订《合同》时，违反了法律的禁止性规定，此时合同达不到有效的条件，随后通过完善土地出让手续以及房产经营资质补正了合同的效力，使合同处于有效状态。
2.福星公司与富山宝公司签订的《合同》是否有效解除
解除权是一项形成权，在合同具备解除条件时，当事人享有解除的权利，但合同并不当然消灭。只有享有解除权的一方行驶解除权时，合同归为消灭。本案中，富山宝公司并未履行合同内约定的主要义务，导致案涉项目楼盘成为烂尾楼，致使双方合同的目的不能实现，因此应当认定为富山宝公司根本性违约。随后福星公司向富山宝公司发出《律师函》，行使解除合同权利，律师函于2004年年底到达富山宝公司，富山宝公司的负责人签收该律师函且未表示异议，随后富山宝公司未在法律规定的时间内行使异议权。因此，福星公司与富山宝公司签订的《合同》于《解除合同通知函》到达富山宝公司时已经解除。
3.福星公司与金安城公司签订的《置换合同》是否有效
富山宝公司与福星公司签订的《合同》约定仅仅是案涉项目的利润分配，而非案涉项目物权权益的分配，因此，富山宝公司并不享有按涉项目的相关土地使用权，所以《合同》解除后，富山宝公司对案涉项目无任何权益，而福星公司与福永公司作为案涉项目的土地使用权人，完全有权处分该项目的土地以及建筑。并且《置换合同》是在福星公司依法解除与富山宝公司之间的《合同》后签订的，并未损害富山宝公司的利益。富山宝公司既非《置换合同》的利害关系人，也不是《置换合同》的相对人，因此其请求确认《置换合同》无效完全违反了合同相对性原则。且案涉《置换合同》得到了相关部门的认可，金安城公司取得了相关的《建设用地规划许可证》，作为善意第三人的金安城公司的合法权益应当得到保障，因此该《置换合同》合法有效。
评论
还没有评论。