刑法的好奇心

　　好奇心是人类的好老师!

　　目前国内与刑法相关的图书鲜见通过故事的形式解读刑法思想的著作，而这一部分无疑是本书有价值的部分。作者在犯罪构成和教义法学之外，以故事的形式解读常见的罪名，从常见的罪名里尽量发觉有意思的东西。以某些著名或经典案例、影视作品为讨论起点，以小说作为案例分析的基础，由这些案例来延伸话题，涉及概率论、法医学等相关知识。本书目录选取《论语》中两句话“温故而知新，切问而近思”予以拆分作为标题，温故、知新、切问、近思每个部分均六篇文章，主题相对集中。

　　*部分，温故：罪名检视。主要涉及三种zui常见的犯罪即侵犯财产、性、人身权利的犯罪涉及到的罪名，在犯罪构成和教义法学之外，适当运用其他学科知识进行解读。温故的故也就是指这些常见罪名，从zui常见的罪名里尽量发觉有意思的东西。第二部分，知新：刑案远眺。主要以某些著名或经典刑案为讨论起点，如科林斯案、肯尼迪家族人员涉嫌强奸案、辛普森案、朱令案等，也包括虚构的小说《水浒传》作为案例分析的基础，由这些案例来延伸话题，涉及到一些新的知识点，如概率论、法医学等，体现知新的新。
第三部分，切问：书影之余。主要是法律电影、书籍的阅读观感，也涉及到对影视中案例的分析，尽可能地从中挖掘一些问题，体现切问之问。
第四部分，近思：刑律所及。这部分更多的与自己所从事的工作有关，涉及对刑法、刑诉法立法变迁、具体法律条文的理解，近也代表了这些内容是接近司法实务的。

　　余丰泳，检察官，浙江温州人。

　　温故罪名检视

　　什么是盗窃罪Ⅰ003

　　什么是盗窃罪Ⅱ011

　　夜盗、夜禁及其他020

　　通奸的罪与罚029

　　强奸罪的“常识”038

　　杀人者的罪责046

　　知新刑案远眺

　　被忽视的物证与冷知识057

　　苏珊娜的故事067

　　决斗与打架的杂谈075

　　从宋江的两个死罪说起083

　　毒药、悬案及检讨091

　　概率论、贝叶斯与司法证明100

　　切问书影之余

　　跛足的法律113

　　辩诉交易为什么胜利120

　　梁山是黑社会组织吗131

　　在颠簸中送法下乡142

　　十二怒汉的世界150

　　法庭如何获得尊崇161

　　近思刑律所及

　　从车马伤人到危险驾驶171

　　声名狼藉的“口袋罪”182

　　“确有错误”的刑事判决191

　　非法证据排除之惑207

　　列席中的法律监督220

　　缚在卷宗里的审判230

　　参考文献/237

　　后记/244

　　打开这本书，就如同坐上了阿拉伯的飞毯，在刑法的世界中肆意地飞翔，时而冲上高峰，时而穿越峡谷。那些生硬的名词概念变得生动起来;那些曾经苦思不得解的问题有了新的答案;那些过去以为已经无须争论的

　　话题又有了可以解读的新角度。正如“好奇心”到底是什么很难去解答一样，你也很难对《刑法的好奇心》进行归类。它既有对于刑法理论的探究，又有对刑事实务的思考;既有对刑法历史的回顾，又有不同地域间

　　刑法问题的比较;既有教科书一般的严谨，又有推理小说一般的有趣。所以，在我看来，这样的一本书，就如同刑法本身，它内涵丰富，又不落窠臼，是一种很好的尝试，更是一次勇敢的创新。

　　——赵志刚(*人民检察院检察技术信息研究中心主任，微信公众号“法律读库”创办人)

　　的确，批评并不是没有道理的。只不过我们重新回味这段法制史的时候，应当更加清醒地认识到，对于法律来说，写在纸面上的，并非就是它主要的阵地，纸面之外的地方才大有可为，充当法律灵魂的，是政策、意识形态，只是有时候它乔装改扮过了，众人视而不见而已。

　　如今，意识形态的依附因素变得不再那么庞大，立法的技艺性正在加强。以往对于口袋罪的批判，总是瞄准立法这个靶子，这种逻辑就好比把解决交通拥堵的办法完全寄托在不断地拓宽道路上，相应的，解决司法混乱的办法就是只把先前的法律改掉。立法的确并不完美，甚至永远不能达到完美的程度，因此，对于立法的批判似乎总有道理所在。然而，法律本就是一件世俗的事情，既然世俗，就需要智慧，这种智慧更多的是一种经验和实践的产物，而非照本宣科就能解决。与其把棍棒都打到立法的屁股上，以为修法总是一劳永逸，不如挖空心思皓首穷经，贡献出来具有强大地气的司法能力。这种能力，不单单依靠自上而下的司法解释，还要相信具体层面的司法办案会有经验和智识上的增进。事实上，过于依赖司法解释，只会培养懒惰和不负责任的司法人员，也不会增进法律人对疑难问题的认识和提供解决的思路。法教义学的价值恰恰体现在这里，教义二字是从宗教中来的，对立法要有宗教般的信仰，不是盲目地跟从。世界是流动的，任何价值判断都需要依托于那个特定的社会，遵循立法精神而不死磕文字。法律的文字不变，但其内容的含义却能够获得新的合理的解释，这恰恰才是司法要有的智慧。

　　切掉一个凳子的角，会多出两个角来，而不是变没有了，司法改革遇到的情况，差不多也是这样的吧。

　　这种分类虽然在今人看来，毋宁于精神错乱，但我们认为其不可思议，是因为它与我们所建立的秩序观念是冲突的。我们的思维长年累月地被现代知识学科体系笼罩，处于一种既定的容器之中，往往缺乏脱离容器的思考能力。这种分类法的意义不在于其是否真实存在过，而在于它将你熟悉的标识统统撕去，才能明白秩序并不是浑然天成，现有的秩序仅是特定社会的一种组合而已。

　　在福柯意义上所指的“分类体系是一个社会众多因素共同作用的产物，是一个特定的知识型的多元存在”。我们生活的世界就是一个充满分类的秩序世界，从劳动工具的分类中细化了生产劳作的分工合作，从称谓角色的分类中建立了人际关系的亲疏远近，从中性的意义上来看待秩序，它并无正确之分，不同的社会背景、不同的历史语境，经由分类达成的秩序完全是大相径庭的。

　　很多时候，法律仅仅是工具主义的，是技术性的，是为了解决纷争，确立秩序，价值的评判并不当然依附在法条上。但其实，分类的不同组合和历史变迁，本身就是态度、观点、价值的纷争，任何一种分类都容纳了人们在有限的独特的历史背景下的想象，容纳了我们所处的世界的无奈和期望，容纳了我们安排事物秩序的方法和态度。于这种意义上而言，那部《天朝仁学广览》虽然可笑，却并非总和荒诞站在一起。

　　在要给出理由的情况下，如何在相互打架的证言里面抉择，法官只好自己裁剪了证据。裁判理由必须看起来是那么信誓旦旦，即使法官在下笔的时候犹疑不决!所以，才有人说，“我写过的每则判决都是谎言。”这句话是一个叫奥比·萨克斯的南非法官说的。奥比曾经是南非宪法法院大法官，南非新宪法的起草人之一，在他看来，“判决中的形式逻辑其实都无可避免地掺杂了大量灵光乍现的直觉判断，以及自由奔放、漂移不定的感性元素”。写在判决书上的文字都是干脆的、肯定的，在其背后，法官们的犹疑不决、战战兢兢都被很好地遮住了。文字上的自信与思考的踌躇构成了不被人发觉的一对矛盾。

　　真正的宽恕，不在于已改恶从善，而是承认，恶即是不幸。宽恕恶人并非为罪恶打开方便之门，相反，宽恕他人即是对自己的救赎。因为，从个体的眼中看来，恶行是别人所为的，但恶人何以为恶，何以能够为恶呢?受害者和犯罪者均同属于一个人类的集体，现代意义上的法律追究虽然止于犯罪者个人，但在没有被追诉的罪恶中，未免都逃离出了每个人的心灵，即使自视平等看待一切事物的你，未免没有下意识里歧视的对象。有时候善心在不知不觉中种出恶果，却浑然不觉。以此观照，许多狂热的集体病症，恰恰源于善良的无辜个体，就不足为怪了。