刑法中的法律拟制

“清华大学优秀博士学位论文丛书”（以下简称“优博丛书”）精选自2014年以来入选的清华大学校级优秀博士学位论文（Top 5%）。每篇论文经作者进一步修改、充实并增加导师序言后，以专著形式呈现在读者面前。“优博丛书”选题范围涉及自然科学和人文社会科学各主要领域，覆盖清华大学开设的全部一级学科，代表了清华大学各学科*秀的博士学位论文的水平，反映了相关领域*的科研进展，具有较强的前沿性、系统性和可读性，是广大博硕士研究生开题及撰写学位论文的参考，也是科研人员快速和系统了解某一细分领域发展概况、*进展以及创新思路的有效途径。 

在我国刑法中，法律拟制作为一项重要的立法技术，但是对法律拟制是否具有正当性，如何适用尚未达成共识，为了正确理解法律拟制，确保法律拟制适用的统一是本书的选题背景。本书以问题为导向，将哲学、方法论以及实务问题融为一体，以法律拟制得以存在的正当性为基础，以法律拟制的规范构造为核心，回溯到法律拟制的构成要件之中，明确法律拟制的对象和适用范围，确立法律拟制定罪的具体适用规则，提出法律拟制规定之罪的量刑建议。
本书为融合法学理论和实务问题的专业图书，适于理论研究工作者、法科学生以及实务工作者学习借鉴之用。

目录

章导论

节法律拟制的发展概况及问题

一、
法律拟制的发展概况

二、
法律拟制存在的正当性与适用的正确性

第二节法律拟制的语义内涵及规范构造

一、
语境选择

二、
语义内涵

三、
规范构造

本章小结

 

第二章刑法中法律拟制的正当性

节法律拟制正当性之法哲学基础

一、
图像性思考与人类理性的有限性

二、
同一性与差异性的辩证互动

三、
事物的本质

第二节法律拟制正当性之方法论基础

一、
刑法中拟制的类比推理概述

二、
类比推理（类推）的不同理解和立场的选择

三、
相似性的判断

四、
规范目的中权力因素的介入

五、
拟制规定类比推理的过程

第三节法律拟制正当性之思维基础

一、
拟制的抽象思维

二、
拟制的分类思维

三、
拟制的经济性思维

四、
拟制的整体性思维

本章小结

第三章刑法中法律拟制的对象

节刑法中法律拟制的对象

一、
拟制对象争议观点之类型化

二、
拟制对象学说的评析、反思及证立

第二节刑法中法律拟制对象的实质

一、
构成要件与法律效果的关系

二、
构成要件的类比推理与类型化

三、
一体化立法与分离式立法的相同内涵

四、
构成要件等同评价的逻辑内涵

第三节刑法中法律拟制对象的范围

一、
拟制对象范围争点之类型化

二、
拟制的本体：事物的本质

三、
拟制的方法：责任的位阶

四、
拟制的限制：教义学拟制

五、
拟制的意义

本章小结

 

第四章刑法中法律拟制与相关规定的区分

节刑法中的拟制规定与注意规定的界限

一、
拟制规定和注意规定区分的前提：作为类型的

构成要件

二、
法律拟制与注意规定的区分：不法类型作为区

分的界限

第二节刑法中的拟制规定与准用规定的区分

一、
准用规定的概述及问题

二、
准用规定的内涵及实质

三、
法律拟制与准用规定的区分

四、
区分拟制与准用的意义

本章小结

 

第五章刑法中法律拟制的适用范围

节特别主体在拟制条款中的适用——以拟制抢劫为视角

一、
特别主体在拟制条款中适用现状及理论分歧

二、
特别主体在拟制条款中适用的反思与批判

三、
特别主体在拟制条款中的理解与适用

第二节特殊类型在拟制条款中的适用

一、
特殊类型在拟制条款中的理论分歧

二、
特殊类型在《刑法》第269条中的理解和适用

三、
两个特别的问题

本章小结

 

第六章刑法中法律拟制的定罪与量刑

节刑法中拟制条款的定罪

一、
刑法中拟制条款定性的考察

二、
拟制条款的适用规则

三、
刑法中拟制条款在定性中的意义

第二节刑法中拟制规定的量刑

一、
拟制规定的量刑回归构成事实之不同

二、
降低拟制规定的起点刑——一个不得已的选择

本章小结

 

参考文献索引后记

拟制既是一种立法技术，也是一种思维模式，近代以来人们对其评价可谓毁誉参半。在现代刑事法治下，拟制规定不仅需要具有正当性前提，还须保证其得到正确适用。在成文法语境下，法律拟制是指立法上的拟制，需要从其本身的规范结构进行理解。立法上的拟制是立法者有意将不同者等同视之，具有相应的正当性基础。在哲学上，拟制是依据事物本质进行的推论，是图像性思考和理性有限性的反映，它需要应用同一性和差异性的辩证关系去理解。在方法上，拟制规定通过类比推理的方法实现等同评价，而类比过程中相似性的判断必须通过相关性的判断才能实现，并终落到规范目的上。虽然规范目的中会介入权力等因素，但类比推理的过程仍是理性化的。在思维上，拟制规定是抽象思维、分类思维、经济思维和整体思维在立法上的体现。在正当性基础上，拟制对象的确定是正确适用拟制规定的核心。拟制规定通过类型比较的方法将拟制规定与基本规定的构成要件等同评价并赋予相同的法律效果。因而拟制的对象是构成要件而非法律效果。从事物本质出发，除了对违法构成要件的拟制外，对责任构成要件的拟制并不违背责任主义的要求。要使拟制规定得到正确适用，还需将其与注意规定和准用规定进行区分。在与注意规定的区分中，作为类型的构成要件是区分的基准。注意规定是基本类型之下的子类型，它们之间是一种共属关系，属于解释论的范畴。而拟制规定是在基本类型基础上创设的新的类型，它们之间是一种并列的对等关系，属于立法论的范畴。在与准用规定的区分中，准用规定是衡平规定，其依据是非本质且多元的，关注差异性，侧重刑罚的论证，适用与否取决于法律适用者。而拟制规定是反映事物本质的严格规定，关注同一性，侧重犯罪的证立，法律适用者必须严格适用。在适用上，也需要将拟对制规定适用范围的限制与拟制规定的适用不可“推而广之”相区分。相对刑事责任年龄人不仅需要对基本类型的抢劫等承担刑事责任，也需要对拟制类型的抢劫等承担刑事责任。在刑法第269条的场合，基本类型和特殊类型的盗窃、诈骗、抢夺都可为先前行为，但特殊类型盗窃、诈骗、抢夺必须能评价为基本类型的盗窃、诈骗、抢夺，才能保证其财产犯罪性质。拟制规定具有特殊性，其与基本规定的构成要件存在大同小异，在犯罪的认定上应当考虑大同，在刑罚裁量上应当考虑小异，有效平衡罪与刑的关系。在犯罪认定上必须严格适用，不得随意改变。在刑法裁量时，应当回归构成事实的差异性，并降低拟制规定的起点刑。

章  导论刑法中的法律拟制章导论〖1〗节法律拟制的发展概况及问题〖*1〗一、 法律拟制的发展概况在人类思维中，为了论证某种事物的存在或成立，总是习惯把某种未知的或不熟悉的事物与已知的或熟悉的事物相互比较，使它们在某种关系下获得等价性，以达到所追求的某种目的。例如，在日常生活中，为了更好地理解某种事物或说明道理，“打比方”“作比喻”“类比”类比经常自觉或不自觉地被人们应用，使得未知或不熟悉的事物由于熟悉或已知的事物的“到场”被较为直观地呈现出来，确保论证或说理的过程更具有说服力和可接受性，扩大了人们的认识范围。同样，在科学研究中，不管是人文社会科学还是自然科学，类比、比喻比喻或拟制的思维始终扮演着重要的角色，其对于人们认识事物和了解事物具有重要的意义和价值。在法律上，为了简化认识过程，直达法律目的，有效处理案件，拟制的立法和思维一直被备受立法者、法律适用者以及解释者们青睐并频繁地使用。因为，在一种整体意义或关系下，拟制扩展人们的视域，消除了熟悉性和陌生性之间的距离，使二者得到整合并发展出新的意义。在罗马法中，拟制的立法随处可见。例如，在实体法上，“胎儿或即将出生的婴儿被视为视为已出生儿（Conceptus o nasciturus pro iam nato habetur ）” [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第24页。。为了调整被俘期间死亡的情况，科尔内利法拟制规定：“死亡的俘虏市民被视为在被俘之时死亡时，也就是说被视为自由人和市民。” [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第33页。罗马人把团体等同于人，赋予他人的资格（如市镇人Persona municipii）、（移民区人Persona colonial等）。 [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第39页。又如，在罗马法上，每一项实体的权利都有一项对应的诉讼权利作保障，但为了解决社会实践中新产生的实体权利获得相应的诉讼保障，裁判官可以采用“拟制诉讼”的方式使新出现的案件事实获得诉讼保障。其表现为，当新出现的权利义务关系中缺乏某种法定要素时，裁判官可以假定该要素存在，从而赋予相应种类的诉讼权利。 参见黄风：《罗马法》，中国人民大学出版社2011年版，第21页。在我国古代的立法中，拟制也是立法者经常娴熟使用的立法技术之一，尤其是八字“律母”律母的使用，使得很多难以归类和处理的疑难问题通过拟制的方式得到了妥当的处理，在一定程度上保证了立法的严密性，扩大了处罚范围。有学者统计，在《唐律疏议》中，以“以……论”作为拟制的立法模式多达114次。 柳正权：《论唐律中的立法拟制及成因》，《法学评论》，2012年第6期，第154页。但是有学者认为，古代“以……论”“准……论”等立法模式多属于拟制规定。参见周东平、武胜：《我国历代刑法中拟制规定综论》，《当代法学》，2010年第5期。本书认为“以……论”与“准……论”在立法上以及指向上存在很大的差别，在“以……论”的情况下，两个法条所指的内容是可以等同评价的，但“准……论”所指的内容与需要参照参照的规定之间在内容上很难等同评价，因为“准……论”的主要目的在论证刑罚的适用，本书将第四章中详细论述。例如，在《唐律疏议·名例》“反坐罪之等”中，明确指出：“称‘以枉法论’及‘以盗论’之类，皆与真犯同。”也就是说，“以受财枉法罪论处”以及“以盗罪论处”之类的，都与真犯其罪同样处罚。本条的【疏】议曰：“以枉法论者，户婚律云，里正及官司妄脱增减以出入课税，赃重入己者，‘以枉法论’。又条，非法擅赋敛入私者，‘以枉法论’。称以盗论之类者，贼盗律云，贸易管物，计所利，‘以盗论’。厩库律云：‘监临主守以官物私自贷，若贷人与贷之者，无文记，以盗论。’所犯并与真枉法真盗同，其除、免、倍赃悉依正犯。其‘以故杀伤’‘以殴杀伤’及‘以奸论’等，亦与真犯同，故云‘之类’。” 钱大群：《唐律疏议新注》，南京师范大学出版社2007年版，第219页。后来的封建法典中无不延续这一做法，例如，《大清律例》在“称与同罪”中指出：“称‘准枉法论’‘准盗论’之类”乃“事相类，而情轻”“称‘以枉法论’及‘以盗论’乃‘事相等，而情并重’” 《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第125页。。“以”字具有“依照”“依据”之义，故皆与真枉法、真盗同；“准”字只是“比照”之义，故仅是比照枉法、比照盗而论罪，不与真枉法、真盗同。 霍存福、丁相顺：《〈唐律疏议〉‘以’‘准’字例析》，《吉林大学社会科学学报》，1994年第5期。在中外法律的发展历程中，拟制的思维和做法从未间断过，不仅受到立法者的青睐，也受到法学家和法律适用者或司法机关的追捧。 法学家常常使用拟制的思维论证观点，法律适用者或司法机关常常进行司法拟制司法拟制，但是拟制思维和司法拟制的合理性和合法性是值得怀疑的。有人将拟制的思维和规定称为“日常的面包（Tglich Brot）”“基本的生活必需品（Elementare Lebensnotwendigkeit）”“思维的拐杖（Krücke des denkens）”等。 Vgl.Josef Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frankfurt am Main,1940,S.15.拟制哲学提出者德国哲学家维辛格（Vaihinger）甚至认为：“只有感知的世界是真实的，其他所有的都是拟制。”③G.R.S.Mead，Queste Old and New,Kessinger Publishing LLC,2010,pp.248249.在他看来，拟制是科学、哲学、宗教等必不可少的基础，我们思维的世界由拟制组成，拟制不仅是有效的，而且是我们在现实工作中必不可少的工具，在人类存在的诸多领域中，人们不仅总是利用拟制，而且我们和深刻的思维都必须依赖拟制，在人们的生活中，拟制本身并没有终结，而是人们可以利用拟制去终结一个思考。③例如，有观点认为，作为“建构的意志”的法律规范，“它自身总是一系列推定（Présomption）的产物，也就是拟制。因此，国会议员中占大多数的投票数量被推定成国会意志的表达，且这个表达被推定为一般意志的表达，也就是主权意志，而它本身就是个拟制。然而，虽然我们诉诸了这一系列的拟制，但是，正是在这个预设的基础上，意志才可能制定规范。 [法]米歇尔·托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》，张平、崔文倩译，中国政法大学出版社2012年版，第72~73页。”美国法学家富勒（Fuller）认为，拟制虽然不是一个真实的陈述，但其也不是一个谎言和错误的结论。 See.Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.5.德国学者Josef Esser认为法律拟制不是一个认识上的错误和不真实的规定，而是在类比的观点下，把不同的事实仅仅是法律上的而非事实上做相同的评价。 Vgl.Josef Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frankfurt am Main,1940,S.23.因此，法律拟制并没有扭曲事实，因为拟制不是在事实上做等同的设置，而是两个构成要件构成要件在法律上做等同的评价。在制定和编撰法典的过程中，抽象意义上的“构成要件”并不是回到总的社会事实当中，而是从社会事实中抽取一系列具有关联性的概念特征形成构成要件去规制和制裁违法的行为，法律拟制中对比的构成要件同样是抽象或类型化之后的结果，并非具体的事实。虽然法律拟制是法律上必不可少的立法手段和技术之一，但一直以来，拟制也受到极其广泛的非议和批判。例如，耶林(Jhering)曾经认为拟制是法律上的一种说谎。 See.Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.5.但是后来耶林认为拟制是必不可少和有用的手段。法律拟制在本质上属于类推的思维，但是将法律现实化过程描述为一种类推的，循环式的程序，曾引起过菲肯齐尔（Fikentscher）如下的责难：“这种‘等同视之的学说’有其缺点，在于在逻辑上无法说明，无法进行三段式推论，而且只提供或然性判断” [德]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第56页。。作为真正的拟制，它们本质上偏离属于维辛格（Vaihingers）判断的要素：内在的矛盾、逻辑上的不可能性和官方的假定性，因此是对现实性的随意的偏离。 Vgl.Josef Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frankfurt am Main,1940,S.199.法律拟制 “可以说明外行对法学的‘任意性’和疏远自然的惊讶。”恩吉斯举例说：“当我还是一名大学生时，一位医科大学生当着我的面，对当时的《德国民法典》第1589条第二款‘非婚生子女与其父亲不是亲属’（今天不再有效）感到气愤。” [德]卡尔·恩吉斯：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第6页。英国学者边沁（Bentham）对法律拟制的批评更为尖锐和猛烈，他认为在法律的各个领域弥漫着“拟制瘟疫的气息”“在英国法律中，拟制是一种梅毒，它蔓延于法律的每一个血管，渗透到法律腐臭原则体系的每一个部分”“拟制为了实现正义？简直是商业上的诈骗”“是有害级的谎言”“拟制为那些道德上邪恶的发明者和首次使用者提供假定的和后的证据”“拟制的使用效果从来都是恶劣的” See.Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, pp.23.转引自卢鹏：《拟制问题研究》，上海人民出版社2009年版，第3页。。可以看出，边沁对法律拟制持完全否定的态度。在我国刑法中，也有学者认为，法律拟制的规定是违背罪刑法定罪刑法定原则的实质侧面的，不符合主客观相统一原则主客观相统一原则，造成犯罪构成的虚置。 参见周东平、武胜：《我国历代刑法中拟制规定综论》，《当代法学》，2010年第5期。在古今中外的法律中，法律拟制并没有因为遭受各种批判而出现梅因（Maine）所说的那样，“它们（法律拟制——引者注）的时代早已过去了。我们现在已不值得用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认有益的目的。” [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第19页。尽管事实上法律拟制一直存续并将继续发展，但从上述不同态度中可以窥见，法律拟制的正当性正当性问题一直备受怀疑，至少在人们之间没有达成共识。于是，要正确认识法律拟制以及相应的法律拟制规定，正当性问题就成为其需要回答和解决的首要问题。只有在法律拟制具有正当性的前提之下，才能据此进一步确保法律拟制规定得到正确使用。法律拟制是否正当，既不能一味地嘲笑谩骂，彻底否定法律拟制的正当性，也不能主张“存在即合理”这样的说理，无限制地扩大法律拟制的存在范围，而是应当从法律规范的角度看待法律拟制本身形成的基础和理由，进一步确保法律拟制如何得以正确适用，以及如何确保法律拟制在定罪和量刑上的统一和协调。因此，法律拟制不仅需要在事实层面对两种事物进行思考，还需要从规范的角度思考两种不同的事物为何需要给予法律上的等同评价，以及如何确保它们能够得到正确适用。二、 法律拟制存在的正当性与适用的正确性正确性在法律拟制的发展过程中，其表现出来的一个重要特点就是如何论证拟制存在的正当性，而很少关注拟制规定的具体适用，在某种程度上也导致法律拟制规定适用的混乱。法律拟制的正当性是其赖于存在的前提和基础，但是其并不能完整有效地说明法律拟制如何得以正确适用。因为，法律拟制的正当性考察的只是拟制规定得以存在的前提条件和基础，但作为实践性极强的法律，尤其刑事法律，还必须对法律拟制规定应当如何得以正确适用作进一步思考和探讨，只有将法律拟制的正当性与法律拟制规定适用的正确性结合起来，落实到具体的司法实务之中，才能确保对拟制规定的正确理解，符合现代刑事法治的要求。本书所说的正当性与正确性并非哲学意义上的正当性与正确性的关系， 在哲学语境中，正当与正确在很大程度上是同一层面上使用的，在英文中两者是同一个词“right”，认为正当的一般就是正确的。而是在法律拟制存在基础上讲正当性，在法律拟制的适用上讲正确性，前者关注的法律拟制的本体，后者关注的是法律拟制适用的方法。虽然后者是本书关注的重点，但是其必须以法律拟制本身是否正当为前提，即在理解和适用的过程中，使法律拟制存在的正当性和适用的正确性不断地沟通和对话。自清末法律变革以来，立法上放弃了事无巨细的“客观具体化”的立法模式，采取了相对抽象的类型化的立法模式，立法者不可能将每一种具体的情形都在法律上详加规定，对于一些特殊类型的犯罪，只能将其与已有的犯罪进行对比并作等同评价，使得拟制规定无法避免。在现代刑事立法上，为了保障刑法的安定性、正义性以及合目的性合目的性，法律拟制除了对其存在的正当前提加以证明外，还必须确保其得到正确地适用，才能真正保证和实现法律拟制规定的正义性。但截至目前，我国刑法中由于对拟制条款的理解存在差异，从而导致拟制条款的适用出现相当混乱的局面。当然，出现分歧和争议的原因各不相同，但整体上表现在如下方面：，问题的出发点的不同。例如，我国刑法通说主张的主客观相统一原则认为，在犯罪的认定上主观与客观是一一对应的，使得一些相关规定被理解为注意规定注意规定。例如，在聚众斗殴致人伤亡依照故意伤害罪和故意杀人罪论处的情况下，要求行为人对他人重伤和死亡具有故意，进而否定拟制规定，主张其是注意规定。但是从责任主义责任主义原则出发，认为聚众斗殴致人伤亡依照故意伤害罪和故意杀人罪论处，并不违背责任主义，也不是以结果定罪，该规定属于拟制规定，而非注意规定。第二，思想基础不同。把拟制规定看成准用规定准用规定， 法律拟制是西方哲学几千年来一直探讨的以事物本质为基础的类比推理类比推理，其目的在于求知；准用规定是以中国传统的天人合一思想为基础的推类（或比类），其目的在于求真。即拟制规定不是论证犯罪成立的立法方法，而只是一种论证刑罚的手段，从而导致相关规定在具体适用时出现较大的分歧和随意性。因为准用规定的适用与否是由法律适用者根据案件具体情况和处罚的需要来确定的。例如，相对刑事责任年龄的人相对刑事责任年龄的人实施盗窃、诈骗、抢夺之后，为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或暴力相威胁的，学界和实务界都存在两种不同的看法，有的认为应当承担抢劫罪的刑事责任，有的认为不应当承担刑事责任。从某种程度上来说，上述分歧是两种不同思维模式的体现。第三，方法论方法论基础不同。例如，在《刑法》第269条中，有的从概念思维出发，认为先前的盗窃、诈骗、抢夺罪必须是严格意义上的盗窃罪、诈骗罪和抢夺罪，一般只具有违法性的盗窃、诈骗和抢夺行为或特殊的盗窃、诈骗和抢夺行为都不能成为《刑法》第269条的先前行为；有的从类型思维出发，认为不仅一般的违法行为，而且特殊的违法行为也是充足《刑法》第269条规定的先前行为的。第四，适用的路径不同。在拟制规定的条款中，如何协调定罪与量刑的关系，在理论和实务中都产生不同的见解。例如，有的认为在拟制规定的条款中，定罪与量刑都应当与基本规定基本规定条款完全等同看待。有的认为法官在定罪时不具有选择的自由，但在量刑时应当加重或减轻刑罚。有的根据准用规定的思路随意适用，致使不法类型不法类型下的“同案”在定罪和量刑上都存在极大的分歧。上述存在的诸多问题，仅仅通过证明法律拟制的正当性基础是很难有效说明的。因为正当性的说明只是法律拟制得以存在的根据，为正确理解和适用法律拟制规定提供一个可靠的参照点（事项）。因此在说明拟制规定的正当性基础上，还必须对拟制规定的规范结构进一步的剖析和分解，尤其是有效地说明拟制规定拟制的对象拟制的对象是什么，进而有效地区分拟制规定与其他的相关规定或相关的概念，阐释法律拟制规定的适用范围，协调法律拟制的定罪与量刑的关系，才能保证拟制规定得到正确适用，并满足现代刑事法治的要求。因此，正当性的论证是拟制规定得以存在的有效前提，正确性的论证是拟制规定得以正确适用的有效保障，二者相互依存，不断沟通和拉近，共同保障拟制规定的在立法上和适用上的合理性。第二节法律拟制的语义内涵及规范构造〖*1〗一、 语境选择卢鹏博士在《拟制问题研究》一书中指出：“就拟制自身发展而言，古罗马法踏出两条路径：一条是‘法律解释’的路径，另一条是‘立法政策’的路径。在这两条路径中，隐含着后来两大法系拟制道路的分野：一条是大陆法‘立法政策’的拟制道路，一条是英美法‘司法解释’的拟制道路；或者说，一条是大陆法‘整体协调性’的拟制道路，一条是英美法‘个别适应性’的拟制道路。” 卢鹏：《拟制问题研究》，上海人民出版社2009年版，第156页。 并且，罗马法中的拟制是一种假定性拟制，采取的是“好像（as if）”的形式，而英美法中的拟制采取的是“是（is）”或肯定的形式。 See. Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.36.罪刑法定原则是刑法的原则，认定刑法中的拟制规定也应当是在罪刑法定原则之下展开的。在成文法的国家和地区，所讨论的拟制应当且只能限制在立法拟制的范围内，司法解释中以及具体实务中的司法拟制应当受到严格的限制。然而事实并非如此，主要表现为混淆了法律拟制、司法拟制（类推解释类推解释）的界限。 对于立法拟制和司法拟制不作区分的文献如：蔡新苗：《刑法拟制条款的考察》，《兰州学刊》，2007年第8期；郝方昉：《刑法司法解释的类型化及其意义》，《甘肃政法学院学报》，2012年第2期；柳正权：《论唐律中的立法拟制及成因》，《法学评论》，2012年第6期。例如，有学者认为：“依中国法律体系及语境，立法解释和司法解释权由于都具有法律效力，实属于立法功能，其拟制规范当属立法拟制。法官由于欠缺造法功能，在适用法律过程中的判决理由的拟制，就应当是司法拟制，从此意义上说，法律意义上的拟制分为法律拟制、事实拟制，法律拟制又可分为立法拟制、司法拟制。立法拟制包括立法机关、法律解释机关制定的拟制性规范。” 柳正权：《论唐律中的立法拟制及成因》，《法学评论》，2012年第6期。这一观点对法律拟制的界定是相当混乱的。首先，把实然的状态等同应然的要求。即把司法机关通过解释作出的司法拟制视为立法拟制，是基于一个错误的前提出发的。其次，把判决理由中采用的拟制思维（类比思维）认定为司法拟制是错误的，或者说是不区分拟制规定与拟制思维导致的。再次，把法律意义上的拟制分为法律拟制和事实拟制，是没有任何根据的，甚至是杜撰的。因为把事实的拟制也视为法律拟制，那么所有立法的过程都是对事实的拟制，进而使得类型化类型化立法的规定都变成了拟制规定，无一规定能除外，也必将陷入类型化与拟制不分的泥沼，使拟制的探讨丧失意义。后，用自己不合理的拟制思维划分法律拟制。事实上，尽管我国司法机关做出的司法解释在具体实务中常常超越刑法本身被使用，但不能说明司法机关所做出的司法拟制就是正当的和必然的，诚如苏力所言：“从事实上看，人们并不总是仅仅因为一个文件是由权威机关制定的，被冠之为‘法律’，就会为人们（包括官员和普通百姓）自觉遵守（信仰），尽管似乎原则上应当如此。” 苏力：《制度是如何形成的》（增订版），北京大学出版社2007年版，第204页。因为（无论任何层级）司法机关所作出的任何拟制的行为都是在进行一项新的法律创设，在本质上属于法律的类推解释，不仅违背刑法的正义精神，也会戕害刑法的权威性，造成解释的随意性。例如，《刑法》第145条（生产、销售不符合标准的卫生器材罪）所规定的构成要件是，“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的。”然而人民法院和人民检察院2001年4月10日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第四款规定：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用材料定罪处罚。”然而这一司法解释并非是“具体应用法律”的解释，而是“创设”了不同于《刑法》第145条规定的构成要件的行为，把“销售”行为扩张成“购买和使用”的行为，实际上，“将购买评价为销售，或者将销售解释为包括购买，实际上属于类推解释”。 张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第101页。拟制在成文法主义的国家和地区，它本身属于法律保留的事项，诚如法谚：“无法律，无拟制（Numquam fictio sine lege或There is no fiction without law.）” 郑玉波：《法谚（二）》，法律出版社2007年版，第8页。已经表明了法律拟制只能由立法者以法律加以规定，任何司法机关不得创设拟制。 参见刘幸义：《论刑法第十五章的‘准文书’意义——拟制、法律概念与体系》，《台湾法学》，2011年第167期。因此，我国司法机关做出的拟制规定并非法律允许的拟制，它在本质上属于类推解释，是与罪刑法定原则禁止类推禁止类推相悖的，不能因为它在具体案件中被适用而认为应当承认它是正当的法律拟制。从广义上来讲，所有将不同事物等同处理的都是拟制，在法律上其可以包括立法拟制、司法拟制和教义学拟制教义学拟制（拟制思维）。但是从拟制本身是否合理、是否有效的角度而言，真正意义上的法律拟制只能是立法拟制，也就是狭义的拟制，而不包括司法拟制和教义学拟制。因此，在罪刑法定原则下，法律拟制实际上是指立法拟制或拟制规定。二、  语义内涵德国哲学家Vaihinger认为，在语言的形式上，拟制被准确地称为“好像（as if）”。As if是一个比较副词，对于类比或修辞而言，as单独能够满足这种类比或修辞。但是对于一个真正的拟制而言，as必须通过if才能够被满足，if是对将来的资格和条件的假定。因此，在as和 if的结合中，人们可以发现整个拟制思维的过程。 See. G.R.S.Mead，Vaihingers philosophy of the ‘as if’,Queste Old and New,p.250.德国法学家Josef Esser认为，拟制不仅具有Vaihinger所谓的“好像（AlsOb或as if）”的意义，而且还具有“同样对待（WieWenn）”的意思。 Vgl.Josef Esser, Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, Frankfurt am Main,1940,S.24.这样才能完整地说明法律拟制的规范结构。其中，As或Als（视为）是关键词，它是将两种假定条件或资格连接起来的桥梁，进而揭示了法律拟制的真实本质所在。参见严平：《走向解释学的真理——伽达默尔哲学述评》，东方出版社1998年版，第102页。在我国的《说文解字》中指出：“拟，度也。”“制，裁也。”其中“拟”具有揣测、模拟、效法的意思，“制”具有裁断、制作的意思。“拟”和“制”结合在一起，其意思是“一种模拟性决断或一种决断性虚构” 参见卢鹏：《拟制问题研究》，上海人民出版社2009年版，第21页。。在上述两种语境中，我们还是不能准确地把握拟制的内涵，但可以看出拟制两个基本的特征——虚构性和决断性，即把有意把两个不同的事物等同对待。美国法学家富勒(Fuller)指出：“要试图去回答‘什么是拟制’是一个相当不容易的问题。拟制可能就像大多数其他的词语一样，不可能具有一个统一的意思。” Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.5.因此，富勒在《法律拟制》一书“什么是拟制”一章中，也没有明确地给出一个拟制的概念，但他认为拟制既不是一个真实的表达，也不是一个谎言和错误的结论。富勒对拟制的界定主要是将拟制与相关的问题做出区分：（1）拟制区别于谎言，因为事实上拟制没有欺骗的打算；（2）拟制区别于错误的决定，因为拟制是一种权宜的，有意虚构的假定；（3）拟制区别于真实性，但是拟制是表达真实性的经常采用的一种方法；（4）拟制是一种语言现象，因为它主要是为了表达便利的需要。 See. Lon L.Fuller, Legal Fictions, Stanford University, 1967, p.5.因此，对法律拟制的理解，关键在于揭示法律拟制的重要特征以及其规范结构，进而达到对法律拟制的准确理解。三、 规范构造在现代立法中，我国经常使用“视为” 黄茂荣教授认为，在立法拟制上使用“视为”将拟制规定表现出来，但是在“视为”一词也经常在非拟制的情形中被采用，这种做法在立法上应当避免。不表达拟制的“视为”可以用“认定”取代。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第194页。在我国民事法律中，“视为”一种极为普遍的立法现象，有学者认为，“视为”的立法技术是一种立法拟制。参见刘风景：《“视为”的法理与创制》，《中外法学》，2010年第2期；也有学者认为，“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。参见张海燕：《“推定”和“视为”词语解读——以我国现行民事法律规范为样本》，《法制与社会发展》，2012年第3期。“以……论”“依照……定罪处罚”等用语表述拟制规定。不管采取何种形式的表述，都表明刑事立法上的拟制是一种显性的拟制，并且是微观意义上的拟制。在我国刑事立法中，没有直接采用“视为”表述拟制规定。但在刑法总则中，采用“以……论”表述拟制规定。例如，《刑法》第91条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”在刑法分则中，采用“依照……定罪处罚”表述拟制规定。例如《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”在古今中外的立法中，立法者都会采用容易扩张的语言形式表述拟制规定，明确告知法律适用者被参照的规定（基本规定）与拟制规定在本质上是一致的，为了力求简洁，避免立法上不必要的重复，立法者直接采用具有指示性的语言形式。例如，在我国刑法第91条第二款和第93条第二款规定的两个定义性拟制中，可以使立法者避免在分则的相关犯罪中重复地规定上述内容，简化了法条的结构，在某种程度可以使立法者和法律适用者快