行政法学视野下的公法权利理论问题研究（国家社科基金后期资助项目）

　　本书从三个重要的方面对行政法学视野下的公法权利理论问题展开研究，首先对行政法学理论视野下的公法权利的相关概念进行分析并进行类型化的分类研究；然后，对行政法的权利理论所要回应的两大现实领域的理论问题，即司法对行政活动审查中的公法权利问题和规制分析中的公法权利问题展开了系统研究；全书共分五章。

　　徐以祥，1974年2月生，云南牟定人。北京师范大学教育学学士，西南政法大学法学硕士，德国图宾根大学法学博士。西南政法大学经济法学院教授、博士生导师。德国DAAD奖学金获得者。重庆市环境资源学会副会长，中国环境资源法学会理事，海南省仲裁委员会仲裁员。在德国出版学术专著一部，在Natural Resources Forum：A United Nations Sustainable Development Journal、《法学研究》、《比较法研究》等国际SSCI 期刊、国内法学核心期刊和其他刊物上公开发表学术论文近20篇。主持《行政法学视野下的公法权利理论问题研究》（国家社科基金后期资助项目）、《我国温室气体减排立法研究》（*社科基金项目）等省部级研究项目近10项，主持和参与国家及地方立法调研项目多项。

章 导论 

节 问题的提出——建构行政法的一般权利理论的必要性和所要解决的问题 

一、建构行政法的一般权利理论的必要性 
二、建构行政法的一般权利理论所面临的挑战和问题 
第二节 行政法学视野下的公法权利理论——行政法的一般权利理论的界定 
第三节 研究的方法、思路和框架 
一、研究方法 
二、研究思路和框架 
第二章 公法权利的界定、历史渊源、确认和功能 
节 公法权利的界定 
一、类型和概念的区分 
二、作为一种权利类型的公法权利 
三、公法权利的主要子类型 
四、公法权利和相关术语的辨析 
第二节 公法权利理论的历史渊源和发展路径 
一、公法权利理论的确立 
二、德国法学界公法权利的新阐释 
三、公法权利理论的发展趋势 
第三节 公法权利的权利主体、义务主体和归属确认 
一、公法权利的权利主体 
二、公法权利的义务主体 
三、 公法权利的确认 
第四节 公法权利的功能 
一、行政法学视野中公法权利的一般功能 
二、行政法权利的特殊功能：宪法基本权利具体化的功能 
第三章 公法权利的类型构造 
节 行政法权利和宪法基本权利 
一、基本权利对行政法权利的影响 
二、 基本权利在行政法中的直接适用 
三、 行政法权利对基本权利保护范围的突破和对基本权利的影响 
四、行政诉讼对基本权利的保护及其限度 
第二节 基础性权利与功能性权利 
一、从基础法律关系角度出发的公法权利类型化 
二、功能性权利分类 
第三节 行政法上请求权理论构造 
一、实体法上独立的请求权概念 
二、公法请求权的概念和类型 
三、公法请求权和民法请求权的性质差别 
四、公法请求权与基础权利、诉权的关系 
五、公法请求权的规范基础 
六、公法请求权的立法确认和我国行政立法 
第四节程序性权利和实体性权利 
一、实体性权利 
二、 程序性权利 
三、 程序性权利与实体性权利 
第四章 公法权利与司法对行政活动的审查 
节 司法对行政活动审查的理念和目标 
一、中国司法对行政活动审查的理念 
二、司法对行政活动审查的目标 
第二节 司法对行政活动审查的基本模式 
一、事实问题和法律问题的区分模式 
二、 司法对行政审查之行政诉讼类型化模式——以德国为考察重点 
三、中国司法对行政活动审查的模式选择 
第三节 无漏洞和有效的公法权利保护的制度展开 
一、行政诉讼组织制度的改革 
二、行政诉权的可能保障原则及其实现 
三、全过程的公法权利保障原则 
四、行政诉讼审查标准的明晰化与类型划分科学化 
第五章 公法权利与行政规制的性分析 
节 行政法学研究范围的扩展和研究方法的变革 
一、大陆法系传统行政法学的主要研究范围和研究路径 
二、传统行政法学理论体系的不足和困境 
第二节 规制分析作为一种新的行政法学研究范式的兴起 
一、规制的含义 
二、规制的主要类型 
三、规制分析作为一种新的行政法学研究范式 
第三节 公法权利在行政性规制中的功能 
一、公法权利的价值导向功能 
二、公法权利的过程塑造功能 
第四节 公法权利规范在规制理论中的具体展开 
一、规制组织理论与公法权利 
二、规制手段的选择与公法权利 
三、监督制度与公法权利 
第五节 公法权利理论在司法对行政合法性审查和行政 
性规制分析中的不同运用 
一、比例原则在司法审查和规制分析中的不同运用 
二、平等原则在司法审查和规制分析中的不同运用 
结语 
参考文献 

　　建构行政法的一般权利理论的必要性 
　　（一）建构行政法的一般权利理论是权利理论研究深化和具体化的需要权利是法学重要也是有争议性的范畴。如何界定和解释“权利”一词，在法理学上是一个难题。 ① 正如康德所言，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。 ② 权利一词难于界定与这一词语的过度和广泛使用有关，更重要的是，各国的法学家从不同的理论视角出发，必然会对权利这一概念作出不同的定义。法学研究权利的理论流派很多，几乎每种法理学流派都会有着自己独特的阐释和定义权利的理论，比较重要的权利理论流派有权利的价值理论、权利的分析实证理论、权利的社会理论、权利的经济分析理论等。费因伯格甚至认为，给权利下一个“正规的定义”是不可能的，应该把权利看做一个“简单的、不可定义、不可分析的概念” ③ 。 
　　从一般法理学的角度界定和解释“权利”一词是一个难题，在此问题上要达成共识也非常难。在部门法中，由于讨论的是更为具体的问题，如果人们在讨论中使用共同的分析方法，在部门法理论上更容易在权利的一般理论上达成共识。在宪法的基本权利理论、民法的民事权利理论、公司法的股权理论、诉讼法的诉讼权利理论等方面，我国已经形成了相对成形的部门法权利理论，这些权利理论不仅构成了部门法一般理论体系必不可少的组成部分，而且在立法和司法实践中具有重要的实践意义。与宪法的基本权利理论、民法的民事权利理论等其他部门法学的一般权利理论相比，我国还没有形成成形的行政法的一般权利理论。在行政法学的研究中，研究各种具体的行政法权利类型的文章很多，许多学者对公法环境权、平等权、财产权、社会保障权等的行政法问题进行了研究。研究涉及行政法权利的专著主要有方世荣的《论行政相对人》和孙琬钟、江必新主编的《论行政相对人的权益保护》。这两部著作对行政法的权利理论进行了探讨，作出了重要的贡献。然而，从行政法的一般 权利理论的角度来看，前者部分地涉及行政法的一般权利的理论问题，而后者主要是从行政法具体制度（如行政许可与行政相对人权益保护、行政处罚与行政相对人权益保护）的角度对行政相对人合法权益保护问题去展开研究。总之，从我国行政法领域对权利问题的研究可以看出，虽然在各种具体的权利研究中取得了丰硕的研究成果。但缺乏对具体权利研究的成果进行归纳总结的体系化的研究成果。与宪法、民法、公司法等部门法学的权利理论相比，行政法的一般权利理论的研究还需进一步深入和系统化。