风险刑法理论研究

序言1

引言1

章  风险与危险、风险社会理论4

节  风险与危险4

一、 什么是风险4

二、 什么是危险7

三、 风险与危险的异同11

四、 “风险”与“危险”是否可以区分17

第二节  风险理论20

一、 贝克的风险理论20

二、 其他社会学者的风险理论33

三、 刑法学者的风险理论40

第三节   风险社会理论46

一、 贝克的风险社会理论46

二、 其他学者的风险社会理论57

三、 刑法学者的风险社会理论62

第二章  争议声中的风险刑法76

节  风险刑法的概念、特征、起源76

一、 风险刑法的概念76

二、 风险刑法的特征79

三、 风险刑法的起源82

第二节  风险刑法的主要内容86

一、 乌尔斯·金德霍伊泽尔的风险刑法理论87

二、 我国学者的风险刑法理论92

第三节  风险刑法的是是非非104

一、 风险刑法赞成者的主张104

二、 风险刑法反对者的主张107

三、 第三条道路：回避115

四、 风险刑法的应有定位117

第三章  风险刑法与相关概念133

节  风险刑法与敌人刑法133

一、 敌人刑法的主要观点133

二、 风险刑法与敌人刑法的异同137

第二节  风险刑法与刑法学派之争139

一、 风险刑法与实证学派139

二、 风险刑法与主观主义143

三、 风险刑法与社会防卫论146

第三节  风险刑法与罪责刑法148

一、 风险刑法与严格责任148

二、 风险刑法与代理责任152

三、 风险刑法与团体责任156

第四节  风险刑法与客观归责158

一、 客观归责与风险刑法的关系158

二、 客观归责理论的主要内容159

三、 客观归责理论与风险刑法理论不相干163

第四章  风险刑法与罪刑法定、实质解释及处罚早期化168

节  风险刑法与罪刑法定168

一、 风险刑法是否违背罪刑法定原则168

二、 罪刑法定原则的基本内涵172

三、 罪刑法定原则的实际命运174

第二节  风险刑法与实质解释180

一、 实质解释的基本内涵180

二、 抽象危险犯中的实质解释187

三、 其他应当适用实质解释的例子192

第三节  风险刑法与处罚早期化、全面化197

一、 预备行为正犯化197

二、 帮助行为正犯化199

三、 未遂行为正犯化200

四、 持有型犯罪201

第五章  实质的罪过概念209

节  故意概念的相对性、客观性209

一、 故意并非心理学要素的实例210

二、 形式的故意概念与实质的故意概念219

三、 故意概念的相对性、客观性的具体论证223

四、 对实例一、二中行为人罪过的解读231

第二节  过失概念的评价性、客观性233

一、 传统刑法对过失概念的理解233

二、 过失犯的本质是对发生伴随结果的目的行为的

否定评价238

三、 犯罪过失的客观化问题252

第三节  实质的罪过概念之提倡255

一、 罪过在责任论中是评价性概念255

二、 罪过在犯罪论体系中是评价性概念260

三、 罪过在我国刑法学中是一个实质的概念262

第六章  过失危险犯271

节  过失危险犯的基本理论272

一、 危险犯概念简介272

二、 过失危险犯的概念274

三、 是否存在对危险状态的过失277

四、 应否区分哲学和刑法意义上的危险状态280

五、 危险状态是否属于犯罪结果282

第二节  过失危险行为应否入罪285

一、 否定过失危险行为入罪的理由286

二、 赞成过失危险行为入罪的理由288

三、 对以上观点的简要评析290

第三节  应增设哪些过失危险犯294

一、 我国刑法中关于过失危险犯的立法例294

二、 增设过失危险犯时应注意的问题297

三、 增设过失危险犯的立法举例301

第四节  风险刑法理论在交通肇事后杀人案例中的适用303

一、 传统刑法理论应对交通肇事后杀人案件的不足305

二、 风险刑法理论在肇事后杀人案例中具有相当的

合理性307

三、 简要小结314

第七章  抽象危险犯321

节  抽象危险犯的概念辨析322

一、 抽象危险犯的定义322

二、 抽象危险犯是行为犯还是结果犯325

三、 抽象的危险的概念331

四、 抽象危险与具体危险的关系335

五、 抽象的危险在犯罪论体系中的地位337

第二节  应否增设抽象危险犯的争议339

一、 赞成增设抽象危险犯的理由339

二、 反对抽象危险犯的理由342

三、 对以上观点的简要评析345

第三节  抽象危险犯中是否允许反证349

一、 不允许抽象危险犯反证的理由351

二、 允许抽象危险犯反证的理由353

三、 对以上观点的简要评析355

主要参考文献365

后记378

自人类进入现代社会以来，各种起源于人类科学决策的风险层出不穷，各种恐怖主义犯罪、环境污染犯罪、食品安全犯罪等新型犯罪日益涌现，极大地侵害了人民群众的生命财产安全，引起了社会的广泛恐慌，严重破坏了社会的安定性。鉴于这种人为风险与自然风险的较大不同，德国社会学家乌尔里希•贝克于20世纪80年代提出风险社会理论，畅言这种人为风险的可怕情景及其全球合作的应对对策。在其理论基础上，刑法学界展开了对人为风险应对对策的研究，提出了所谓风险刑法、安全刑法理论，详析风险刑法与传统刑法在法益保护、人权保障、责任原则等方面的重大区别。然而，由于刻意坚持两种理论的不同，学术界有放大两种理论之间差别并有意忽略两种理论相同之处的倾向，从而进入一个研究误区。实际上，学术界对于我国是否已经进入贝克所谓风险社会、是否应当存在风险刑法理论，是一直存有争议的。

鉴于理论纷争混乱激烈的研究现状，周博士的《风险刑法理论研究》一书，试图在详细分析贝克和其他学者的风险社会理论的基础上，对风险刑法理论的概念、特征、起源、主要内容、与传统刑法相关概念和理论之间的关系等重要问题，进行比较全面而系统的梳理、研究，并在两种理论相调和的指导思想下，就罪过概念的实质化、过失危险犯的正当性和抽象危险犯的必要性等重大问题，展开比较系统而深入的研究，提出一系列比较独特而新颖的观点。例如，认为我国刑法采取的归责原则是对罪过概念进行实质评价、客观评价的心理责任论，对抽象危险犯不允许以个案中不存在具体危险或抽象危险而出罪，应适当增设抽象危险犯和过失危险犯，等等，都具有一种折衷调和的特点。其余如认为应根据立法理由不同而将犯罪分为行为犯、结果犯和危险犯，抽象危险犯是将故意违反安全规章制度的行为犯罪化，刑法中应只使用“危险”概念而不使用“风险”概念等，都可能引起较大争议，但同时也给人以较大启迪。

在分析论证方面，该书的特色在于，勇于对传统刑法理论和风险刑法理论进行质疑批判，善于从两种理论各自内部的矛盾出发以指出各具体概念或理论的真正实质，从而有利于启迪人们从各个角度思考问题，引导人们正视理论的实质、不回避理论体系内部的矛盾、不将刑法理论视为不可改变的教条。并且特别注重理论联系实际，擅长跳出刑法思维的限制，站在一个未曾系统学习过刑法理论的普通民众的角度，去思考解决问题的正确途径，以使理论尽量切合实际。这无论是对刑法理论研究还是对刑事司法实务，都具有较大的参考价值。

期待周博士今后写出更多更好的作品，高标准、严要求、勤思考、多实践，为刑法理论的发展贡献力量。