描述
开 本: 16开纸 张: 胶版纸包 装: 平装是否套装: 否国际标准书号ISBN: 9787301305805
寻找被有意遗忘、主动省略或懒得验证的但却至关重要的情节和事实中的是非与曲直。
对法理研究、法学教育和公众事件的探知都具有启发。
《是非与曲直：个案中的法理》以“药家鑫案”“许霆案”“黄碟案”等曾引发社会广泛争议的案例为研究“标本”，以法学家的理性、敏锐和洞察力，从那些被人们、甚至法律人有意遗忘、主动省略或懒得验证的但却至关重要的情节和事实入手，提出了与众不同的思考和结论，极具启发意义。
作者认为，中国法理研究应当坚持的进路是：摆事实、讲道理（法理）、断是非。三者的顺序也不能乱。只有针对普通人确实能经验感知的事实，才能展开可分享的说理，虽然由于对相关因素的评价不同，甚至因为自我利益的驱动，各自得出的判断并不一致。这正是本书的追求。
这是一种更生动也更开放的案例分析。虽然这些案件都已尘埃落定，但它们留给人们的思考空间仍然很大，作者提出的问题以及有关的讨论本身，仍有意思，仍值得我们深思。
在当代中国社会文化语境中，细致分析诸多个案的事实，特别是那些容易为常人忽略的“社会事实”，努力展示和揭示其法律意义和制度意义。
一直从事法学理论的教学和研究，自然更容易宏观。但我知道，如果对经验事实缺乏理解和把握，很危险，所有分析和结论可能只是想当然。在部门法法学/法律人看来会毫无用处，就是你自说自话。甚至，都难说你还是位法学人或法律人。“没有调查，就没有发言权。”而且，不关注真实世界的诶仍是，也就根本不可能开发出提炼出真正有意义的新问题，因为，至少就法学而言，所有的新知或发现都只可能来自经验，不可能来自概念、命题或从理论自身。因此，法律人必须“小大由之”，或者说“上得了厅堂，也下得了厨房”。
因此，自任教以来，我会不时分析讨论一些我认为还有点意思的法律个案或可能进入司法的法律事件。有意思，其实与轰动程度无关，与社会舆论大小无关。只是我觉得，一，其中有些问题可能别人没看到，忽略了，省略了；二，即便这事过去了，其中那个或那些问题还会在，换种说法问题有超越此案或此事件的意义，因此若就让这事这么过去了，太亏；三，其中的有些道理，哪怕很残酷，也该说明白，可以说明白。我喜欢捕捉这种稍纵即逝，但不好高骛远。即便我的分析结论或建议不一定被人接受，甚至错了，我也不担心，就是不希望成了应对个案的法律操作建议。法理人要知道自己的站位。
积攒下来，稍大一点的文章就这些。最早的那篇收入了《法治及其本土资源》，为对得起读者，这本书就不收了；力求“干货”。
这本书有理论关切，却从实务的视角切入，即在我们社会的价值体系中，如何公平合理有效地解决争议。但我既非律师，也非法官，不曾以任何从业者身份介入这里讨论的些或其他案件。事实上，我连法律咨询或仲裁的经历都没有。在法学院教书，教的均属理论法学的课，开学术会议也很少，我是典型象牙塔内的人。这注定我的所谓实务视角下的个案分析不一定靠谱，甚至很离谱。但即便说是“法盲”，我也不觉得丢人，因为我确实一直设身处地，也就是所谓“脑补”，尽力体会普通智识但合乎情理的中国人，也即广大“法盲”，对这些法律事件会怎么想，怎么看，怎么分析，怎么判断，尽可能察知他们的情感，他们的期待，他们的根据，和他们的道理。
缺乏实务经验是本书的致命弱点。但一个学人还是可能因为，他只关心司法如何公正合理有效解决实在的争议，并在这个意义上，他的关切和视角是司法的、是务实的。甚至缺乏具体制度语境下的工作经验，也未必全是坏事。这有助于他从不同视角——法官、检察官、律师甚或不同当事人的视角——来考察同一个问题，尽管转换视角并不一定更高明，有可能导致优柔寡断，却可能更多体察，因此有另一种务实和平衡。我关心，在既定的社会、制度、法律、信息、技术、资源甚至主流社会规范条件下，争议的公平合理有效处理。不必像律师必须更关心自己胜诉，也不必像主审法官面对从案件堆积、舆情或人际关系的压力，甚至不必像当事人那么——即便有道理的——情绪用事。颠倒一句老话：败也萧何，成也萧何。
本书的预期读者是法学/法律人。这种说法太容易遮蔽些什么了。其实，即便同班同学，最后也未必构成一个想象的“法律共同体”。说不定哪天我还会把你，或是你把我给抓了。一旦进入司法实践，屁股决定脑袋，只能以守法为前提，以不出事为底线，职业法律人会按各自职责来处理相关法律问题。也会打擦边球，但由于职业利益， 也往往就朝某一个方向打，攻其一点不及其余，甚至夸张、牵强或煽情。我不认为有一种可供人人分享的法律人思维或法律思维。
在更大程度上本书为谨慎保守的判断者准备，因此是抽象的法官。我说抽象，因为真实的法官，都一定会有种种真实和想象的利益，因此多少会偏离本书展示的思路；其次，真实的法官也会有个人特点，法律训练也没法完全规训，有人会偏于进取，有人则偏于慎重，而且法学教育也就那么几年，更长更复杂的是社会生活经验和各种从业经验，思维方式、敏感、平衡感以及对相关变量的权重判断也不同，甚至天赋也不同。本书承认个体法官的差别，我没指望书中提及考量都被接受。我只希望这一或那一考量也不是没有道理，即便之前的教科书或教义没提。
也包括其他虚构的裁判者，包括检察官，法学人和法学生，以及其他对本书也许感兴趣的普通人。只要不固守某种法治信念——其实是意识形态，我认为，本书中涉及的相关因素都应当进入法律实践关注者的视野。我不想说服某案就该如何处理；我只想读者阅读之后，在思考或处理其他个案时，除关注法律制度的规定外，还知道有些因素不应忽视，至少不应从一开始就忽视；即便有时在最后的利益权衡中忽视了，但别忘了，它还是曾进入我们的视野。
从业律师也是预期读者。将之放在最后，却因为两个考量，说偏见也可以。第一，律师的法务实践会令本书的分析对他们来说实在太小儿科了。但本书主要还是说理，让那些“日用而不知”的道理能进入中国法律人的视野，因此很絮叨。但更重要的是，律师的职业伦理和职业利益都要求律师必须首先以当事人的利益为重，这种单一的利益追求迫使他们不得不简化自己的方程式，胜诉必须高于我书中为平衡利益冲突的理性分析，因此对律师来说，实在没必要像书中那般事无巨细；管用，有一招就行。但他们仍可能因浏览本书有所收获。一方面，只要还计较案件输赢，一个守规矩（也即不靠关系）的从业律师，了解其他法律人特别是法官可能如何思考和裁断，会因此获益。此外，专注于司法职业利益，胜诉是一种快乐；但置身输赢之外，以非利害的眼光审视个案也会收获别种快乐。打麻将对有的人更是种娱乐，对有的人则只是输赢，虽然都是麻将。律师是一个人的职业，可以不是他的全部生活。
引论除外，其他都是旧作，先后，有的甚至新近才，公开发表。只有第七章上篇以及第三章附录是此次最后改定，其实也可算是独立的论文。但本书并非仅仅是旧文汇编。各章基本观点未变，却也有不少修改调整，有的部分几乎完全重写。各章未按写作年份编排，就是考虑到各章间的内在联系。
感谢不可能在此一一列明的众多学友，在我当年写作中曾给予的帮助；同样感谢在此也不一一列明的首发这些论文的杂志和编辑。特别感谢我的大学同学，北大出版社的李霞编辑；没有她的耐心，但特别是督促，这本书就不可能在2019年除夕前完稿。
苏力
2019年2月3日北大法学院陈明楼516室
2009年2月18日《北京晚报》整版刊发了李辉的文章，质疑文怀沙自报的年龄、当年入狱缘由以及国学大师的说法，引发了社会关注。 李辉的文章以及随后的解说有根有据， 赢得了广大受众的相信和支持。 尽管有人，包括文怀沙本人，出面回应、反驳，但只是质疑李辉用心不良，最重要的是，都刻意回避了李辉的三点质疑。而文回复中称“岂能尽如人意，但求无愧我心”，几乎等于默认。
随着一年一度的“两会”的召开和社会热点的自然转移，这一事件也就这样了。文的名声受到重创，但还算平安度过这一事件，这已是他不幸中的万幸了。李辉的质疑至少令文本人今后很难向社会有效传达之前他的学者形象，他曾因此获益颇丰（声誉和经济收益）。在这个意义上，尽管似乎没有结果，李辉的质疑还是令诸多受众获益，也会促使社会公众对文这类人物乃至媒体有所警惕；媒体也可能由此获得一些经验。事实上，有学者已开始一些初步反思。 这些都是社会的收益。
但文的一位辩护者却透露：“文怀沙的儿子打算状告［李辉］和刊载质疑文章的北京晚报。索赔的金额为……1个亿，”［因为］“李辉的质疑严重破坏了文老的国际声誉，严重影响到文老的经济利益”（引者添加的着重号）。 很奇怪，因为文的国内声誉受损更严重——那是彻底崩溃！为什么不状告和索赔？
相关的诉讼不可能发生。从法理上看，大致有两种个人信息的传播可能导致一个人名誉受损，并可以据此提出名誉侵权。一种是传播诽谤性的，或严重不实信息。但至少就目前双方辩驳透露的信息而言，法院不大可能接受文提出这种名誉权诉讼。因为基于哪怕不完整的实证材料质疑某人年龄或学术贡献不可能构成诽谤，这也应当是社会生活中的正常现象。李辉称文当年是因诈骗流氓罪入狱，这一指控，若严重不实，有可能构成诽谤。但也只是可能，因为通常仅证明李辉缺乏“善意”还不够，文需要证明李辉有“恶意”，或是李是张口就来，完全没有根据。文及其辩护者至今没提反证，一再回避，想见必有其难言之隐。
另一种名誉受损则是因曝光了所谓“隐私”，某人的一些不愿泄露或曝光的私密信息。这些信息不必定完全真实，但常常基本真实；但恰恰因其真实更会使受害人名誉受损。 因此，我国司法实践将这种侵犯隐私的行为，纳入了名誉侵权。 李辉的头两点质疑，文的年龄和入狱原因，无论真假，也无论李辉的动机，都动了这块奶酪——个人信息的私密性。因此，即便文国内外声誉毫无损失，仅因其隐私被李辉曝光，文就有权诉诸法律，并且由于无需证明自己声誉受损，这也令文胜诉的概率大增。
但文还是面临难题。即使他诉诸隐私侵权，甚至能赢得官司，诉讼的结果也会与他的核心愿望背道而驰。诉讼只会使他力求保护的私密信息进一步向公众广泛传播，结果是其隐私进一步曝光。因此，文所以一直未起诉，就绝不是大度、宽厚或“淡然”。 此外，这里还有些法律和诉讼策略上的，甚至是财务上的障碍。 权衡之下，大事化小，小事化了，确实是更好的应对策略。
其实，即使诉诸隐私诉讼，文也未必能赢，事实是，很难赢。因为世界各国法律都从未允诺保护个体的一切私密个人信息。承认某些个人信息属于隐私，如一个人离婚了，35岁，不等于认定这些信息就属于受法律保护的隐私，可以诉诸隐私权不让别人知道或传播。立法以及司法常常会基于社会的共识或习俗，规定或裁定某些在社会意义上私密的个人信息不享有法律保护，因此不是法律意义上的“隐私”。
因此，问题成了，李辉曝光的文私密个人信息是否应享有隐私权的法律保护？这关系一个更一般的有关隐私的法理问题：应依据什么标准，来区分受法律保护的和不受法律保护的私密个人信息？理由是什么？
从目前的社会和法律实践来看，大致有两种进路。第一种是以新闻职业追求体现的进路，即追求发现有新闻（市场）价值的事件和人的事实真相，这常常被简化为或被误解为追求事实真相。其实不是，否则媒体就成为科学界了。而且，如果没有足够新闻市场的价值，真相对于媒体来说几乎无意义。但新闻的市场价值是媒体筛选出来的，却不是或不全是媒体创造的，基本是消费者的需求创造的，因此媒体和消费者的利益有很大一致性，因此学人和媒体常用“公众”关切或公众知情权来正当化媒体的这一追求，来正当化媒体更喜欢的这一进路。但即使在当代有“真相”（真理）或“知情权”或“社会关注”这类神圣语词的支持，在逻辑上和经验上看，这一进路也有问题。哪怕是公众关注真相，也不足以表明这种关注就是正当的，必要的甚或应当的，例如就曾有媒体关心王菲女儿是否豁唇，试图获得以照片向公众表达这个真相/真理。因为真相有时会过于残酷，特别是对相关个体。死于“人言可畏”的阮玲玉就是因为公众和媒体对她个人生活真相的无情探索。
这一进路的危险更在于把公众关注同新闻职业利益追求完全混同了。让人们忽视了新闻媒体并不总是公众利益的直接代表，它至少会有自己的利益，在某些时刻，它与公众利益并不等同。这一进路的错误也还在于，我后面的分析会表明，即使在隐私问题上，公众也不总是关心真相。
也许由于意识到公众与新闻媒体之间有利益分歧，受美国有关诽谤侵权法和宪法第一修正案言论自由条款的相关司法判例影响， 在隐私问题上，当今中国法学界和至少部分司法界的主导思路都围绕“公众人物”展开。 正在起草的《侵权法》（草案）据说也基本采纳这一思路。 其核心论断是法律需要从维护社会公共利益角度考虑对公众人物的个人隐私作必要限制，对公众人物与非公众人物享受的受法律保护的隐私范围做区分。具体理由或根据大致是，公众人物社会地位和影响力（包括知名度）令其工作、生活、言行举止与公众利益更多相关，甚至就是公共利益的一部分；人们对这些人的一切情况自然会更多关注和更有兴趣；公众人物也有更多渠道和能力来保护自己名誉；以及为保护言论出版自由，必须给传媒更大的自由空间。
这个判断在实践上更多支持了新闻媒体，但从理论上看对媒体的主张也做了一定限制，即要求媒体在追求真相和新闻价值之际必须受公众利益的限制。这个关注“公众利益”思路是对的。但“公众人物”概念还是容易出错。公众人物的个人信息一般说来确实有可能更多关涉公众利益，公众也更感兴趣，但如果用人物的公众重要性作为识别其个人信息是否具有公众重要性的替代标识（proxy），这就错了。不仅逻辑上不成立，而且实践上这个替代必定不精确。这一进路更关注人的重要性，而不是信息的重要性。
通过分析文事件和近年中国发生的其他一些隐私事件，借助信息经济学的思路和洞见， 本文试图提出一种有足够涵盖的有关隐私的思路和理论框架。这一思路将分析的关注点从人转向相关信息的社会利害。并非信息经济学的演绎，本文努力体会和感受我们这个社会的普通人（而主要不是法律人）在隐私问题上以其言行表现的那种直觉和反应，追问为什么，并不断用信息经济学理论予以验证和解释，试图凝聚这个社会的道德和法律共识。我的基本结论其实是一个老生常谈：除了会有损（而不是有利于）复数的他人的利益（或公众利益）外，不愿泄露的私密个人信息之产权应保留给个人（私有原则）；而当其有损众多他人利益之际，可以以适度方式和程度曝光个人私密信息，但也需避免过度侵害相关人的隐私利益（利益权衡原则）；以及，在非常有限的情况下，当私密个人信息不损害众多他人但曝光仍有足够大的社会收益之际，可以以事先交易（合同）或事后强制交易（侵权法）方式将社会收益的大部分转移给被曝光的个体。这是一个立法的基本思路，也可以是司法的基本思路。
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